CONCEPTO 361011 DE 2022
(mayo 24)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES
Bogotá D.C.,
Señora
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
Asunto: Respuesta a solicitud de concepto jurídico. Naturaleza inembargable de los recursos que financian la salud.
Respetada doctora:
De manera atenta me permito informarle que por medio de correo electrónico recibimos su consulta formulada en los siguientes términos:
“(...) solicito allegar concepto jurídico relacionado con las circunstancias de titularidad del flujo de recursos del sistema general de seguridad social en salud que extinguen su carácter de inembargabilidad. "
Para brindar una respuesta que atienda a su consulta indicaremos las normas que tratan de la destinación específica de los recursos de salud. Luego, entraremos a mencionar algunos casos resueltos por las distintas Cortes y Tribunales a fin de identificar en que eventos los recursos se han destinado a fines diferentes de los que prevé el ordenamiento jurídico. Lo anterior, con el propósito de determinar cuándo finaliza el carácter de inembargabilidad.
Con el alcance indicado, procedemos a realizar una serie de precisiones de índole jurídico:
I. Destinación específica de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Los artículos 48 y 63 de la Constitución Política prescriben que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio y por ello, los recursos que alimentan al sistema, son considerados un bien de la nación, veamos:
“ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley,
ARTICULO 63. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las fierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.”
Por su parte, el artículo 9o de la Ley 100 de 1993(1), en alusión a la destinación de los recursos públicos, establece que “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella. ”
En el mismo sentido, el artículo 91 de Ley 715 de 2001(2) instaura la prohibición de la unidad de caja con los recursos del Sistema General de Participaciones y lo demás dineros del presupuesto, para lo cual su administración se debe realizar en cuentas separadas. Debido a su destinación social, no podrán ser objeto de medidas de embargo:
“ARTÍCULO 91. PROHIBICIÓN DE LA UNIDAD DE CAJA. < Los recursos del Sistema General de Participaciones no harán Unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores. Igualmente, por su destinación social constitucional, estos recursos no pueden ser sujetos de embargo, titularización u otra clase de disposición financiera."
Adicionalmente, el artículo 21 del Decreto 28 de 2008 señala que los recursos del Sistema General de Participaciones son inembargables:
“ARTÍCULO 21. INEMBARGABILIDAD. < Los recursos del Sistema General de Participaciones son inembargables.
Para evitar situaciones derivadas de decisiones judiciales que afecten la continuidad, cobertura y calidad de los servicios financiados con cargo a estos recursos, las medidas cautelares que adopten las autoridades judiciales relacionadas con obligaciones laborales, se harán efectivas sobre ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva entidad territorial. Para cumplir con la decisión judicial, la entidad territorial presupuestará el monto del recurso a comprometer y cancelará el respectivo crédito judicial en el transcurso de la vigencia o vigencias fiscales subsiguientes.
Las decisiones de la autoridad judicial que contravengan lo dispuesto en el presente decreto, no producirán efecto alguno, y darán lugar a causal de destitución del cargo conforme a las normas legales correspondientes.”
A su turno, el artículo 23 de la Ley 1438 de 2011(3) dispone que “Los recursos para la atención en salud no podrán usarse para adquirir activos fijos, ni en actividades distintas a la prestación de servicios de salud. Tampoco lo podrá hacer el Régimen Subsidiado.”
En esa línea, se tiene la Ley 1751 de 2015(4) por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud con el fin de brindar las pautas necesarias para garantizar la prestación del servicio en marco del derecho esencial reconocido por este mandato legal. El objeto de la citada ley es de “(...) garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección”. En su artículo 2o indica que el derecho fundamental a la salud es autónomo, irrenunciable y comprende “(...) el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. (...)”.
A su vez, el artículo 25 de la mentada ley consagra que “Los recursos públicos que financian la salud son inembargables, tienen destinación específica y no podrán ser dirigidos a fines diferentes a los previstos constitucional y legalmente.” Esta norma reitera el carácter de inembargabilidad de los recursos públicos que financian la salud, disponiendo además que estos tienen destinación específica y no pueden dirigirse a finalidades distintas de las que autoriza la ley.
