CONCEPTO 20231202699391 DE 2023
(noviembre 17)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES
Bogotá D.C.
Doctor
XXXXX
| Asunto: | Respuesta a su derecho de petición de información - Artículo 258 de la Ley 5 de 1992. Radicado ADRES No. 20236303453712. |
Respetado Representante a la Cámara.
En atención a la comunicación allegada en esta oportunidad, en la que relata que «El pasado 3 de noviembre el Director de la ADRES, Felix León Martínez dio una entrevista al medio de comunicación Blu Radio en donde afirmó que las EPS están llevan (SIC) las ganancias de las clínicas, tal como se transcribe a continuación: 'Las EPS están llevando las ganancias a las clínicas, es lo que estoy diciendo. Porque ahí esta en los balances que presentan las clínicas a la Superintendencia unas grandes utilidades'» y posteriormente solicita «...remitir la evidencia y justificación técnica que sustenten (SIC) dicha afirmación.» procedemos de manera atenta a proporcionar la respuesta correspondiente previas las siguientes consideraciones.
I. Acerca de los fundamentos jurídicos de la petición
En el documento allegado a esta Entidad Administradora se invocan «... el artículo 23 superior, el artículo 14 y subsiguientes de la Ley 1755 de 2015 y en especial del artículo 258 de la Ley 5a de 1992», lo que implica que la petición se fundamenta tanto en el contenido y alcance del derecho fundamental de petición desarrollado por una Ley Estatutaria; como en el ejercicio del control político del cual es titular la rama legislativa del Poder Público.
II. Derecho de petición y abuso del derecho
Se hace necesario indagar, en primer término, si la solicitud de «... la evidencia y justificación técnica...» de lo manifestado en el marco de una entrevista ante un medio de comunicación, se encuentra dentro del ámbito del derecho de petición, o si, por el contrario, fractura la relación finalística que existe entre (i) la dimensión particular del derecho fundamental de petición y (ii) la proyección social con la que aquel se ha previsto.
En este sentido, es indispensable establecer si las solicitudes de este tipo persiguen finalidades legítimas, como contribuir a evaluar la pertinencia o el valor de verdad de las proposiciones expresadas, o si, por el contrario, tienen el propósito de imponer cargas desproporcionadas para la expresión de las ideas y opiniones de los servidores públicos ante los medios de comunicación que obstruyen o cierran las oportunidades para desarrollo de la democracia deliberativa que se articulan a través del ejercicio de la libertad de prensa.
Lo anterior, en consideración a que no se trata tan solo de que en el escenario que es promovido por el Representante Forero los servidores públicos tengan prohibido efectuar razonamientos y expresar sus ideas mediante la utilización de metáforas, comparaciones, inferencias, conjeturas o cualquier otro tipo de proposición semejante, sino de los efectos nocivos que esto tendría frente al derecho de los ciudadanos a informar y recibir información veraz e imparcial de manera libre.
La materialización de este escenario, aparentemente ideal, implicaría en primer lugar, preguntas acerca de la idoneidad y suficiencia de las evidencias y justificaciones técnicas que deberían ser aportadas por los funcionarios, ¿Quién o quiénes estarían facultados para determinar su medida y para evaluarlas en cada caso concreto?
En segundo lugar, traería consigo preguntas acerca del costo de la libertad de expresión y de la eficacia de la libertad de prensa, puesto que en este escenario lo mejor para los funcionarios sería abstenerse de conceder entrevistas, o peor aún, limitar de antemano el conjunto y tipo de preguntas que podrían hacer los periodistas, lo que resulta ser en todo caso inadmisible en una sociedad democrática y contrario a la finalidad esencial del Estado de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan así como en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación que se encuentra prevista en el segundo artículo de la Constitución Política.
En tercer lugar, vendría acompañada de una pregunta esencial acerca de la división de poderes, porque en el escenario concebido por el Representante Forero los funcionarios del poder ejecutivo se encontrarían prácticamente amordazados, obligados a guardar silencio para evitar ser expuestos de manera constante a que se promuevan acciones de tutela en su contra.
