CONCEPTO 581793 DE 2024
(diciembre 19)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD
| Para: | XXXXX Directora de Gestión de Recursos Financieros de Salud |
| De: | XXXXX Jefe Oficina Asesora Jurídica |
| Asunto: | Concepto sobre la expedición de certificados de inembargabilidad y aplicación de embargos por parte de la Administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES. |
Respetada Directora.
En atención a las diferentes solicitudes remitidas en su calidad de Directora de Gestión de Recursos Financieros de la Salud de la Entidad, mediante correos electrónicos de fechas 15 de octubre y 17 de diciembre de 2024, desde la Oficina Asesora Jurídica se realizó un estudio de la normatividad que regula la expedición de certificados de inembargabilidad por petición de las Entidades Promotoras de Salud (EPS), Entidades Obligadas a Compensar (EOC) e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (ips) a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES y a quien faculta. No obstante, es importante previamente efectuar las siguientes consideraciones:
I. ANTECEDENTES
1. Del servicio público de la seguridad social en salud.
El artículo 48 de la Constitución Política de Colombia indica que, la seguridad social es un servicio público y obligatorio, al igual que, los recursos destinados para su desarrollo no podrán ser utilizados para otras finalidades distintas, a saber:
“ARTÍCULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.
El Estado, con la participación de los particulares, ampliara progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.
La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.
No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella (...)."
De acuerdo con lo anterior, los recursos destinados a financiar los servicios de seguridad social en salud deben mantenerse disponibles para cumplir con su propósito esencial.
2. Principio de inembargabilidad de los recursos que financian el sistema general de seguridad social en salud.
El artículo 63 de la Constitución Política de Colombia, indica que no podrán embargarse los bienes determinados por la ley:
“ARTICULO 63. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables."
La inembargabilidad de que trata la norma citada se predica de la imposibilidad de que el bien sea embargado con fines de garantizar una obligación y con el objeto de ordenar su venta para asegurar el pago de la misma.
En ese mismo sentido, la Ley 100 de 1993[1] en su artículo 9o establece que los recursos destinados para financiar el sistema general de seguridad social en salud son de destinación especifica:
“ARTÍCULO 9. Destinación de los recursos. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella."
De otra parte, el artículo 91 de Ley 715 de 2001[2] señala que no podrá haber unidad de caja entre los recursos que hacen parte del Sistema General de Participaciones con los dineros que hacen parte del presupuesto, de manera que su administración se debe realizar en cuentas separadas y por la naturaleza de su destinación, tampoco podrán ser objeto de medidas de embargo, a saber:
“ARTÍCULO 91. PROHIBICIÓN DE LA UNIDAD DE CAJA. Los recursos del Sistema General de Participaciones no harán Unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores. Igualmente, por su destinación social constitucional, estos recursos no pueden ser sujetos de embargo, titularización u otra clase de disposición financiera."
Aunado a lo anterior, el Decreto 1101 de 2007[3] que reglamentó el artículo 91 de Ley 715 de 2001 frente a la prohibición de unidad de caja respecto de los recursos del Sistema General de Participaciones, ordena las siguientes directrices:
“ARTÍCULO 1o. Los recursos del Sistema General de Participaciones, por su destinación social constitucional, no pueden ser objeto de embargo. En los términos establecidos en la Ley 715 de 2001, los recursos del Sistema General de Participaciones no harán unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores.
ARTÍCULO 2o. Los recursos que se manejan en cuentas maestras separadas para el recaudo y gasto y demás cuentas en los que se encuentren depositados los recursos de transferencias que hace la Nación a las Entidades Territoriales, y las cuentas de las Entidades Territoriales en que manejan recursos de destinación social constitucional, son inembargables en los términos establecidos en el Estatuto Orgánico de Presupuesto, en la Ley 715 de 2001 y las demás disposiciones que regulan la materia.
En caso de que se llegare a efectuar un embargo de los recursos del Sistema General de Participaciones el servidor público, que reciba una orden de embargo sobre los recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación, incluidas las transferencias que hace la Nación a las Entidades Territoriales por concepto de participación para educación, participación para salud y para participación para propósito general, está obligado a efectuar los trámites, dentro de los tres días siguientes a su recibo, para solicitar su desembargo.
ARTÍCULO 3o. El servidor público una vez recibida la orden de embargo sobre los recursos de transferencias que hace la Nación a las Entidades Territoriales, solicitará a la Dirección General del Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la constancia sobre la naturaleza de estos recursos; la constancia de inembargables de los recursos será solicitada a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a su recibo."
En armonía con las anteriores disposiciones, la Ley 1564 de 2012[4],estipula en el artículo 594, los bienes que no son objeto de embargo:
“ARTÍCULO 594. BIENES INEMBARGABLES. Además de los bienes inembargables señalados en la Constitución Política o en leyes especiales, no se podrán embargar: Los bienes, las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación o de las entidades territoriales, las cuentas del sistema general de participación, regalías y recursos de la seguridad social (...)"
El acápite de la norma citada dispone que los funcionarios judiciales o administrativos, por principio, se abstendrán en decretar órdenes de embargo sobre recursos inembargables. No obstante, en los casos se decrete una medida cautelar, la orden de embargo deberá indicar el fundamento legal para su procedencia.
En línea con la anterior disposición, la Ley 1751 de 2015[5] en su artículo 25 indica "Los recursos públicos que financian la salud son inembargables, tienen destinación específica y no podrán ser dirigidos a fines diferentes a los previstos constitucional y legalmente ".
Este aparte fue declarado constitucionalmente exequible en la Sentencia C-313-14 por la Corte Constitucional al indicar:
"(...) El artículo 25 del Proyecto hace referencia al tratamiento de los recursos que financian la salud, a los cuales dota de las siguientes características í) son públicos, íí) son inembargables, iii) tienen destinación específica y, por ende, iv) no podrán ser dirigidos a fines diferentes de los previstos constitucional y legalmente. ”[6]
Nótese que el artículo 25 de la Ley 1751 de 2015, reitera el carácter de inembargabilidad de los recursos públicos que financian la salud, disponiendo además que estos tienen destinación específica y no pueden ser dirigidos a fines diferentes de los previstos constitucional y legalmente, precisando que esta ley fue objeto de control previo de constitucionalidad mediante Sentencia C- 313 de 2014, en la cual la Corte reiteró el carácter inembargable de los recursos del Sistema General de Seguridad Social, resaltando que la interpretación del precitado artículo debe estar encaminado a que "...bajo ninguna circunstancia los recursos de salud podrán destinarse al pago de otros emolumentos que no se relacionen directamente con la garantía del derecho a la salud de las personas”.
Adicional a los argumentos constitucionales y legales antes manifestados, debe tenerse en cuenta que desde el punto de vista jurisprudencial se ha indicado que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud también están destinados a favorecer el grupo que los tributa, por lo que, tratándose de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, debe resaltarse que tal como se señaló líneas atrás, la Constitución Política les dio especial tratamiento, otorgándoles la calidad de parafiscales y de destinación específica.
De otra parte, el artículo 2.6.4.1.4. del Decreto 780 de 2016[7], adicionado por el artículo 2o del Decreto 2265 de 2017[8], enuncia lo siguiente frente a la inembargabilidad de los recursos que financian el sistema de salud en Colombia:
“ARTÍCULO 2.6.4.1.4. Inembargabilidad de los recursos públicos que financian la salud. Los recursos que administra la ADRES, incluidos los de las cuentas maestras de recaudo del régimen contributivo, así como los destinados al cumplimiento de su objeto son inembargables conforme a lo previsto en el artículo 25 de la Ley 1751 de 2015."