Resulta oportuno relatar que dicha ley fue objeto de control previo de constitucionalidad mediante Sentencia C-313 de 2014 de la Corte Constitucional, en la que se destaca la naturaleza inembargable de los recursos del Sistema General de Seguridad Social, prevaleciendo que la interpretación del antedicho artículo debe estar enfocado a que “...bajo ninguna circunstancia los recursos de salud podrán destinarse al pago de otros emolumentos que no se relacionen directamente con la garantía del derecho a la salud de las personas”.(5)
A la par, el artículo 2.6.4.1.4 del Decreto 780 de 2016(6) recalca que los dineros presupuestados a la prestación de los servicios de salud, incluidos los de las cuentas maestras de recaudo, son inembargables:
“ARTÍCULO 2.6.4.1.4. Inembargabilidad de los recursos públicos que financian la salud. Los recursos que administra la ADRES, incluidos los de las cuentas maestras de recaudo del régimen contributivo, así como los destinados al cumplimiento de su objeto son inembargables conforme a lo previsto en el artículo 25 de la Ley 1751 de 2015."
Realizadas las anteriores consideraciones acerca de la destinación específica de los recursos de salud, procedemos a citar algunos pronunciamientos relevantes de las Altas Cortes para analizar cuando los recursos ostentan el carácter de inembargabilidad como aquellos que no tienen esta atribución.
Así entonces, sea lo primero informar que la Unidad de Pago por Capitación (UPC) es el valor anual que se reconoce por cada uno de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud para cubrir las prestaciones del Plan de Beneficios de Salud en los regímenes contributivo y subsidiado. Dicho en otras palabras, constituye el monto de recursos públicos asignados a los, usuarios y girados a las EPS (y de manera excepcional a las IPS mediante el mecanismo de giro directo) para garantizar la atención en salud en condiciones de calidad.
Los recursos de la UPC no hacen parte del patrimonio de las EPS. Este precepto fue reconocido por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-828 de 2001 en la que explicó que los dineros del SGSSS no son objeto del gravamen a movimientos financieros (GMF). Adicionalmente, adujo que al igual que las EPS, las IPS también deben llevar una contabilidad separada en la cual se diferencien los recursos por pagos en la prestación de los servicios del Plan Obligatorio de Salud (POS) y los obtenidos por otros servicios complementarios:
“En este sentido, las UPC no son recursos que pueden catalogarse como rentas propias de las EPS, porque en primer lugar, las EPS no pueden utilizarías ni disponer de estos recursos libremente. Las EPS deben utilizar los recursos de la UPC en la prestación de los servicios de salud previstos en el POS. En segundo lugar, la UPC constituye la unidad de medida y cálculo de los mínimos recursos que el Sistema General de Seguridad Social en Salud requiere para cubrir en condiciones de prestación media el servicio de salud tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado.
8. Otra cosa diferente son los recursos que tanto las EPS como las IPS captan por los pagos de sobreaseguramiento o planes complementarios que los afiliados al régimen contributivo asumen a mutuo propio, por medio de un contrato individual con las entidades de salud para obtener servicios complementarios, por fuera de los previstos en el POS. Estos recursos y iodos los demás que excedan los recursos exclusivos para prestación del POS son rentas que pueden ser gravadas con impuestos que den, a los recursos captados, una destinación diferente a la Seguridad Social. Las ganancias que las EPS y las IPS obtengan por la prestación de servicios diferentes a los previstos legal y jurisprudencialmente como Plan Obligatorio de Salud no constituyen rentas para fiscales y por ende pueden ser gravados.