Estas cargas son abiertamente desproporcionadas y totalmente relevantes desde una perspectiva constitucional porque afectan los derechos de las personas a expresar y difundir su pensamiento y opiniones, y a informar y recibir información veraz e imparcial de manera libre que se encuentran descritos en el artículo 20 de la Carta Política, de una parte; y de otra, menoscaban la estructura del estado definida en el artículo 113 Constitucional.
Así las cosas, en virtud de este conjunto de consideraciones cabe concluir que lo solicitado constituye un abuso del derecho fundamental de petición, proscrito por el artículo 95 de la Constitución Política de 1991, de conformidad con el cual las personas y los ciudadanos tienen el deber ineludible de «respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios" tal y como lo recordó la Corte Constitucional en la Sentencia SU-631 de 2017.
«el sistema jurídico colombiano proscribe, en general, el ejercicio abusivo del derecho. En el artículo 95 de la Constitución Política de 1991 las personas y los ciudadanos tienen el deber ineludible de "respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios".
(...)
(...) el abuso del derecho se configura cuando se fractura la relación finalística que hay entre (i) la dimensión particular del derecho subjetivo y (ii) la proyección social con la que aquel se ha previsto. Se trata por lo general de situaciones en las que, en aplicación de una disposición normativa que desarrolla un derecho subjetivo, éste se desvía y logra un alcance más allá de sí mismo. Usualmente se advierte en escenarios judiciales cuando genera una lesión a un interés ajeno, no contemplada por el ordenamiento y, en esa medida, ilegítima.
Esta figura jurídica alerta sobre la falta de armonía material entre las facultades que el derecho subjetivo otorga individualmente y la función finalística que cumple en el ordenamiento y, a través de él, en la sociedad. Asegura coherencia en el sistema jurídico, al imponer una relación simbiótica entre las potestades particulares y los fines a los que se orientan las diversas disposiciones normativas que las contienen. Por ende, reivindica una interpretación compleja del ordenamiento jurídico, en la que, así como las disposiciones normativas deben responder a aquellas de más alta jerarquía y a los principios que las inspiran, los derechos subjetivos otorgados no pueden leerse en forma atómica.
Desde esta óptica, el abuso del derecho es una institución jurídica que, en un claro rechazo por la visión de los derechos subjetivos como garantías absolutas para sus titulares, asume el ejercicio de los derechos en contexto, no solo jurídico sino también social. Trata de reivindicar las prerrogativas individuales como facultades o permisiones que tienen fines que trascienden la dimensión individual e individualista de los derechos[1].
En este marco interpretativo, los derechos subjetivos se integran en un sistema mucho más amplio que los dota de sentido, alcance y al que en últimas debe responder la interpretación que se haga de ellos. En dicho marco, por supuesto, se encuentran los principios del derecho, los principios constitucionales y aquellos que informan cada sub sistema del ordenamiento jurídico, esto es, a las diversas jurisdicciones conocidas, dadas las características particulares de las específicas relaciones sociales que cada una de ellas regula.
La aplicación de cualquier disposición normativa en independencia de estos principios, contraviene las directrices del ordenamiento, las constitucionales y las que distinguen entre sí a sus distintas ramas. En un escenario semejante la evolución social de los sistemas jurídicos, su riqueza y complejidad actual, queda reducida a un ejercicio mecánico de subsunción que desarticula el sistema y desconoce la larga historia del derecho, y con él en últimas de la sociedad.
(...)
Por lo tanto, desde una perspectiva integral del sistema jurídico, el abuso del derecho siempre acarrea un daño inadmisible -concreto o sistémico, directo o indirecto, en tanto implica la disfunción del sistema o subsistema de derecho, para concretar intereses individuales a ultranza. Bajo este calificativo -abuso del derecho- se agrupan las actuaciones concretas de un sujeto que, en ejercicio de un derecho subjetivo desborda el alcance de éste y, al hacerlo, compromete antijurídicamente los intereses de otra(s) persona(s), particular o conjuntamente consideradas, ya por que exista una clara intención de causar un daño singular o ya porque simplemente actúe fuera de los fines legítimos que se atribuyen al derecho en ejercicio[2].
