CONCEPTO 675681 DE 2023
(junio 22)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES
Bogotá D.C.,
Doctor
XXXXXXXXXX
Asunto: Respuesta a derecho de petición en la modalidad de consulta. Radicado Orfeo 20234300308541.
Cordial saludo:
De manera atenta me permito manifestarle que recibimos el traslado por competencia efectuado por el Ministerio de Salud y Protección Social, asignado con el número de radicado del asunto, a través del cual solicitó:
“1. La razón por la cual no era un acto administrativo, el resultado de la auditoría integral que se producía en el trámite de recobros NO POS en el marco de la Resolución 3099 del 2008 (arts.20 y ss)
2. Contra el resultado de la auditoria integral a que refieren los artículos 20 y ss de la Resolución 3099 del 2008, procedían los recursos de reposición y apelación?”
En atención a su comunicación, sea lo primero informar que a partir de la entrada en operación de la ADRES, y según lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 1753 de 2015, fue suprimido el Fondo de Solidaridad y Garantía - Fosyga, y la Dirección de Administración de Fondos de la Protección Social del Ministerio de Salud y Protección Social tal como señala el artículo 5o del Decreto 1432 de 2016 modificado por el artículo 1o del Decreto 547 de 2017. Así mismo, cualquier referencia hecha a dicho Fondo, a las subcuentas que lo conforman o a la referida Dirección, se entenderán a nombre de la ADRES quien hará sus veces, de conformidad con el artículo 21 y subsiguientes del Decreto 1429 de 2016.
Ahora bien, con el fin de atender su consulta, es necesario mencionar que la Resolución 3099 de 2008 fue derogada por el artículo 54 de la Resolución 5395 del 24 de diciembre de 2013 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social. Entonces, la Resolución 3099 de 2008 se encontraba vigente cuando se aplicaba el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo- C.C.A.) derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- CPACA), la cual empezó a regir a partir del 2 de julio del 2012.
Con el alcance indicado, procedo a realizar las siguientes consideraciones jurídicas:
I. Marco normativo.
En primer lugar, tanto en el CCA como en el CPACA no se encuentra una definición de acto administrativo, es por ello que la doctrina nacional ha precisado este concepto en los siguientes términos:
“El acto administrativo se forma cuando una autoridad o un particular en ejercicio de funciones administrativas adopta una decisión y, con ello, propicia una situación jurídica. Así, la categoría de acto administrativo adquiere vigencia conforme la concepción que se tenga del derecho administrativo según un enfoque del orden funcional (donde la esencia es la actividad) u orgánico (donde la esencia es la estructura del Estado). En el orden funcional se pueden advertir las decisiones administrativas adoptadas por funcionarios que forman parte de las ramas del poder público diferentes a la ejecutiva que expiden actos administrativos. Desde el orden orgánico aquellas autoridades que por su ubicación estructural están llamadas a emitir actos administrativos como son, puntualmente, las de la rama ejecutiva.”(1)
Así mismo, en Sentencia de 17 de febrero de 2011 el Consejo de Estado sostuvo que: “Si bien es cierto que el Código Contencioso Administrativo Colombiano no contiene una definición sobre acto administrativo, la doctrina ha intentado definirlo expresando que se entiende como tal la manifestación de la voluntad de la administración, que en cumplimiento de funciones administrativas, está encaminada a producir efectos jurídicos. ”(2)
A su turno, la Corte Constitucional en Sentencia C-1436 del 2000 definió acto administrativo como “la manifestación de la voluntad de la administración, tendiente a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de éstos, tiene como presupuestos esenciales su sujeción al orden jurídico y el respeto por las garantías y derechos de los administrados. ”
De lo expuesto en líneas precedentes, se tiene que acto administrativo es la manifestación o decisión de una autoridad o un particular en ejercicio de funciones administrativas, mediante la cual impone su voluntad para producir efectos jurídicos en la creación, modificación o extinción de derechos. Adicionalmente, los actos administrativos pueden clasificarse de contenido particular o general, la misma Corporación en Sentencia C-620 de 2004 hizo alusión a estas dos categorías, así:
“la jurisprudencia y la doctrina han diferenciado los llamados Actos Administrativos de carácter general y los Actos Administrativos de carácter particular. A través de los primeros, se conocen aquellos actos administrativos en los que los supuestos normativos aparecen enunciados de manera objetiva y abstracta, y no singular y concreta, y por lo tanto versados a una pluralidad indeterminada de personas; es decir, a todas aquellas que se encuentren comprendidas en tales parámetros. Por el contrario, los segundos, son aquellos actos administrativos de contenido particular y concreto, que producen situaciones y crean efectos individualmente considerados. No obstante lo anterior, la indeterminación no se relaciona únicamente en punto del número de receptores de la decisión administrativa, sino que igualmente estos aparezcan individualizados. En otras palabras, “puede existir un acto general referido, en la práctica, sólo a algunas pocas personas o a ninguna y viceversa, un acto individual referido a muchas personas concretamente identificadas.”(4)
En cuanto a las características de acto administrativo, el Consejo de Estado las enlistó de la siguiente manera:
“El acto administrativo es toda manifestación de voluntad de una entidad pública, o de un particular en ejercicio de funciones públicas, capaz de producir efectos jurídicos. En consonancia con esta definición, se han identificado las siguientes características del acto administrativo: i) constituye una declaración unilateral de voluntad; ii) se expide en ejercicio de la función administrativa, por parte de una autoridad estatal o de particulares; iii) se encamina a producir efectos jurídicos «por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante»; iv) los efectos del acto administrativo consisten en la creación, modificación o extinción de una situación jurídica general o particular, que impacta los derechos u obligaciones de los asociados, «sean subjetivos, personales, reales o de crédito.”(5)
En reciente providencia del Consejo de Estado fue estudiada la acción procedente para solicitar la indemnización de los daños derivados de las decisiones del administrador fiduciario del Fosyga (hoy ADRES) frente a las solicitudes de recobro por servicios de salud no incluidos en el pOs. En esta oportunidad, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo concluyó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la idónea para impugnar la legalidad de un acto administrativo. Más adelante, frente a las comunicaciones del resultado de auditoría adujo lo siguiente:
“La primera parte del CCA (hoy CPACA) y algunas disposiciones especiales regulan el procedimiento administrativo, es decir, aquellas reglas que deben cumplir las autoridades o las entidades privadas al ejercer función administrativa y producir sus decisiones (art. 1o CCA, hoy art. 2o CPACA). Por regla general, el procedimiento puede entenderse en tres fases: el inicio de la actuación, el trámite propiamente dicho y la adopción de la decisión -expedición del acto administrativo-. El acto administrativo es una declaración unilateral que se expide en ejercicio de una función administrativa y que produce efectos jurídicos sobre un asunto y, por lo mismo, es vinculante.
El administrador del Fosyga, en ejercicio de función administrativa, decide definitivamente sobre el reconocimiento de los recobros presentados por las EPS por los servicios no cubiertos en el POS, con fundamento en una función administrativa prevista por la ley, cuya constitucionalidad fue ratificada por la Corte Constitucional. La comunicación en la que el administrador del Fosyga daba respuesta a la objeción que presenta la EPS y que terminaba el procedimiento constituye sin duda un acto administrativo.
Por ello, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de señalar que la decisión definitiva del administrador del Fosyga -sobre las solicitudes de recobro por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el POS, autorizados por el Comité Técnico Científico o por fallos de tutela- es un acto administrativo. En consecuencia, la acción procedente para solicitar la responsabilidad de los daños derivados de las decisiones del administrador fiduciario del Fosyga, frente a las solicitudes de recobro por servicios de salud no incluidos en el POS es la nulidad y restablecimiento del derecho. La acción de reparación directa no puede interponerse sin límite, ni restar -por su uso indiscriminado- eficacia a las demás acciones contenciosas.
Esta sentencia busca garantizar la unidad de interpretación respecto de la acción procedente para solicitar la responsabilidad derivada de las decisiones del administrador fiduciario del Fosyga. Por ello, será referente para resolver todas las controversias en curso a las que les aplique el régimen legal que fue estudiado en el fallo.”(6)
En conclusión, dado que en ejercicio de una función administrativa, el Fosyga decidía sobre el reconocimiento de los recobros presentados por las entidades recobrantes por los servicios no cubiertos en el POS, la comunicación en la que se emitía respuesta a la objeción y que culminaba el procedimiento administrativo especial, constituye un acto administrativo.