(...) 22. El GMF impuesto a las transacciones entre las EPS y las IPS y a las transacciones entre las APS y las IPS, no puede aplicarse sobre los pagos del servicio de salud que pertenecen al Plan Obligatorio de Salud definido legal y jurisprudencialmente cuando se tutela el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida e integridad física. Por ello, tal y como lo prescribe la ley para las EPS también, las IPS deben llevar una contabilidad separada en la que se diferencien los recursos por pagos en la prestación de los servicios del POS y los recursos obtenidos por otros servicios complementarios o suplementarios. Las entidades que pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud cubiertas por la exención al GMF son las definidas por la Ley 100 de 1993.”(7) (Negrilla y subrayado fuera de texto)
Posteriormente, en Sentencia C-867 de 2001 se ventiló la acción de inconstitucionalidad contra el artículo 1o (parcial) de la Ley 550 de 1999. Como punto relevante, se trae a colación el siguiente extracto de esta providencia relacionado con los recursos del sistema de salud, en donde la Corte expresó que su fin es el pago de la atención médica y deben llegar a su destinación final, lo que significa que los dineros con los que las EPS deben pagar a las IPS los servicios de salud prestados a sus afiliados, no pueden ser empleados para un fin diferente:
“En primer lugar, los recursos del sistema de salud, cuyo fin es el pago de la atención médica, deben llegar a su destinación final, lo cual quiere decir que los dineros con los que las E. P. S. y las A.R.S. deben cancelara las I.P.S. los servicios de salud prestados a sus afiliados, no pueden ser usados para un fin diferente. Segundo, como ya fue citado en este fallo, la Corte ha señalado que los recursos propios de la entidad deben estar claramente diferenciados de aquellos que tienen como destino a la atención en salud, mediante cuentas separadas; sólo los primeros pueden ser utilizados en desarrollo de las medidas contempladas por la Ley 550 de 1999. Asegurar que esto sea así, estos es, que las E.P.S. y A.R.S. que se acojan a la Ley cumplan con este deber, es función de los entes encargados del control, inspección y vigilancia del sector de la salud. Y por último, si se aplican las normas vigentes, también es infundado el temor del demandante cuando dice que las A.R.S. van a reducirlos servicios que prestan, dejando de atenderá las personas que más lo necesitan, pues como se señaló, los recursos destinados a la prestación de los servicios no se destinarán para un fin distinto. Es decir, las A.R.S. no pueden reducirlos recursos para cumplir con sus obligaciones por el hecho de acogerse a la Ley 550 de 1999/
Más adelante, en Sentencia C-861 de 2006 la Corte se refirió a los pagos que reciben las IPS por otros conceptos diferentes a la prestación de servicios del Plan Obligatorio de Salud concluyendo que las mismas no guardan relación con los servicios del SGSSS y constituyen rentas parafiscales que pueden ser gravadas, toda vez que no hacen parte del sistema. Al respecto, el Alto Tribunal Constitucional manifestó:
“Las IPS, por sus características, no manejan únicamente recursos de carácter parafiscal, asumidos como “los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable” (artículo 29 del Decreto 111 de 1996). Como afirma en su intervención la representante de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, sus recursos pueden provenir de otra clase de actos, como contratos de medicina preparada, contratos celebrados con entidades de educación superior para la formación de estudiantes en distintas áreas de la medicina y la salud, que no pueden considerarse como parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Adicionalmente, la administración de los recursos del Sistema corresponde únicamente a las EPS y a las ARS.
Con fundamento en esta característica, es claro que, independientemente de los pagos que perciben las IPS por concepto del POS, esas instituciones tienen autonomía administrativa, técnica y financiera y reciben otras retribuciones, que no guardan relación directa con la prestación de los servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, recursos que le generan otro tipo de utilidades, que pueden ser gravadas por cuanto en ningún caso entran a formar parte del sistema de salud.
La Corte entiende que las IPS reciben ingresos de fuentes distintas a tal Sistema y que no son de destinación específica, a diferencia de lo que sucede con los recursos que perciben las EPS y tas ARS (cfr. sentencia C-572 de 15 de julio de 2003, M. P. Jaime Araújo Rentería). (Negrillas y subrayado fuera de texto)
Continuando con la argumentación se destaca la Sentencia C-064 del 2008 de la Corte Constitución mediante la cual resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 75 de la Ley 1111 de 2006. En esta oportunidad la Corporación entró a determinar sí es exequible el cobro del 2% a título de retención en la fuente sobre las tarifas de los servicios de hospitalización, radiología, medicamentos, exámenes y análisis de laboratorios clínicos prestados por las IPS dado que el demandante consideraba que son recursos con destinación específica y no pueden ser utilizados para fines distintos a la atención en salud.