En línea con las disposiciones que anteceden, la Procuraduría General de la Nación, en la Circular Unificada No. 034 del 08 de julio de 2014[9], instó a las autoridades para que, en materia de embargos, den aplicación a la normatividad y jurisprudencia de las Altas Cortes que regulan lo relacionado con la inembargabilidad de los recursos provenientes, entre otros, del Sistema General de Participaciones.
Todo lo anterior ha sido reiterado por el Ministerio de Salud y Protección Social, en la Circular 0024 del 25 de abril de 2016, mediante la cual se impartieron instrucciones precisas, inherentes al deber que les asiste a los diferentes agentes del Sistema General de Seguridad Social en Salud- SGSS, así como al entonces administrador fiduciario de los recursos del FOSYGA, de velar por la protección de los recursos pertenecientes al citado Sistema, debido a su carácter de parafiscales, con destinación específica y por ende inembargables, en ese sentido, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a través de la Circular Externa No. 007 del 19 de octubre de 2016[10] establece los lineamientos de prevención y defensa jurídica en materia de medidas cautelares contra recursos públicos de carácter inembargable.
Aunado a lo anterior, la Contraloría General de la Republica en Circular 01 de 2021, dirigida a la Superintendencia Financiera, Superintendencia Nacional de Salud, Jueces de la República, Entidades Bancarias, Entidades Promotoras de Salud, Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES- y a los funcionarios Contraloría General de la República, reitera los argumentos de la circular No. 01 del 21 de enero de 2020, sobre la inembargabilidad de los recursos del SGSSS y sus excepciones, junto con la responsabilidad fiscal por pago de intereses de mora o sanciones, e invita a los Jueces de la República a que, en cada caso particular y concreto, la autoridad judicial de conocimiento analice y verifique el cumplimiento de los requisitos para que se mantenga la inembargabilidad de los recursos del SGSSS, determinando si la medida cautelar es improcedente de acuerdo con los parámetros fijados por las Altas Cortes y de igual forma, verificar si la misma fuere procedente en forma excepcional de acuerdo con los las reglas establecidas en la jurisprudencia.
Explícitamente enuncia:
“Se estima conveniente que al momento de analizar o no, la procedencia de la medida cautelar, la cual solo es procedente en razón de una deuda generada dentro de la prestación del servicio de salud, sea verificado previamente por la autoridad judicial la presentación por el solicitante de la constancia de radicación de la factura o cuenta ante la E.P.S., e igualmente determinar el estado de la misma, es decir, si fue negada o glosada teniendo en cuenta la causal y que haya surtido todo el procedimiento los términos establecidos.
Como las E.P.S. tienen la facultad para glosar o negar una cuenta o factura, lo cual las pone en una posición dominante frente a las I.P.S., debe observarse que no abusen de la mencionada facultad y estén evadiendo el pago de servicios de salud; de tal manera que al momento de evaluar si se libra mandamiento de pago así también de decretar medidas cautelares, es correcto comprobar que las facturas o cuentas hayan sido tramitadas en tiempo, aplicando la respectiva verificación de auditoria médica y revisión por pares, dependiendo el caso.
Cabe precisar que el pago de recursos y flujo de dinero entre E.P.S e I.P.S. se encuentra totalmente reglado y tiene términos, lo cual debe ser tenido en cuenta por la autoridad judicial al momento de determinar no solo la procedencia de la medida cautelar, sino el mismo mandamiento de pago, para determinar que efectivamente pueda librarse.
Por tales razones es necesario que el operador jurídico valore en detalle los argumentos expuestos por las E. P. S. e I. P. S. y las evidencias presentadas por las partes que, busquen de manera inequívoca demostrar que los desembolsados por las primeras, han sido retenidos y no cumplieron con la oportunidad de giro necesario hacia los prestadores de los servicios de salud, a fin de garantizar la continuidad de los servicios, que es en ultimas lo que protege la Constitución y las Leyes.
De la misma manera, respetuosamente se le solicita a los Jueces de la Republica compulsar copias de manera motivada a la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República, para que de ser procedente se inicie el proceso de responsabilidad fiscal contra la E.P.S., cuando observen que en los procesos a cargo donde se reconozca y pague deudas por concepto del servicio de salud, exista actuar negligente que ocasione el pago exagerado o injustificado de intereses, que en momento pudieron reducirse o evitarse.
En el caso en que los Jueces de la Republica ordenen mandamientos de pago y decreten medidas cautelares que afecten los recursos de la salud, sin que sus providencias estén dentro del marco de las excepciones de la jurisprudencia en materia de inembargabilidad de recursos de la salud, se informara a las autoridades pertinentes para que inicien las actuaciones de su competencia.
Por lo anterior, en virtud del principio de publicidad y transparencia que gobierna los procesos judiciales, comedidamente se sugiere a los Jueces de la Republica y a las partes, que tratándose de procesos que involucren recursos con carácter inembargable de la salud, sea solicitada siempre la intervención permanente de los procuradores judiciales correspondientes." (Negrilla fuera del texto original)
Bajo este contexto, se concluye que la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES, conforme a los resultados del proceso de compensación realiza el reconocimiento de los recursos a las EPS - EOC que se destinan a financiar el sistema general de seguridad social en salud y para citar algunos ejemplos, estos dineros se dirigen al pago de las incapacidades originadas por enfermedad general de los afiliados cotizantes, a sufragar las actividades de promoción de la salud y prevención de la enfermedad de los afiliados al régimen contributivo y específicamente a garantizar la prestación del servicio de salud en condiciones de calidad, accesibilidad, oportunidad e integralidad, propendiendo por la protección del derecho fundamental a la vida y la salud de los afiliados, por lo que al ser recursos públicos de destinación específica, de conformidad con lo dispuesto en el marco normativo que sustenta el carácter inembargable de los recursos destinados a financiar el Sistema General de Seguridad Social en Salud y en especial a los deberes impuestos al Estado en la Ley Estatutaria de Salud frente a la protección de dichos recursos y los apartes jurisprudenciales antes transcritos, las cotizaciones al régimen contributivo depositadas en las cuentas maestras de recaudo no pueden ser desviadas a fines distintos de los previstos en la constitución y la Ley, cuando se imponen medidas de embargo.
De igual modo, la jurisprudencia ha reiterado el concepto de inembargabilidad de los recursos del sistema de salud, por su parte, la Sentencia T-760 de 2008[11], estableció la necesidad de que existan condiciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud que garanticen el flujo efectivo de los recursos, en aras de propiciar la mejora en la prestación y calidad de los servicios de salud que se prestan a los usuarios.
Asimismo, a través del Auto de Seguimiento No. 263 de 2012[12] de las ordenes vigésimo cuarta (24) y vigésimo séptima (27) de la Sentencia en mención, se fijó como regla general que los recursos destinados a la salud son parafiscales sin perjuicio de quien los administre y que, de manera que la pérdida o la indebida utilización de tales dineros generan un detrimento patrimonial en los recursos del Estado y por lo tanto, esas conductas deberían ser investigadas por los entes de control y órganos judiciales competentes.