En últimas, el abuso del derecho se caracteriza por causar, en ejercicio de un derecho subjetivo, un resultado incompatible con los fines y los principios a los que responde la disposición normativa que le da cuerpo y legitimidad al interés particular reivindicado.
Cuando la conducta abusiva se predica del ejercicio de un derecho subjetivo que se encuentra desarrollado por una ley, el abuso del derecho se aproxima al fraude a la ley[3] y los límites entre ambas figuras se vuelven difusos[4]. En esas situaciones, el abuso del derecho y el fraude a la ley confluyen en un mismo resultado, como dos dimensiones del mismo problema; una subjetiva y otra objetiva, respectivamente. Ninguno, ni el abuso del derecho y el fraude a la ley, puede dar lugar a derechos adquiridos[5].
La extralimitación del ejercicio de un derecho no puede apreciarse a través del análisis de las pautas previstas por una única regla particular. Como quiera que la disposición normativa responde a uno e incluso a varios sistemas y subsistemas interpretativos, que la dotan de sentido y a su vez la limitan, su valoración aislada es la que puede engendrar un contrasentido y acarrear un abuso del derecho, en algunos casos compatible con el fraude a la ley.
Conviene entonces llamar la atención sobre el hecho de que, si bien normalmente se distingue entre principios y reglas, el operador jurídico debe interpretar las normas de tal forma que se integren sus fines y objetivos, en aras de la congruencia interna del sistema jurídico colombiano. Ello implica un análisis de los derechos en un marco mucho más amplio que el del tenor literal de cualquier disposición normativa, inspirado por los fines y principios que les irradian y ello conlleva sin duda apartarse de la noción absoluta de los derechos como potestades particulares incontestables para adentrarse en una noción más social y funcional del derecho.
Entonces, para determinar hasta qué punto la actuación que se despliega en ejercicio de un derecho se compadece con él y cuándo abandona el sentido sistémico de las normas para conducir a resultados jurídicos incompatibles con el ordenamiento, es necesario contemplar el marco normativo del que es parte la regla que se pretende aplicar.» (Subrayado fuera de texto)
En el caso concreto, el derecho de fundamental de petición ejercido por el Honorable Representante constituye un abuso del derecho, que ocasiona y engendra diversos resultados incompatibles con los fines y los principios a los que responden las disposiciones normativas que le dan cuerpo y legitimidad al interés particular reivindicado, puesto que, se reitera, se contrapone al menos a los artículos 2o, 20 y 113 de la Constitución Política, al afectar los derechos fundamentales de las personas a expresar y difundir su pensamiento y opiniones, y a informar y recibir información veraz e imparcial de manera libre; y al menoscabar la separación de poderes y con ello la estructura del estado.
III. El Control Político no es absolutamente discrecional
En este punto se hace necesario indagar si la solicitud de «... la evidencia y justificación técnica...» de lo manifestado en el marco de una entrevista ante un medio de comunicación, desborda el ámbito del control político.
Con esta finalidad, y en línea con lo anteriormente expuesto, reproducimos el apartado pertinente de la Sentencia C-386 de 1996, mediante la cual la Corte Constitucional declaró la exequibilidad parcial del artículo 258 de la Ley 5o de 1992:
«(...) la solicitud de informes y documentos establecida por estas disposiciones la hacen los Congresistas precisamente en ejercicio del control político que le ha atribuido la Carta (CP arts 114, 135, 136 y 137). Ahora bien, este control no es absolutamente discrecional pues el Congreso, al ejercerlo, debe respetar no sólo los derechos de las personas sino la estructura orgánica del Estado, por lo cual la propia Carta determina que es un control político sobre el Gobierno y la administración, tal y como esta Corporación ya lo ha señalado, por lo cual no podrán las Cámaras invocarlo para afectar la autonomía de los funcionarios judiciales (...)»