Después de analizar la naturaleza jurídica de las IPS contemplada en los artículos 156 y 185 de la Ley 100 de 1993 así como también el campo de acción de las EPS prevista en el artículo 179 de la precitada ley, la Corte concluyó:
"5.9. La Corte Constitucional ha diferenciado entre los recursos del sistema de segundad social y aquellos que generan renta para las entidades que hacen parte del sistema, explicando que estos últimos pueden ser gravados por cuanto no están destinados de manera específica a la seguridad social. En relación con esta materia la jurisprudencia ha explicado:
“26- La Corte considera que los recursos propios de las E.P.S. y ARS producto de sus ganancias, de los contratos de medicina prepagada, publicidad y demás actividades son ingresos que pueden ser gravados ya que específicamente esos dineros no son de la seguridad social. Esta tesis la ha sostenido la Corte en múltiples oportunidades(G], en la medida en que éstos, al no ser recursos del sistema sino propios de la actividad mercantil de estas entidades, no llevan implícita la destinación específica dirigida específicamente hacia la protección de la salud. En este sentido, nada limita al legislador para que decida este tipo de recursos, que se insiste, no forman parte del sistema de seguridad social y por ende nada tienen que ver con los gastos propios de ¡a actividad compleja que suscita el engranaje de la seguridad social. Son los recursos después del ejercicio los que claramente están en cabeza de la E.P.S. o de la ARP, y sobre ellos es libre el legislador para imponer los gravámenes que considere necesarios, respetando evidentemente los principios tributarios y los criterios de proporcionalidad".
5.10. En el presente caso el actor considera que el legislador, mediante la norma atacada, autorizó destinar o utilizar recursos de las instituciones de la seguridad social para fines distintos a ésta actividad. Como se ha explicado, el artículo 75 de la ley 1111 de 2006 establece un impuesto a determinados servicios prestados por las I.P.S., considerando que se trata de actividades que generan utilidades económicas para estas entidades, autorizando a las E.P.S. para retener el 2% sobre el monto de las facturas cobradas por las I.P.S. por los servicios descritos en la norma demandada.
Es decir, la retención no opera sobre recursos de propiedad de las E.P.S., sino respecto de dineros cobrados por las I.P.S. por una actividad que acarrea lucro y, por lo mismo, genera el pago de impuesto sobre la renta y complementarios. La confusión del actor se presenta en cuanto considera que los ingresos gravados provienen exclusivamente del sistema de seguridad social, cuando las I.P.S. han sido jurídicamente autorizadas para atender una gama amplía de servicios, tales como contratos de medicina prepagada, acuerdos con escuelas de formación en áreas médicas y contratos de publicidad, pues el legislador ha considerado que también ejercen actividad mercantil y que lo deben hacer respetando las reglas que proscriben los monopolios y garantizan la libertad de competencia en el mercado de servicios de salud. ”
En las últimas dos sentencias se observa que la Corte Constitucional hizo alusión a la amplia gama de servicios que ofrecen las EPS y las IPS tales como contratos de medicina prepagada, acuerdos con escuelas de formación en áreas médicas y contratos de publicidad, para ultimar que es importante diferenciar los recursos que pertenecen al SGSSS, de los ingresos obtenidos en ejercicio de su actividad comercial que no guardan relación con los dineros del sistema.
De otra parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en la providencia No. 25000- 23-24-000-2011-00081-01 del 10 de julio de 2012 decidió el recurso de apelación contra el auto de 19 de mayo de 2011 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el cual improbó la conciliación prejudicial celebrada entre Saludcoop EPS y la Superintendencia Nacional de Salud en vista de que las condiciones pactadas eran contrarias al ordenamiento jurídico y lesivo para el patrimonio público.