Adicional a los argumentos constitucionales y legales antes señalados, debe tenerse en cuenta que desde el punto de vista jurisprudencial se ha indicado que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud deben estar destinados a favorecer el grupo que los tributa, por lo que, tratándose de los recursos del Sistema General de Participaciones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, debe resaltarse que tal como se ha venido señalando en el presente escrito, la Constitución Política les dio especial tratamiento, otorgándoles la calidad de parafiscales de destinación específica.
En este mismo sentido, la Corte Constitucional en cumplimiento de los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, profirió la Sentencia T-053 de fecha dieciocho (18) de febrero de dos mi veintidós (2022) - Expediente T-8.255.231, en donde resolvió una acción de tutela promovida por Coomeva EPS y la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES contra el Juzgado 15 Civil del Circuito de Barranquilla por la vulneración de los derechos fundamentales «a la vida y salud de los afiliados de Coomeva EPS, el flujo normal de los recursos del SGSSS y pago de las IPS del sistema, el mínimo vital de los afiliados de la EPS y colaboradores de Coomeva, el debido proceso por la aplicación del precedente judicial, los cuales se encuentran gravemente amenazados por la indebida interpretación del precedente judicial que está realizando el Juzgado Quince Civil del Circuito de Barranquilla a la excepción de inembargabilidad de los recursos del SGSSS y la indebida aplicación de la orden de embargo que está haciendo el Banco AV VILLAS al retener recursos públicos de Estado que hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud y no son administrados por Coomeva EPS, hecho con el cual está perjudicando a Coomeva EPS y todos los actores que dependen de la realización del proceso de compensación». Lo anterior, por el decreto de una medida de embargo impuesta sobre una cuenta maestra de recaudo del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
En este contexto, la Sentencia T-053 de 2022 crea unos parámetros que deben tomar los jueces de la República a la hora de resolver la imposición de medidas cautelares respecto de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en los siguientes términos:
- Frente a la inembargabilidad de los recursos y la destinación específica de los recursos del sistema de salud
Para establecer estos parámetros, la H. Corte Constitucional, en primer lugar, indica:
«Si bien la inembargabilidad que abriga a los recursos públicos de la seguridad social en salud no es un principio absoluto, ha sido esta propia Corporación la que, como guardiana de la supremacía y la integridad del pacto social, ha determinado el alcance de dicho principio dentro del balance que debe existir en relación con otros preceptos y derechos constitucionales. En ese sentido, si el alcance del citado principio, fijado a través de múltiples pronunciamientos de Sala Plena de la Corte Constitucional, es vinculante y tiene carácter erga omnes frente a todas las autoridades jurisdiccionales, a fortiori lo será el alcance de sus excepciones, las cuales exigen una interpretación estricta y restrictiva toda vez que sólo en esas hipótesis puntuales admitidas por la jurisprudencia el interés público de preservar los recursos específicamente destinados a garantizar la salud termina por ceder ante otros principios y derechos de rango superior.»
En adición aduce y reitera que los recursos del SGSSS tienen una protección constitucional aún más reforzada, inclusive, que otros recursos de naturaleza pública, he indica a los jueces que, respecto de estos recursos provenientes de las cotizaciones, la jurisprudencia constitucional no ha introducido excepción alguna a su inembargabilidad:
«Antes bien, acerca de esta tipología de recursos que son los aportes que reciben las entidades promotoras de salud por parte de sus afiliados con capacidad económica, ha sostenido la Corte que (i) son parafiscales, de modo que no ingresan al presupuesto general de la Nación ni se mezclan con otros recursos del erario; (ii) tienen una destinación específica, cual es la financiación de la prestación de los servicios de salud a los usuarios del sistema, previa su conversión a UPC mediante el proceso de compensación; (iii) pertenecen al SGSSS y no al patrimonio de las EPS, por lo que deben manejarse en cuentas separadas de los dineros propios de dichas entidades -las cuales solo obran como delegatarias del Estado en lo que a su recaudo concierne-; (iv) están exentos de ser gravados con impuestos y otros tributos, pues ello desnaturalizaría su destinación específica; (v) deben ser excluidos de la masa a liquidar de los entes financieros que, siendo sus depositarios, entren en proceso de liquidación; (vi) no pueden ser utilizados para la adquisición de activos fijos e infraestructura por parte de las EPS; (vii) no pueden ser objeto de acuerdos de pagos con acreedores que conduzcan a que tales recursos no lleguen al destino ordenado en la Carta; y, (viii) el Legislador tiene prohibido modificar su destinación específica.
De modo que, acogiendo íntegra y fielmente el precedente sentado por la Sala Plena de esta Corporación, de ninguna parte se extrae que los dineros producto del recaudo que adelantan las EPS en relación con los aportes al SGSSS hayan sido calificados como susceptibles de embargos, como equivocadamente lo asumió el juez accionado en el presente trámite.»
Con base en los argumentos expuestos en la sentencia y referenciados someramente en el presente escrito, se constató que el Juzgado accionado, con la imposición de una medida de embargo sobre los recursos del SGSSS, desatendió las pautas fijadas por la Corte Constitucional para exceptuar la inembargabilidad de estos dineros, principalmente en dos causales.
«Primero, porque alteró las condiciones definidas en la actual jurisprudencia constitucional respecto de cuándo se pueden someter a embargo los recursos de la salud del SGP Y, segundo, porque realizó una incorrecta interpretación del alcance del principio de inembargabilidad y sus excepciones, que le llevó a imponer extensivamente medidas cautelares a recursos de cotizaciones depositados en una cuenta maestra de recaudo, pese a que el decreto de cautelas judiciales sobre dichos rubros jamás ha sido reconocido por esta Corporación y las excepciones la inembargabilidad exigen una interpretación estricta y restrictiva, en tanto que implican la extraordinaria posibilidad de superponer otros principios y derechos por sobre el interés público de preservar los recursos específicamente destinados a garantizar la salud.»
Y, por el contrario:
«(...) lo que ha venido sosteniendo la Sala Plena de la Corte Constitucional de manera reiterada y uniforme es que dichos aportes de los afiliados que reposan en las cuentas maestras de recaudo son recursos públicos, inembargables y de destinación específica, que no tienen la virtualidad de servir de prenda de los acreedores en tanto no pertenecen a la deudora, y que no pueden comprometerse para ningún fin distinto al de asegurar la prestación del servicio de salud -no sólo en lo referente al acto médico en sí, sino también en cuanto a las demás erogaciones necesarias para que el sistema opere y los derechos de los usuarios sean garantizados-.»
Para concluir, se observa el valor vinculante de las decisiones de los órganos de cierre, en especial de la H. Corte Constitucional, que explica en la Sentencia C - 816 de 2011:
«(...)6.4.1. Mientras la jurisprudencia de juzgados y tribunales es criterio auxiliar de interpretación en el ejercicio de la función judicial, las sentencias de los órganos judiciales de cierre y unificación de las diferentes jurisdicciones, además del valor de cosa juzgada propio de ellas frente al caso sub judice, posee fuerza vinculante como precedente respecto de posteriores decisiones judiciales que examinen casos similares, sin perjuicio de la posibilidad de apartamiento e inaplicación del mismo que tiene el juez, a partir de argumentaciones explícitas al respecto.(...)