Puede apreciarse con claridad, la consistencia entre nuestro argumento para considerar que la solicitud presentada por el Honorable Representante constituye un abuso del derecho fundamental de petición y los límites constitucionales al control político, establecidos en la providencia en la que se decidió acerca de la constitucionalidad del artículo 258 de la Ley 5o de 1992 que también fundamenta la solicitud.
Por consiguiente, reiteramos, de conformidad con la conclusión del apartado anterior, que el control político ejercido en esta oportunidad por el Honorable Representante impone cargas desproporcionadas para la expresión de las ideas y opiniones de los servidores públicos ante los medios de comunicación que obstruyen o cierran las oportunidades para desarrollo de la democracia deliberativa[6] que se articulan a través de la libertad de prensa, que, en el caso concreto, fue ejercida por los periodistas de Blu Radio.
En los anteriores términos, se da respuesta al requerimiento de la referencia, quedando atentos a suministrar cualquier información adicional que se requiera sobre el particular.
Cordialmente,
FÉLIX LEÓN MARTÍNEZ MARTÍN
Director General ADRES
1. JOSSERAND, Louis. Del Abuso del Derecho y Otros Ensayos. Temis, 1999.
2. ATIENZA, Manuel & RUIZ MANERO Juan. Ilícitos atípicos. Trotta, Madrid, 2000
3. I JUNOY, Joan Picó. La buena fe procesal. Grupo Editorial Ibáñez. Buenos Aires, 2011. pp. 84 a 85. El fraude a la ley es entendido como "el acto realizado al amparo del texto de una norma que persiga un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él. En la doctrina encontramos dos concepciones acerca del fraude de ley: la subjetiva, que centra su punto de atención en la intención de defraudar, que le confiere el carácter ilícito de acto realizado; y la objetiva, que simplemente pone el acento en la violación (indirecta) de la ley.”
4. Para tener en cuenta con mayor claridad las diferencias históricas y doctrinarias de ambas instituciones jurídicas, véase Sentencia C-258 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
5. Sentencia C-258 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
6. En la Sentencia C–105 de 2013 la Corte Constitucional describió su alcance y sus diferencias frente a otras modalidades de la democracia en los siguientes términos:
«...Así, frente a las denominadas 'democracias procedimentales', se habla hoy en día de 'democracias sustanciales', para las que los 'contenidos mínimos', relacionados con el reconocimiento de un catálogo relativamente amplio de derechos fundamentales, normalmente positivizados en los textos constitucionales, constituye el eje vertebral de la organización política y social. Como consecuencia de ello, mientras el modelo estándar proyecta su atención en los procedimientos mediante los cuales se identifica la voluntad popular, en éste se destaca la importancia de estos contenidos, a los cuales se debe sujetar cualquier sistema político, e incluso la voluntad popular.
En otro sentido, la denominada 'democracia deliberativa' afirma que no solo debe tener en cuenta el querer y el interés general expresado mediante el sufragio, sino, fundamentalmente, la deliberación colectiva que antecede a dicha expresión, y, muy especialmente, los procedimientos que canalizan la discusión y el debate público. No es el voto en sí mismo lo que le confiere valor a la organización política, sino la forma en que se conforma la voluntad, a través del diálogo y la discusión colectiva.
Y frente a la 'democracia representativa', en la que se asume que la voluntad popular se canaliza a través de representantes elegidos por medio del sufragio, la 'democracia participativa destaca la necesidad de que los actores sociales se involucran directamente en la dinámica política, social y económica, y gestionen sus intereses sin la mediación de otros agentes políticos.
La Carta Política postula el principio democrático en términos amplios y generosos, sin adherirse a ningún modelo en particular. A lo sumo, en contextos o escenarios específicos, confiere prevalencia a algún u otro elemento destacado por estos paradigmas, pero en términos generales asume que estos no son excluyentes entre sí, y que más bien la actividad estatal debe encaminarse a su articulación y armonización. » (Subrayado fuera de texto)