El Consejo de Estado apreció que era ajustado a derecho concluir que los recursos de la UPC no pueden ser destinados a inversiones de la EPS:
"Se ajustó a derecho fa interpretación realizada en el sentido de que los recursos de ¡a UPC no pueden ser destinados a inversiones de la EPS; y quedó suficientemente acreditado en el expediente administrativo que eso fue lo que ocurrió con Saludcoop, esto es, que utilizó dineros parafiscales, provenientes de la UPC, para realizar inversiones, circunstancia que justifica suficientemente la medida adoptada en los actos objeto de conciliación consistente en ordenarle restituir “a la liquidez de la EPS los recursos utilizados en la adquisición de activos y otras operaciones glosadas.''(8)
Con fundamento en el informe técnico de la Contraloría General de la República, la Corporación de lo Contencioso confirmó la decisión adoptada en primera instancia bajo las siguientes consideraciones:
A. SALUDCOOP hizo uso indebido de los recursos parafiscales a su cargo, tal como se relaciona a continuación: (...)
B. SALUDCOOP no demostró haber realizado con recursos propios las inversiones en infraestructura, sociedades nacionales y extranjeras, construcción de clínicas, dotación hospitalaria y otros, razón por la cual se considera que la EPS destinó recursos para fiscales para fines diferentes de los consagrados en la carta Política.
C. Los créditos financieros, las operaciones de leasing y los fideicomisos vigentes a cargo de SALUDCOOP, y cuyas cuotas se amortizarán a corto y largo plazo, comprometen la. parafiscalidad futura.
D. El objeto social de la EPS tiene un esquema diversificado de negocio, por cuanto actúa como una empresa de construcción, una empresa de otorgamiento de crédito, de desarrollo de operaciones de inversión en el extranjero y como una entidad prestadora de servicios de salud, sin demostrar que los recursos hayan tenido su procedencia de fondos propios.
(...)
Sentadas estas premisas es evidente que aprobar un acuerdo logrado en estas condiciones, en las cuales no se cuenta con un respaldo probatorio que brinde certeza sobre la violación del debido proceso por la Superintendencia Nacional de Salud resultaría, como los señala la Contraloría General de la República en su intervención, no solo violatorio de la ley, sino también lesivo para el patrimonio público, lo cual impone confirmarla decisión apelada.”(9)
Del contenido de la providencia transcrita, se evidencia que la EPS excedió sus límites al realizar operaciones de inversión con dineros de la UPO poniendo en riesgo la atención en salud y desconociendo que el fin único de esos recursos es la prestación de los servicios.
En otra oportunidad, el Consejo de Estado a través de la Sentencia con radicación No. 11001- 03-24-000-2008-00385-00 del 10 de julio de 2014 contempló que los recursos de la seguridad social, dada su naturaleza pública y parafiscal, no pueden ser objeto del giro ordinario de los negocios de las EPS. La Corporación señaló:
“De conformidad con lo anterior, fue el mismo constituyente quien determinó que los recursos de la seguridad social llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones no pueden ser utilizados con fines diferentes a los que están destinados, de donde se deriva su carácter de recursos para fiscales, por lo cual tampoco pueden ser objeto del giro ordinario de los negocios de las EPS, ni formar parte de los bienes de tales entidades.
Desde esta perspectiva, los recursos provenientes de la UPO no pueden catalogarse como rentas propias de las EPS, en tanto éstas no pueden disponer libremente de estos recursos, que deben utilizar en la prestación de los servicios de salud previstos en el POS.
(...)
Lo anterior no es óbice para que las EPS realicen inversiones siempre que lo hagan con recursos diferentes a los del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como podrían ser los correspondientes a las utilidades o a primas de sobreaseguramiento o planes complementarios por fuera de lo previsto en el POS y todos los demás que excedan los recursos exclusivos para la prestación de los servicios previstos legal y jurisprudencialmente como Plan Obligatorio de Salud.”(10)
Obsérvese que los recursos del sistema, valga decir; cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, no pueden ser manejados como si fueran rentas propias de las entidades que administran estos dineros públicos, en tanto que no son de libre disposición, pues están destinados exclusivamente al pago de los servicios de salud.