6.4.2. (...) la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en materia de interpretación de la Constitución y los derechos fundamentales, tiene preeminencia en relación con la jurisprudencia de los órganos judiciales de cierre de las diferentes jurisdicciones, dada la supremacía de la Constitución sobre la normatividad restante del sistema jurídico y las competencias constitucionales de la Corte.»
3. Excepciones al principio de inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS.
La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-1154 de 2008[13] indicó que la inembargabilidad de los recursos no opera como una regla sino como un principio, por ende, no tiene carácter absoluto. En consecuencia, estableció tres excepciones frente a la inembargabilidad de recursos públicos incorporados al Presupuesto General de la Nación, como se indica a continuación.
(...) « “4.3.1.- La primera excepción tiene que ver con la necesidad de satisfacer créditos u obligaciones de origen laboral con miras a efectivizar el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas. Al respecto, en la Sentencia C546 de 1992, la Corte declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 16 de la Ley 38 de 1989 (inembargabilidad de rentas y recursos del Presupuesto General de la Nación), en el entendido de que “en aquellos casos en los cuales la efectividad del pago de las obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de las obligaciones laborales, solo se logre mediante el embargo de bienes y rentas incorporados al presupuesto de la nación, este será embargable en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo". (...)
4.3.2.- La segunda regla de excepción tiene que ver con el pago de sentencias judiciales para garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos en dichas providencias. Así fue declarado desde la Sentencia C-354 de 1997, donde la Corte declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 19 del Decreto 111 de 1996 (inembargabilidad del Presupuesto General de la Nación), “bajo el entendido de que los créditos a cargo del Estado, bien sean que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos, deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de títulos- y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos". (...).
4.3.3.- Finalmente, la tercera excepción a la cláusula de inembargabilidad del Presupuesto General de la Nación, se origina en los títulos emanados del Estado que reconocen una obligación clara, expresa y exigible. En la Sentencia C-103 de 1994 la Corte declaró la constitucionalidad condicionada de varias normas del Código de Procedimiento Civil relativas a la ejecución contra entidades de derecho público y la inembargabilidad del Presupuesto General de la Nación. (...). ”»
En ese sentido, la honorable Corte indicó que las anteriores reglas deben ser aplicadas de manera complementaria, sin perjuicio de la vigencia de la regla general de la inembargabilidad de recursos del Presupuesto General de la Nación.
Además, en el caso de la ejecución de sentencias y títulos ejecutivos emanados de la administración, la posibilidad de embargo exige que se haya agotado, sin éxito, el plazo previsto en el Código Contencioso Administrativo para el cumplimiento de las obligaciones del Estado.
De otro lado, la Sentencia T-172 del 24 de mayo de 2022 definió el alcance y contenido del principio de inembargabilidad de los recursos del sistema general de seguridad social en salud, como se indica en el siguiente aparte extraído de la providencia:
"(...) 1. Fundamento constitucional y definición. La inembargabilidad de los recursos del SGSSS es un principio constitucional que se deriva de los artículos 48 y 63 de la Constitución. En virtud de este principio, estos recursos no pueden ser objeto de gravámenes tributarios ni de medidas judiciales o administrativas de embargo.
2. Contenido y excepciones. El contenido del principio de inembargabilidad, así como el alcance de sus excepciones, depende de la fuente del recurso. En concreto, la Corte Constitucional ha diferenciado entre los recursos del SGSSS que provienen del SGP y aquellos cuya fuente son las cotizaciones de los afiliados:
(i) Recursos que provienen del SGP. El principio de inembargabilidad de los recursos del SGSSS que provienen del SGP no es absoluto y admite excepciones. En concreto, estos recursos pueden ser embargados con el objeto de garantizar el pago de:(a) obligaciones laborales, (b) sentencias judiciales y (c) títulos emanados del Estado que reconocen una obligación clara, expresa y exigible. Lo anterior, siempre y cuando las obligaciones reclamadas tengan como fuente alguna de las actividades a las cuales estaban destinados los recursos del SGP.
(ii) Recursos que provienen de cotizaciones. Las cotizaciones son recursos parafiscales que pertenecen al sistema de seguridad social en salud, de modo que no ingresan al presupuesto general de la Nación ni se mezclan con otros recursos del erario. Por esta razón, a estos recursos no son aplicables las excepciones al principio de inembargabilidad de los recursos del SGSSS que provienen del SGP.
3. La inembargabilidad de las cuentas maestras de recaudo. Las cuentas maestras de recaudo que las EPS registran a nombre de la ADRES contienen recursos que provienen de las cotizaciones de los afiliados y los beneficiarios y, por lo tanto, son inembargables. A estas cuentas no les son aplicables las excepciones al principio de inembargabilidad de los recursos del SGSSS que provienen del SGP. Los recursos que son recaudados en estas cuentas pertenecen al Sistema de Seguridad Social, son administradas por la ADRES y no forman parte del patrimonio de las EPS. Por estas razones, la Constitución no permite que estas cuentas sean embargadas con el objeto de garantizar el pago de deudas de las EPS a IPS, derivadas de la prestación de servicios o actos médicos. "[14]
Aunado a lo anterior, en lo que respecta al órgano ejecutivo, el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante Circular 24 de abril 25 de 2016, indicó las responsabilidades que recaen sobre las autoridades judiciales y las entidades administrativas para gestionar la protección de los recursos, cuando se impongan medidas cautelares que contengan una orden de embargo:
“i) Las autoridades judiciales o administrativas que tengan en su conocimiento procesos en los que se soliciten medidas cautelares sobre bienes considerados inembargables, en caso de decretarlas, deberán sustentar la procedencia de la excepción a la regla de inembargabilidad.
ii) Las entidades responsables de dar cumplimiento a las órdenes de embargo se abstendrán de cumplirlas si no se les indica el fundamento de la excepción, y en tal caso, deberán informar sobre el no acatamiento de la medida, en respuesta a lo cual, la autoridad que la decretó deberá pronunciarse sobre si procede alguna de las excepciones."
Por ende, se hace necesario que, ante la imposición de órdenes de embargo, las Entidades públicas deben solicitar el levantamiento de la medida cautelar en los términos que aduce el artículo 594 del Código General del Proceso, con el fin de ejercer la debida administración y manejo de los recursos, para el cumplimiento de los fines del Estado.
4. Giro directo a IPS y Proveedores de servicios en salud.
El numeral 4o del artículo 3o del Decreto 1429 de 2016[15] modificado por los Decretos 546 [16] y 1264 de 2017[17], definió, entre otras funciones de la ADRES, que deberá “efectuar giros directos a los prestadores de servicios de salud y proveedores de tecnologías en salud, de acuerdo con lo autorizado por el beneficiario de los recursos, y adelantar las transferencias que correspondan a los diferentes agentes del Sistema."
El giro directo es una herramienta para la transferencia de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, específicamente aquellos que se asignan a las EPS por concepto de Unidad de Pago por Capitación- UPC en los regímenes contributivo y subsidiado, a través del proceso de compensación y la Liquidación Mensual de Afiliados -LMA, respectivamente. El artículo 150 de la Ley 2294 de 2023[18] describe este mecanismo en los siguientes términos:
“Artículo 150. Giro directo. La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), en nombre de las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y demás Entidades Obligadas a Compensar, realizará el giro directo de los recursos de las Unidades de Pago por Capitación (UPC) de los regímenes contributivo y subsidiado, destinados a la prestación de servicios de salud, a las instituciones y entidades que presten dichos servicios y que provean tecnologías incluidas en el plan de beneficios, así como a los proveedores. Así mismo, girará directamente los recursos de presupuestos máximos por los servicios y tecnologías no financiadas con cargo a la UPC. Los porcentajes y condiciones de giro directo, aplicable a las EPS que operen en los regímenes contributivo y subsidiado, serán definidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación, para lo cual se tendrá en cuenta, entre otras, la normativa en el cumplimiento del flujo de recursos.