De otra parte, es importante mencionar que la Corte Constitucional en la Sentencia C-451 de 2015 hizo expresa referencia a los criterios de interpretación en aquellos eventos en donde se aplica una norma especial sobre una norma general. En dicho fallo, la Corte puso de presente que existen al menos tres criterios hermenéuticos para solucionar los conflictos entre leyes, veamos:
“(i) el criterio jerárquico, según el cual la norma superior prima o prevalece sobre la inferior (lex superior derogat inferiori); (ii) el criterio cronológico, que reconoce la prevalencia de la norma posterior sobre la anterior, esto es, que en caso de incompatibilidad entre dos normas de igual jerarquía expedidas en momentos distintos debe preferirse la posterior en el tiempo (lex posterior derogat priori); y (iii) el criterio de especialidad, según el cual la norma especial prima sobre la general (lex specialis derogat general).”(7)
Con respecto a este último criterio, se sostiene que, la norma general se aplica a todos los campos con excepción de aquél que es regulado por la norma especial, con lo cual las mismas difieren en su ámbito de aplicación. Entonces, debido a la existencia de un procedimiento especial regido por norma especial, este prima sobre los procedimientos generales cuya contenido se fundamenta en norma general.
II. Respuesta
A continuación se responden sus preguntas de la siguiente manera:
“1. La razón por la cual no era un acto administrativo, el resultado de la auditoría integral que se producía en el trámite de recobros NO POS en el marco de la Resolución 3099 del 2008 (arts.20 y ss)
La comunicación en la que se le daba respuesta a la objeción presentada por las entidades recobrantes en ocasión a las solicitudes de recobro por servicios, medicamentos o tratamientos no financiados por la UPC se considera un acto administrativo particular y concreto, por lo que la controversia que se suscite alrededor de estas decisiones debe enmarcarse en la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por consiguiente, el resultado definitivo de la auditoría integral que se producía en el trámite de recobros NO POS (hoy Plan de Beneficios en Salud - PBS) en el marco de la Resolución 3099 del 2008, era un acto administrativo.
2. Contra el resultado de la auditoria integral a que refieren los artículos 20 y ss de la Resolución 3099 del 2008, procedían los recursos de reposición y apelación?”
Al respecto, se responde que el trámite de los recobros por los servicios no cubiertos en el antiguo POS tiene un procedimiento especial que regula sus distintas etapas. En el caso concreto la Resolución 3099 de 2008 señalaba que sobre el resultado de auditoría procede un tipo de recurso especial denominado “Objeción de la entidad recobrante”, el cual contaba con un término especial de dos (2) meses, tal como lo señalaban los artículos 22 y 23 de la resolución en cita, vencido este término sin que la entidad recobrante ejerciera la “objeción” o una vez resuelta por el entonces Fosyga, la decisión de la administración quedaba en firme. En consecuencia, al existir este mecanismo en dicho procedimiento especial, no era procedente interponer el recurso de reposición o apelación para seguir controvirtiendo la decisión en sede administrativa.
El presente concepto constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015.
Cordialmente,
LUIS MIGUEL RODRIGUEZ GARZÓN
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica
1. El acto administrativo en los procesos y procedimientos / Luis Germán Ortega Ruiz.–Bogotá: Universidad Católica de Colombia, 2018
2. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 17 de febrero de 2011. Expediente 2009-00080-01. M.P.: Marco Antonio Velilla Moreno
3. Corte Constitucional. Sentencia C-1436 del 25 de octubre deI 2000. M. P.: Alfredo Beltrán Sierra.
4. Corte Constitucional. Sentencia C-620 del 30 de junio del 2004. M.P.: Jaime Araújo Rentería.
5. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 14 de mayo de 2020. Radicado número: 25000-23-42-000-2017-06031-01(5554-18). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
6. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 20 de abril _ e 2023. Radicado número 25000-23-26-000-20 1 2-0029 1 -0 1 (55085). C. P.: Guillermo Sánchez Luque.
7. Corte Constitucional. Sentencia C-451 del 16 de julio de 2015. M.P.: Jorge Iván Palacio