Por otro lado, el Tribunal Superior de Cali Sala Civil en Sentencia No. 60013103012201900239- 01 (4288) resolvió el recurso de apelación presentado por la Caja de Compensación Familiar de Risaralda contra la providencia del 23 de octubre de 2019 proferida por el Juzgado 12 Civil del Circuito de Cali, en la que negó el embargo de los recursos que son administrados por la ADRES y girados a la EPS demandada, así:
“el embargo de los rendimientos financieros de las cuentas maestras de recaudo de cotizaciones en salud de la demandada, el embargo de cualquier título proveniente de la Administradora de los Recursos del S. General de Seguridad Social en Salud (ADRES) en favor de C. EPS, el embargo y retención de las acciones, bonos, papeles comerciales, certificados de depósito de mercancía, cédulas hipotecarias, títulos de deuda pública, títulos o derechos resultantes de procesos de titularización, títulos representativos de capital de riesgo, y de cualquier otro valor de que trata el artículo 2o de la ley 964 de 2005, junto con sus rendimientos, utilidades, cuyo titular o beneficiario sea C. EPS,”(11)
En la citada sentencia se planteó el siguiente problema jurídico: ¿Los rubros (sic) correspondientes a ganancias, dividendos y utilidades que genere una empresa prestadora de servicios de salud son susceptibles de medidas de embargo para el cobro de facturas generadas con ocasión de servicios médicos asistenciales en urgencias?(12) Este planteamiento fue resuelto a favor del SGSSS en entendido de que los recursos invertidos susceptibles de medidas de embargo deben provenir del patrimonio propio de la EPS y no del sistema. El H. Tribunal resolvió lo siguiente:
"Como quedo visto atrás, los Fondos de Inversión Colectiva son “un mecanismo, vehículo de captación o administración de sumas de dinero u otros activos, que integran el aporte de un número plural de personas, sus recursos y los de las demás personas que integran el fondo, son gestionados de manera colectiva para obtener resultados económicos de la misma forma”.
Ahora bien, el tema objeto de reproche es la embargabilldad de dichos recursos que también son llamados “derechos de participación” o derechos crediticios, por lo que es palmario señalar que dichos rendimientos o créditos obtenidos “no son susceptibles de restricción alguna de inembargabilidad. ”, pues se debe partir de la base que dichos recursos invertidos en estas entidades hacen parte del patrimonio propio de las Entidades Promotoras de Salud y no guardan relación alguna con los recursos del S. General de Seguridad Social en Salud.
Frente a la limitación de la medida cautelar decretada sobre los Fondos de Inversión Colectiva, igualmente considera la S. que se encuentra bien decretada, sin embargo, ello no Implica que la limitación impuesta por el Juzgado pueda ser ampliada conforme al comportamiento del crédito.
4.1.3.3. Por otro lado, frente a la negativa del A-quo de decretar la medida de embargo sobre las utilidades, títulos de compensaciones o cualquier otro concepto que la ADRES gire a la entidad demandada, considera la S. que la mismas se encuentra bien denegada por cuanto debe especificarse e identificarse con claridad cuáles son las ganancias o utilidades a las cuales hace referencia, pues no se podría decretar la medida de manera general como lo refiere el solicitante. ”(13)
Y más adelante afirmó:
Ahora bien, frente a los argumentos embozados por el Juzgados para denegar la medida, se advierte que no le asiste razón al señalar que dichos recursos están destinados al S. General de Seguridad Social en Salud y que los mismos gozan de ínembargabilidad, toda vez que como quedo visto atrás, con la implementación de la ley 100 de 1993, se permite a las entidades privadas EPS la obtención de ganancias o utilidades por la prestación del servicio de salud, para que en esa medida respondan por todas las obligaciones adquiridas con terceros en desarrollo de su función como entidad prestadora, pertenecientes al S. General de Segundad Social en Salud. V., entonces, que por desarrollo jurisprudencial se tiene que sí es procedente la medida de embargo sobre las ganancias que obtienen las EPS de los dineros girados por el ADRES una vez se hayan realizado las deducciones y gastos de administración, en el caso de marras estos dineros fueron solicitados de manera general sin especificar cuáles son las ganancias o utilidades a las cuales hace referencia y como quiera que es un acto de parte, estas no pueden ser decretadas.(14)