Parágrafo 1o. No estarán sujetas a lo dispuesto en este artículo las EPS adaptadas del Estado y aquellas que en su desempeño financiero cumplan con el patrimonio adecuado.
Parágrafo 2o. La información de este mecanismo será de consulta pública.
Parágrafo 3o. Sin perjuicio de las funciones de Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia Nacional de Salud, el Ministerio de Salud y Protección Social realizará el seguimiento permanente a la oportunidad del giro de los recursos, así como a su programación, destinación y ejecución por las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios, instituciones prestadoras y proveedores de tecnologías en salud, últimos responsables de estos procesos."
En esencia del giro directo, el pago en nombre de un tercero se encuentra legalmente autorizado en el artículo 1630 y subsiguientes del Código Civil, norma que textualmente expresa “Puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre de él, aún sin su conocimiento o contra su voluntad, y aún a pesar del acreedor." Es decir, la ley acepta el pago que se hace por un tercero con el consentimiento expreso o tácito del deudor, cuyo desembolso cumple la función extintiva de la obligación.
En síntesis, la ADRES podrá girar en nombre de las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y demás Entidades Obligadas a Compensar (EOC) los recursos de las Unidades de Pago por Capitación (UPC) de los regímenes contributivo y subsidiado destinadas a la prestación de servicios de salud, a todas las Instituciones Prestadoras de los Servicios de Salud (IPS) y proveedores de servicios incluidos en el plan de beneficios. Así mismo, aplicará el giro directo de los recursos relacionados con el pago de los servicios y tecnologías de salud no financiados con recursos de la UPC.
Adicionalmente, el artículo 2.6.4.3.1.3.1 del Decreto 780 de 2016, sustituido por el artículo 1o del Decreto 0489 de 2024 tiene por objeto definir los porcentajes y condiciones para el giro directo de los recursos que se reconocen a las Entidades Promotoras de Salud (EPS) del Régimen Contributivo y Entidades Obligadas a Compensar (EOC), por concepto de Unidad de Pago por Capitación (UPC).
Igualmente, el artículo 2.6.4.3.1.3.2. del decreto, ya citado, indica:
"ARTÍCULO 2.6.4.3.1.3.2. Procedencia de la medida de giro directo.
La medida de giro directo de los recursos provenientes de la Unidad de Pago por Capitación (UPC), de que trata el artículo 2.6.4.3.1.3.1, que se determina y reconoce a las Entidades Promotoras de Salud y Entidades Obligadas a Compensar, procede en los siguientes eventos:
1. Cuando las Entidades Promotoras de Salud y Entidades Obligadas a Compensar no cumplan con el indicador de patrimonio adecuado.
2. Cuando las Entidades Promotoras de Salud y Entidades Obligadas a Compensar se encuentren en medida de vigilancia especial, intervención o liquidación por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, en concordancia con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 1608 de 2013.
3. Cuando las Entidades Promotoras de Salud y Entidades Obligadas a Compensar quieran acogerse de manera voluntaria al mecanismo de giro directo."
Además, el marco normativo traído a colación dispone en su artículo 2.6.4.3.1.3.4 las obligaciones de las Entidades Promotoras de Salud y Entidades Obligadas a Compensar, de la siguiente manera:
"ARTÍCULO 2.6.4.3.1.3.4. Obligaciones de las Entidades Promotoras de Salud y entidades obligadas a compensar objeto de la medida de giro directo.
Las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y las Entidades Obligadas a Compensar (EOC), a quienes aplica la presente Subsección, que sean objeto de la medida de giro directo, serán responsables de la exactitud, calidad y oportunidad de la información que reporten a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) para la ordenación del giro a los prestadores de servicios de salud y proveedores de tecnologías y, en consecuencia, serán responsables de los errores que se generen por las inconsistencias.
Los giros que realice la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) en virtud de la medida de giro directo, no modifican las obligaciones contractuales que vinculan a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y/o a los proveedores de tecnologías en salud con las Entidades Promotoras de Salud o las Entidades Obligadas a Compensar. El giro directo tampoco exonera a las Entidades Promotoras de Salud del pago de sus obligaciones a la red de prestadores y a los proveedores de tecnologías en salud por los montos no cubiertos mediante el giro directo realizado por la ADRES, ni exime a los prestadores de servicios de salud de sus obligaciones contractuales.
Parágrafo. No reportar la precitada información con exactitud, calidad, oportunidad, pertinencia, fluidez y transparencia dará lugar a que la Superintendencia Nacional de Salud proceda de conformidad con lo establecido en el numeral 11 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011, modificado por el artículo 3o de la Ley 1949 de 2019 y a lo establecido en el Decreto número 1080 de 2021, teniendo en consideración que dicha Superintendencia tiene a su cargo el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 1122 de 2007 y artículos siguientes."
Lo anterior indica que las EPS serán responsables de la precisión, calidad y exactitud de la información que reporten a la ADRES para la ordenación de los giros a los prestadores de servicios de salud y proveedores de tecnologías. Estos giros que efectúe la ADRES en virtud de la medida de giro directo no alteran las obligaciones contractuales entre las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y/o proveedores de tecnologías en salud con las EPS. Tampoco libera a las dichas entidades del pago de sus obligaciones con la red de prestadores y proveedores de tecnologías en salud por los montos no cubiertos por el giro directo realizado por la ADRES, ni exime a los prestadores de servicios de salud de sus obligaciones contractuales.
Por su parte, el artículo 2.6.4.3.1.3.6 del mismo decreto hace referencia a la aplicación del giro directo por parte de la ADRES, con base en la información de la Superintendencia Nacional de Salud y conforme al reporte de las EPS y EOC, así:
“ARTÍCULO 2.6.4.3.13.6. Aplicación del giro directo por la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud(ADRES).
En la aplicación del giro directo de los recursos de que trata la presente subsección, la ADRES deberá observar las siguientes reglas:
1. Con base en la información de la Superintendencia Nacional de Salud y reporte de las EPS y EOC, la ADRES procederá a aplicar la medida de giro directo a partir del proceso de compensación siguiente a la ocurrencia del evento o del suministro de la información.
2. Realizar el registro y control de los montos girados directamente a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y proveedores de tecnologías en salud, de tal forma que garantice su identificación y trazabilidad."
De acuerdo con lo previamente escrito, la ADRES efectuará los giros respectivos a las instituciones prestadoras de servicios y a los proveedores de tecnologías en salud, de acuerdo con los porcentajes establecidos en el artículo 2.6.4.3.1.3.5 del Decreto 780 de 2016 en concordancia con lo con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 1608 de 2013.
En cuanto al régimen subsidiado, los recursos que se desprenden u obtienen de la liquidación de mensual de afiliados (LMA), en virtud del artículo 2.6.4.3.2.4. del Decreto 780 de 2016, son objeto de giro directo desde la ADRES, en nombre de la Entidad Territorial o de las EPS, a las IPS y a los proveedores de servicios y tecnologías incluidos en el plan de beneficios:
“ARTÍCULO 2.6.4.3.2.4. Giro de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) del Régimen subsidiado.
La ADRES, con base en el resultado de la LMA y descontando los montos a que haya lugar, girará los recursos dentro de los primeros cinco (5) días hábiles del mes al que corresponda la LMA, a nombre de las entidades territoriales o EPS según el caso, así:
(...)
2. Giro directo a las cuentas maestras de las EPS, dentro del mismo plazo.
Parágrafo 1o. Sin perjuicio de las acciones disciplinarias, fiscales y penales a que haya lugar, cuando la entidad territorial no gire a la ADRES en la debida oportunidad los recursos de origen territorial que le corresponde para la financiación de la LMA, la ADRES girará el valor de la UPC-S hasta el valor de los recursos disponibles, caso en el cual la entidad territorial será responsable del pago restante de la UPC-S. En este caso, la entidad territorial tendrá la obligación de informar a la ADRES sobre el valor total recaudado y será la responsable de girar el valor de la UPC-S a su cargo y girar a la ADRES los recursos recaudados que excedan el costo asumido de la UPC-S.
Parágrafo 2o. El giro que realiza la ADRES, no modifica las obligaciones contractuales entre EPS e IPS o proveedores de servicios y tecnologías, ni exonera a las primeras del pago de sus obligaciones con las segundas por los montos no cubiertos mediante el giro de que trata el presente artículo. Este giro tampoco exime a las IPS de sus obligaciones contractuales y en particular, de las relacionadas con la facturación y reporte de información respecto del Registro Individual de Prestación de Servicios de Salud (RIPS).
Parágrafo 3o. La ADRES, para el giro por cuenta de las EPS del régimen subsidiado que se encuentren en medida de vigilancia especial, intervención o liquidación, debe tener en cuenta lo establecido en el artículo 10 de la Ley 1608 de 2013 o la norma que la modifique o sustituya.” (Negrillas y subrayas fuera de texto)
Se observa de la normativa anterior que remite, entre otras disposiciones, al artículo 10 de la Ley 1608 de 2013[19] el cual dicta que se debe aplicar el mecanismo de giro directo, como mínimo el 80% de las Unidades de Pago por Capitación reconocidas a prestadores y proveedores de servicios de salud frente a EPS que sean objeto de medida de vigilancia especial, intervención o liquidación por parte del organismo de inspección, vigilancia y control competente.
5. De la inembargabilidad de los Recursos de Salud Girados a las IPS.
Al respecto, es importante precisar que el legislador a través del artículo 594 del C.G.P. precisó que recursos tienen la connotación de inembargables.
Es así como, el número 1 del artículo 594 del C.G.P preceptúa que no se podrán embargar "los bienes, rentas y recursos incorporados al presupuesto general de la nación o de las entidades territoriales, las cuentas del sistema general de participación y recursos de la seguridad social”.
Aunado a lo anterior, el Consejo de Estado a través de la Sentencia del 10 de julio de 2014[20] contempló que los recursos de la seguridad social, dada su naturaleza pública y parafiscal, no pueden ser objeto del giro ordinario de los negocios de las EPS. La Corporación señaló:
“De conformidad con lo anterior, fue el mismo constituyente quien determinó que los recursos de la seguridad social llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones no pueden ser utilizados con fines diferentes a los que están destinados, de donde se deriva su carácter de recursos parafiscales, por lo cual tampoco pueden ser objeto del giro ordinario de los negocios de las EPS, ni formar parte de los bienes de tales entidades.
Desde esta perspectiva, los recursos provenientes de la UPC no pueden catalogarse como rentas propias de las EPS, en tanto éstas no pueden disponer libremente de estos recursos, que deben utilizar en la prestación de los servicios de salud previstos en el POS.
(...)
Lo anterior no es óbice para que las EPS realicen inversiones siempre que lo hagan con recursos diferentes a los del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como podrían ser los correspondientes a las utilidades o a primas de sobreaseguramiento o planes complementarios por fuera de lo previsto en el POS y todos los demás que excedan los recursos exclusivos para la prestación de los servicios previstos legal y jurisprudencialmente como Plan Obligatorio de Salud. ”[21]
En este sentido, los recursos provenientes de la salud (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones), no pueden ser utilizados por las entidades que administran estos dineros públicos como si fueran rentas propias, ya que por su naturaleza no son de libre disposición al estar destinados únicamente al pago de los servicios de salud.
Es igualmente importante precisar que, si bien los recursos provenientes de la salud tienen una connotación especial de inembargabilidad, no sucede lo mismo con los rubros que una empresa prestadora de servicios de salud obtiene de ganancias, dividendos y utilidades, toda vez que los mismos hacen parte de su patrimonio propio, siendo de este modo necesario especificarse con claridad cuáles son las ganancias o utilidades de las EPS, de las IPS o de los proveedores de salud, en el caso de considerarse procedente la declaratoria de medidas de embargo por parte de los Despachos Judiciales[22].
Ahora bien, el Ministerio de Salud y Protección Social mediante oficio No. 20211400150951 de fecha 31 de enero de 2020 mediante el cual contestó unos interrogantes esbozados por la Superintendencia Nacional de Salud acerca de los eventos en los cuales se pierde el carácter de parafiscalidad de los copagos y cuotas moderadoras señalo:
"2. ¿En qué casos puede considerarse el recaudo de las cuotas moderadoras y los copagos como parte del pago a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS)?
Las cuotas moderadoras y los copagos pueden ser recaudados directamente por las EPS o a través de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, bien sean públicas o privadas. Para que el recaudo se realice a través de las IPS, debe estar previsto así en los respectivos acuerdos de voluntades, en los que debe especificarse si serán abonados a la facturación de los servicios de salud, o si estas actúan como un mero recaudador.
3. ¿Existen eventos en los cuales se pierde el carácter de parafiscalidad de los copagos y cuotas moderadoras?
4. En caso de respuesta afirmativa a la pregunta anterior. ¿Cuáles serían dichos eventos?
La normativa y la jurisprudencia aplicables no establecen criterios generales que permitan determinar cuando los recursos recaudados por concepto de copagos y cuotas moderadoras pierden el carácter parafiscal. Por lo tanto, para ello, debe analizarse, en cada situación concreta, cuando los recursos cumplen con la destinación específica que les confieren la Constitución Política y la ley. A partir de ese momento podría entenderse que pierden el carácter de parafiscal.
Se solicita especificar los eventos en los que la Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS) públicas y privadas, manejan recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS).
Los recursos que las EPS o la ADRES giran a las IPS públicas y privadas, como pago por la venta de servicios de salud, se financian con la UPC de los regímenes contributivo y subsidiado, según el caso, y, por tanto, corresponden al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Asimismo, las IPS manejan recursos del Sistema cuando recaudan cuotas moderadoras, copagos y cuotas de recuperación, pues, como se indicó, están tienen la calidad de recursos parafiscales.
No sobra destacar que tales recursos pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud, toda vez que se encuentran afectos a una destinación especifica, esto es, a la prestación de los servicios de salud en condiciones de oportunidad, eficiencia y calidad, finalidad que se agota cuando las IPS cubren los gastos asociados al desarrollo de dicha actividad.”