De lo anterior se desprende que los dineros invertidos por los entes que prestan servicios de salud hacen parte de su propiedad y no deben guardar relación con los recursos de la seguridad social en salud, por consiguiente, es procedente la medida de embargo sobre las ganancias o rendimientos que consiguen de la administración de los dineros girados por la ADRES, empero, se aclara, estas utilidades no son dineros del SGSSS, sino ganancias de las EPS,
Por último, la Corte Constitucional en la reciente Sentencia T-055 de 2022 estudió la acción de tutela impetrada por Coomeva EPS en ocasión a la orden de embargo que dio un juez sobre cuentas maestras de recaudo, en la que reposan dineros destinados a garantizar la atención de los usuarios. En este caso, la Corporación Constitucional aludió:
"(...) acerca de esta tipología de recursos que son los aportes que reciben las entidades promotoras de salud por parte de sus afiliados con capacidad económica, ha sostenido la Corte que (i) son parafiscales, de modo que no ingresan al presupuesto general de la Nación ni se mezclan con otros recursos del erarío; (ii) tienen una destinación específica, cual es la financiación de la prestación de los servicios de salud a los usuarios del sistema, previa su conversión a UPC mediante el proceso de compensación; (iii) pertenecen al SGSSS y no al patrimonio de las EPS, por lo que deben manejarse en cuentas separadas de los dineros propios de dichas entidades - las cuales solo obran como delegatarias de! Estado en lo que a su recaudo concierne-; (iv) están exentos de ser gravados con impuestos y otros tributos, pues ello desnaturalizaría su destinación específica; (v) deben ser excluidos de la masa a liquidar de los entes financieros que, siendo sus depositarios, entren en proceso de liquidación; (vi) no pueden ser utilizados para la adquisición de activos fijos e infraestructura por parte de las EPS; (vil) no pueden ser objeto de acuerdos de pagos con acreedores que conduzcan a que tales recursos no lleguen al destino ordenado en la Carta; y, (viii) el Legislador tiene prohibido modificar su destinación específica.
De modo que, acogiendo íntegra y fielmente el precedente sentado por la Sala Plena de esta Corporación, de ninguna parte se extrae que los dineros producto del recaudo que adelantan las EPS en relación con los aportes al SGSSS hayan sido calificados como susceptibles de embargos, como equivocadamente lo asumió el juez accionado en el presente trámite.”
De lo previamente señalado se colige que los aportes que reciben las EPS están destinados a la prestación de los servicios, previa conversión a la UPC a través del proceso de compensación, por lo tanto no pueden ser utilizados para realizar acuerdos de pago con acreedores y mucho menos recaen en ellos medidas de embargo para garantizar las deudas ventiladas en procesos judiciales.
Adicionalmente, es oportuno referirse al oficio No. 20211400150951 de fecha 31 de enero de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social en el cual contestó algunos interrogantes esbozados por la Superintendencia Nacional de Salud acerca de los eventos en los cuales se pierde el carácter de parafiscalidad de los copagos y cuotas moderadoras. En ente rector contestó lo siguiente:
"2. ¿En qué casos puede considerarse el recaudo de las cuotas moderadoras y los copagos como parte del pago a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS)?
Las cuotas moderadoras y los copagos pueden ser recaudados directamente por las EPS o a través de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, bien sean públicas o privadas. Para que el recaudo se realice a través de las IPS, debe estar previsto así en los respectivos acuerdos de voluntades, en los que debe especificarse si serán abonados a la facturación de los servicios de salud, o si estas actúan como un mero recaudador.
3. ¿Existen eventos en los cuales se pierde el carácter de parafiscalidad de los copagos y cuotas moderadoras?
4. En caso de respuesta afirmativa a la pregunta anterior. ¿Cuáles serían dichos eventos?
La normativa y la jurisprudencia aplicables no establecen criterios generales que permitan determinar cuando los recursos recaudados por concepto de copagos y cuotas moderadoras pierden el carácter parafiscal. Por lo tanto, para ello, debe analizarse, en cada situación concreta, cuando los recursos cumplen con la destinación específica que les confieren la Constitución Política y la ley. A partir de ese momento podría entenderse que pierden el carácter de para fiscal.
Se solicita especificar los eventos en los que la Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS) públicas y privadas, manejan recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS).