Por lo tanto, queda claro que los recursos que se transfieren por postulación a las IPS y proveedores provenientes de la UPC y LMA para el pago de servicios de salud, forman parte integral del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS). En consecuencia, dichos dineros conservan su naturaleza de inembargables y deben cumplir el objeto de su destinación, garantizando el correcto funcionamiento y sostenibilidad del sistema de salud.
Así mismo, es importante precisar que el giro directo de recursos que realiza esta Entidad no modifica las obligaciones contractuales entre las EPS e IPS y proveedores de servicios de salud, como tampoco exonera a las primeras del pago de sus obligaciones con las segundas; la ADRES no posee competencias para intervenir en las relaciones contractuales y/o acuerdos de pago efectuados entre las EPS e IPS, por lo que se reitera, los dineros girados deben cumplir su destinación específica y no pueden ser objeto de embargo.
6. De las cuentas de recaudo en el régimen contributivo.
El Decreto 780 de 2016” Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”, en su artículo 2.6.1.1.1.1., que copila lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 4023 de 2011, señala:
“Artículo 5o. Recaudo de las cotizaciones del Régimen Contributivo del SGSSS. El recaudo de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se hará a través de dos cuentas maestras que registraran las EPS y las EOC ante el Fosyga. Las cuentas registradas se manejarán exclusivamente para el recaudo de cotizaciones del Régimen Contributivo de Salud y serán independientes de las que manejen los recursos de la entidad. Su apertura y selección de la entidad financiera se hará por la EPS o por la EOC a nombre del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga).
Una de las cuentas maestras se utilizará exclusivamente para efectuar el recaudo de los recursos de aportes patronales del Sistema General de Participaciones y el aporte de los trabajadores vinculados con las instituciones prestadoras de servicios de salud de naturaleza pública; estos últimos deberán recaudarse a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA). Las EPS y las EOC serán las responsables de conciliar el recaudo de los aportes patronales del Sistema General de Participaciones.
Las EPS y las EOC no podrán cambiar las cuentas maestras de recaudo, hasta tanto estas no se hayan conciliado plenamente. En ningún caso, se podrá iniciar el recaudo de aportes en cuentas que no estén previamente registradas ante el Fosyga.
(...)" (Negrilla fuera de texto original)
Igualmente, en su artículo 2.6.4.3.1.1.9., hace referencia a las cuentas maestras de pago, donde establece:
“ARTÍCULO 2.6.43.1.1.9. Cuenta maestra de pagos de las EPS y EOC. Los pagos que realicen las EPS y EOC con cargo a los recursos que reconoce la ADRES deberán ser reportados a la ADRES por parte de las entidades financieras antes del día diez (10) hábil del mes siguiente. Para el efecto, las EPS y EOC tendrán una (1) cuenta maestra de pagos que genere la información en la estructura de datos definida por la ADRES. Estas transacciones deberán realizarse través de mecanismos electrónicos. De igual manera las EPS que operen el Régimen Subsidiado de salud deberán contar con la cuenta maestra de pagos según lo dispuesto en este artículo.
Las EPS y las EOC continuarán con las cuentas maestras registradas ante el FOSYGA, a las cuales la ADRES autorizará las transferencias, resultado del proceso integral de compensación y las demás a que hace referencia el presente decreto.” (Negrilla fuera de texto original)
De lo anterior se colige la existencia de dos tipos de cuenta maestra, una de recaudo y otra de pago, entendiéndose por la primera aquella donde se efectuara el recaudo de los recursos de aportes patronales del Sistema General de Participaciones y el aporte de los trabajadores vinculados con las instituciones prestadoras de servicios de salud de naturaleza pública; y por la segunda aquella donde se realizaran la transferencia de recursos resultado del proceso integral de compensación, ambas cuentas totalmente ajenas a aquellas propias de la EPS o EOC.
No obstante, atendiendo que los recursos objeto de recaudo por concepto de cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud son propios del sistema que debe administrar la Entidad y que, sólo se conoce el valor de los recursos que deben ser girados a las EPS y a las EOC posteriormente al proceso de compensación, en el año 2021 se expidió el Decreto 1437 "Por el cual se modifican los artículos 2.6.4.2.1.2, 2.6.4.2.1.3, 2.6.4.2.1.4, 2.6.4.2.1.5, 2.6.4.2.1.26, 2.6.4.2.2.1.3, 2.6.4.3.1.1.1, 2.6.4.3.1.1.4, 2.6.4.3.1.1.5, 2.6.4.3.1.1.6, 2.6.4.3.5.1.3, 2.6.4.3.5.1.7 del Decreto 780 de 2016 en el sentido de adoptar medidas para incrementar la protección de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en salud y agilizar su flujo”.
Esta norma se expidió con el fin de proteger la disponibilidad de las fuentes que integran la Unidad de Pago por Capitación, razón por lo que fue necesario ajustar dicho proceso, toda vez que, se requería que en el proceso de liquidación se tuviera en cuenta todos los recursos girados para el aseguramiento por parte de las entidades territoriales al cierre de mes anterior.
Así las cosas, se modificaron las condiciones de apertura y manejo de las cuentas maestras de recaudo de cotizaciones, estableciéndose como titular de las cuentas registradas por cada EPS o EOC a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES.
En este sentido, en virtud del artículo 1 del Decreto 1437 de 2021 que modifico el artículo 2.6.4.2.1.2. del Decreto 780 de 2016, el recaudo de las cotizaciones del SGSSSS estará a cargo de las EPS en cuentas bancarias aperturadas por la ADRES en entidades bancarias vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia.
De este modo, la ADRES será la titular de estas cuentas, las cuales serán de uso exclusivo para el recaudo de cotizaciones del Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y mantendrá independencia con las demás cuentas bancarias de recaudo que administre la ADRES.
II. CASO CONCRETO.
1. De la ley que decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal de la Nación.
La expedición de la ley de presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal de la Nación en Colombia nace debido a la necesidad de establecer y regular el manejo de los recursos públicos del Estado, por ello, la Ley 38 de 1989[23] fue un hito importante al asegurar la transparencia, la eficiencia y la adecuada fiscalización del uso de los recursos públicos, estableciendo el régimen jurídico del presupuesto general de la Nación y organizando su proceso de manera sistemática, e implementando procedimientos claros para su presentación, discusión y aprobación ante el Congreso.
Es por este motivo que, el proceso de expedición de la ley de presupuesto se realiza anualmente, cuando el gobierno presenta un proyecto en el que se definen las asignaciones y prioridades fiscales para el año siguiente, el cual debe ser aprobado por el Congreso de la República. Entre las normativas que regulan este proceso, se encuentra la Ley 38 de 1989, la ley 179 de 1994 y la ley 225 de 1995, que constituyen el Estatuto Orgánico del Presupuesto, (EOP) y fueron compiladas en el Decreto 111 de 1996[24], además de los principios establecidos por la Constitución de 1991 y la legislación de control fiscal.
2. De las certificaciones de inembargabilidad.
En el cuerpo de las leyes de presupuesto expedidas anualmente, se hace relación a las actuaciones que debe adelantar un servidor público que reciba una orden de embargo sobre los recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación, incluidas las transferencias que hace la Nación a las entidades territoriales, al igual que, se establece que la certificación de inembargabilidad donde se encuentren incorporados los recursos objeto de la medida cautelar será emitida por jefe del órgano de la sección presupuestal o a quien este delegue por solicitud del funcionario a cargo de adelantar la gestión del trámite de embargo ante los Despachos Judiciales.
De este modo, las certificaciones de inembargabilidad se emiten para acreditar ante la autoridad judicial o administrativa que las requiere, la imposibilidad legal de embargar los recursos que tienen una destinación especifica, como es el caso de los recursos de la salud como lo establece el artículo 25 de la Ley 1751 de 2015.
Ahora bien, para la vigencia actual se encuentra vigente la ley 2342 de 2023 "Por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2024", la cual establece en su artículo 33:
"ARTÍCULO 33. El servidor público que reciba una orden de embargo sobre los recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación, incluidas las transferencias que hace la Nación a las entidades territoriales, está obligado a efectuar los trámites correspondientes para solicitar su desembargo.
Para este efecto, la certificación de inembargabilidad donde se encuentren incorporados los recursos objeto de la medida cautelar se solicitará al jefe del órgano de la sección presupuestal o a quien este delegue. La solicitud debe indicar el tipo de proceso, las partes involucradas, el despacho judicial que profirió las medidas cautelares y el origen de los recursos que fueron embargados.
PARÁGRAFO. En los mismos términos, el Representante Legal de las entidades descentralizadas que administran recursos de la seguridad social certificará la inembargabilidad de estos recursos en los términos previstos en el artículo 63 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 134 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 25 de la Ley 1751 de 2015." (Subrayado fuera de texto original)
En atención a ello, por mandato legal sólo el servidor público que reciba una orden de embargo puede solicitar la expedición de certificación de inembargabilidad de los recursos al jefe del órgano de la sección presupuestal o a quien este delegue.
Para el caso de la Entidad, el numeral 5 del artículo 11 del Decreto 1429 de 2016 "Por el cual se modifica la estructura de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES- y se dictan otras disposiciones"[25] estipula:
"(...)
5. Coordinar y tramitar los recursos, revocatorias directas y en general las actuaciones jurídicas relacionadas con las funciones de la Entidad, que no correspondan a otras dependencias.
(..)" (Negrilla y subrayado fuera de texto original)
Por su parte, el artículo 1 de la Resolución 1012 de 2022 "Por la cual se delegan unas funciones y se dictan otras disposiciones"[26] expedida por el Director General de la ADRES dispuso:
"Artículo 1. Delegar en el Director de Gestión de los Recursos Financieros de la Salud, las siguientes funciones:
1. Expedir certificaciones de inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud administrados por la ADRES.
(...)
Así las cosas, teniendo en cuenta la estructura de la Entidad y en aplicación de las normas anteriormente citadas, el funcionario encargado de recibir y tramitar una orden de embargo será el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, y el cargo de jefe del órgano de la sección presupuestal o a quien este delegue, recaerá en el Director de Gestión de Recursos Financiero de la Salud. Por esta razón, para dar cumplimiento efectivo a la normativa relacionada, desde la Dirección de Gestión de los Recursos Financieros de la Salud solo se deberá expedir certificados de inembargabilidad por solicitud de la Oficina Asesora Jurídica y los mismo no podrán ser generales, sino que deberán indicar: (i) el tipo de proceso, las partes involucradas; (ii) el despacho judicial que profirió las medidas cautelares; (iii) identificar el auto u oficio con el que me emitió la orden; (iv) el origen de los recursos que fueron o serían embargados de acatarse la medida; (v) el objeto del principio y/o carácter de inembargabilidad; y, (vi) el trámite que se adelantará cómo consecuencia de la aplicabilidad de la excepción por parte de la Oficina Asesora Jurídica, tal como se indica en el artículo 33 de la Ley 2342 del 15 de diciembre de 2023.
En tal sentido, la normatividad aplicable enunciada no establece la obligación de expedir certificaciones de inembargabilidad de los Recursos de la Salud a solicitud de las EPS, EOC o IPS, solamente procederá las certificaciones sobre la existencia de cuentas bancarias especiales creadas para administrar los recursos públicos y asegurar su correcta destinación para los fines previstos en la ley, como es el caso de las cuentas de recaudo de cotizaciones del Régimen Contributivo del SGSSSS aperturadas por la ADRES.
Con fundamento a lo anterior, se remite respuesta al requerimiento efectuado.
Sin otro particular.
Atentamente,
MARCOS JAHER PARRA OVIEDO
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud-ADRES
<NOTA DE PIE DE PÁGINA>
1. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.
2. Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.
3. Por medio del cual se reglamenta el artículo 19 del Decreto 111 de 1996, los artículos 1o y 91 de la Ley 715 de 2001, y se dictan otras disposiciones.
4. Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones.
5. Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.
6. Sentencia C-313-14 de 29 de mayo de 2014, Magistrado Ponente Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
7. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social.
8. Por el cual se modifica el Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social adicionando el artículo 1.2.1.10, y el Título 4 a la Parte 6 del Libro 2 en relación con las condiciones generales de operación de la ADRES - Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
9. Circular 034 del 08 de julio de 2014. Procuraduría General de la Nación. Véase en: https://www.procuraduria.gov.co/portal/media/file/modulo calidad//881 circular34-04.pdf
10. “Circular Externa No. 007 del 19 de octubre de 2016. Dirección de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Véase en: http://suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Circular/30034622
11. Sentencia T-760-08 de 31 de julio de 2008, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.
12. Auto 263/12 - Asunto: Verificación del grado de cumplimiento de las órdenes vigésimo cuarta y vigésimo séptima de la Sentencia T-760 de 2008. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.
13. Sentencia C-1154-08 de 26 de noviembre de 2008, Magistrada Ponente Dra. Clara Inés Vargas Hernández
14. Sentencia T-172-22 de 24 de mayo de 2022, Magistrada Ponente Dra. Paola Andrea Meneses Mosquera.
15. Por el cual se modifica la estructura de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES - y se dictan otras disposiciones.
16. Por el cual se modifica el Decreto 1429 de 2016.
17. Por el cual se modifica el artículo 24 del Decreto 1429 de 2016, modificado por el Decreto 546 de 2017 y se dictan otras dispociciones.
18. Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026, "Colombia Potencia Mundial de la Vida"
19. Artículo 10 de la Ley 1608 de 2013:
“Artículo 10. giro directo de eps en medidas de vigilancia especial, intervenidas o en liquidación. Las Entidades Promotoras de Salud, que se encuentren en medida de vigilancia especial, intervención o liquidación por parte del organismo de control y vigilancia competente, girarán como mínimo el 80% de las Unidades de Pago por Capitación reconocidas, a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, directamente desde el Fosyga o desde el mecanismo de recaudo o giro creado en desarrollo del artículo 31 de la Ley 1438 de 2011"
20. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 10 de julio de 2014. Radicado: 11001-03-24-000-2008-00385-00. Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno.
21. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 10 de julio de 2014. Radicado:10001-03-24-000-2008-00385-00. Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno.
22. Tribunal Superior de Cali. Sentencia del 14 de octubre de 2020. Radicado: 760013103012201900239-01 (4288). Magistrado Ponente: Julián Alberto Villegas Perea.
23. Véase en: Ley 38 de 1989 - Gestor Normativo - Función Pública
24. Véase en: Decreto 111 de 1996 - Gestor Normativo - Función Pública
25. Véase en: Decreto 1429 de 2016 - Gestor Normativo - Función Pública
26. Véase en: Resolucion 0001012 de 2022.pdf