Los recursos que las EPS o la ADRES giran a las IPS públicas y privadas, como pago por la venta de servicios de salud, se financian con la UPO de los regímenes contributivo y subsidiado, según el caso, y, por tanto, corresponden al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Asimismo, las IPS manejan recursos del Sistema cuando recaudan cuotas moderadoras, copagos y cuotas de recuperación, pues, como se indicó, están tienen la calidad de recursos parafiscales.
No sobra destacar que tales recursos pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud, toda vez que se encuentran afectos a una destinación específica, esto es, a la prestación de los servicios de salud en condiciones de oportunidad, eficiencia y calidad, finalidad que se agota cuando las IPS cubren los gastos asociados al desarrollo de dicha actividad."
Así las cosas, es claro que los recursos que las EPS o la ADRES giran a las IPS por el pago de los servicios de salud se financian con la UPO y corresponden al SGSSS, igualmente sucede con los copagos y cuotas moderadoras que recaudan las IPS en virtud de los acuerdos de voluntades celebrados con las EPS.
Finalmente, se informa que en aras de garantizar la disponibilidad y proteger las fuentes que componen el SGSSS, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió del Decreto 1437 del 2021(15) mediante el cual se actualizarán las condiciones de apertura y manejo de las cuentas maestras de recaudo de cotizaciones y se determina que las mismas serán de titularidad de la ADRES con el fin de proteger y garantizar el flujo de recursos para la adecuada prestación de los servicios que requieren los afiliados.
II. Respuesta
En atención al interrogante planteado se responde que el carácter de inembargabilidad de los dineros que financian la salud no se predica de las circunstancias de la posesión el recurso público. Es decir, indiferentemente de la entidad que los administre o recaude, dicho beneficio culmina cuando el recurso cumple con la destinación que le ha dado la constitución y la ley.
La normativa y jurisprudencia relacionada con el asunto no definen parámetros generales para fijar el momento en que termina la naturaleza inembargable. No obstante, se considera que el carácter de inembargabilidad finaliza cuando estos dineros se utilizan como pago por la venta de la prestación del servicio inherente a la garantía del derecho de salud.
Para establecer el momento en que cambia la naturaleza del recurso lo recomendable es estudiar cada caso particular en donde se verifique; la fuente de los recursos, se diferencie las cuentas que contienen dineros públicos de las cuentas en que reposan los ingresos propios que perciben las entidades de salud por el desarrollo de su actividad comercial y si aquellos recursos públicos fueron destinados para los fines previstos legal y constitucionalmente. También debe señalarse que son objeto de medidas de embargo las ganancias, utilidades, rendimientos financieros e ingresos por servicios complementarios que no guardan relación directa con los servicios prestados por el SGSSS.
El presente concepto constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015.
Cordialmente,
LUIS MlGUEL RODRIGUEZ GARZÓN
Jefe de la Óficiíía Asesora Jurídica (ADRES)
1. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.
2. Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151 288 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud entre otros.
3. Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
4. Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.
5. Corte Constitucional. Sentencia C-313 del 29 de mayo de 2014. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
6. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social
7. Corte Constitucional. Sentencia C-828 del 08 de agosto de 2001. Magistrado Ponente; Jaime Córdoba Triviño.
8. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicado: 25000-23-24-000-2011-00081-01(IJ). Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla.
9. Ibídem.
10. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 10 de julio de 2014. Radicado: 11001-03-24-000-2008-00385-00. Consejero Ponente: Marco Antonio Vetilla Moreno.
11. Tribunal Superior de Cali. Sentencia del 14 de octubre de 2020. Radicado: 760013103012201900239-01 (4288). Magistrado Ponente: Julián Alberto Villegas Perea.
12. Ibídem.
13. Ibídem.
14. ibídem.
15. Por el cual se modifican los artículos 2.6.4.2.1.2, 2.6.4.2.1.3, 2.6.4.2.1.4, 2.6.4.2.1.5, 2.6.4.2.1.26, 2.6.4.2.2.1.3, 2.6.4.3.1.1.1, 2.6.4.3.1.1.4, 2.6.4.3.1.1.5, 2.6.4.3.1.1.6, 2.6.4.3.5.1.3, 2.6.4.3.5.1.7 del Decreto 780 de 2016 en el sentido de adoptar medidas para incrementar la protección de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y agilizar su flujo.
