CONCEPTO 4675761 DE 2024
(agosto 5)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES
Bogotá D.C.,
Señor
XXXXX
| Asunto: | Respuesta frente a su solicitud de concepto jurídico sobre la aplicación del artículo 7 de la ley 1949 de 2019 |
Respetado señor Agente Interventor:
De manera atenta confirmo la recepción de su requerimiento de concepto jurídico sobre la aplicación del artículo 7 de la Ley 1949 de 2019, en el cual solicitó que se absolvieran tres interrogantes, que se abordarán conforme paso a exponer.
1. ¿A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1949 de 2029, en virtud de los imperativos de su parágrafo 1 del artículo 7, las órdenes de restitución que emanen de la resolución que ordena el reintegro o de la que resuelva el recurso de reposición formulado contra esta, sólo puede decretarse solicitando su pago actualizado con el Índice de Precios al Consumidor - IPC.?
El reintegro de los recursos es un proceso que se encuentra a cargo de la ADRES, conforme a la normativa vigente (Ley 1949 de 2019), y es adelantado frente a los actores del sistema que se apropian de estos, sin tener justificación o fundamento.
Bajo este postulado, la ADRES tiene la facultad de revisar los dineros apropiados por las EPS o las entidades administradoras y, en caso de determinar que el reconocimiento o la apropiación fue sin justa causa, luego de un procedimiento especial, solicita su reintegro. Frente a los casos que fueron remitidos a la Superintendencia Nacional de Salud con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1949 de 2019, es dicha Entidad la que detenta la competencia para emitir la orden de reintegro.
Esta prerrogativa ha tenido un desarrollo legal conforme al cual, en ciertos casos y bajo los presupuestos de hecho normativos, podría efectuarse el cobro de intereses moratorios y/o la indexación del IPC.
Es así como, el artículo 16 de la derogada Resolución 3361 de 2013, establecía que si no se presentaban aclaraciones por parte de quien se apropió de los recursos, se remitiría a la Superintendencia Nacional de Salud la documentación que sustentaba el hallazgo, con el fin de que se adelantaran las actuaciones correspondientes en el marco de sus competencias, orientadas al reintegro de los recursos, enviado la siguiente documentación:
1- El soporte de los hallazgos que configuran la apropiación o el reconocimiento sin justa causa de los recursos del sector salud.
2- El monto de los recursos involucrados incluyendo los intereses de mora.
3- La relación de las subcuentas del Fosyga que resultaron afectados con el reconocimiento sin justa causa de los recursos.
4- Soporte de la solicitud de aclaración enviada al actor del Sistema General de Seguridad Social en Salud requerido.
5- Copia de las respuestas y documentación que el requerido haya enviado al administrador fiduciario del Fosyga.
La Resolución 3361 fue derogada por la Resolución 4358 de 2018 (derogada a su vez, por la 1716 de 2019), que en su parágrafo primero del artículo 5 indicaba:
“Artículo 5. Respuesta a la solicitud de aclaración. (...)
Parágrafo 1. Las personas naturales y jurídicas que en esta etapa del procedimiento opten por reintegrar los recursos, lo harán actualizándolos al IPC o con los intereses moratorios liquidados a la tasa de interés establecida para los impuestos administrados por la DIAN, cálculo que realizarán a partir de la fecha del giro o apropiación de lo no debido y hasta la fecha del pago efectivo de los mismos, en función de la valoración que realicen de los criterios previstos en el inciso final del artículo 3 del Decreto Ley 1281 de 2002. Para efectos del reintegro, podrán acogerse a alguna de las opciones previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 7 del presente acto administrativo.
(...)”
Esta Resolución fue derogada por la 1716 de 2019, que señala:
“Artículo 5o. Respuesta a la solicitud de aclaración. La persona natural o jurídica requerida contará con un término máximo de cuarenta (40) días hábiles siguientes al recibo de la comunicación, para presentar la respuesta a la solicitud de aclaración en medio físico, óptico o electrónico, en el formato, estructura y conforme a las especificaciones técnicas y operativas que señale la entidad que esté adelantando el procedimiento de reintegro de recursos.
En el evento en que la persona natural o jurídica no presente la respuesta a la solicitud de aclaración o lo haga en forma extemporánea, la entidad que esté adelantando el procedimiento de reintegro de recursos elaborará el informe de que trata el artículo siguiente y, en caso de que las conclusiones del mismo indiquen que se configuró la apropiación o reconocimiento sin justa causa de los recursos, ordenará su reintegro, actualizados de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC)”.
El artículo 3 del Decreto Ley 1281 de 2002, en consonancia con el artículo 2.6.1.1.2.13 del Decreto 780 de 2016, señala lo siguiente:
“Artículo 3o. Reintegro de recursos apropiados o reconocidos sin justa causa. Modificado por el art. 7 de la Ley 1949 de 2019. Cuando el administrador fiduciario del Fosyga o cualquier entidad o autoridad pública, en el ejercicio de sus competencias o actividades como participante o actor en el flujo de caja, detecte que se presentó apropiación sin justa causa de recursos del sector salud, en los eventos que señale el reglamento, solicitará en forma inmediata las aclaraciones respectivas o su reintegro, el cual procederá a más tardar dentro de los veinte días hábiles siguientes a la comunicación del hecho. Cuando la situación no sea subsanada o aclarada en el plazo señalado se informará de manera inmediata y con las pruebas correspondientes a la Superintendencia Nacional de Salud quien ordenará el reintegro inmediato de los recursos y adelantará las acciones que considere pertinentes.
Cuando la apropiación o reconocimiento a que alude este artículo sea evidenciada por el actor que maneja los recursos, éste deberá reintegrarlos en el momento en que detecte el hecho.
En el evento en que la apropiación o reconocimiento sin justa causa se haya producido a pesar de contarse con las herramientas, información o instrumentos para evitarlo, los recursos deberán reintegrarse junto con los respectivos intereses liquidados a la tasa de interés moratorio establecida para los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. Cuando la apropiación se presente pese a la diligencia del respectivo actor o por circunstancias que escaparon a su control, los recursos deberán reintegrarse debidamente actualizados por el Índice de Precios al Consumidor, IPC.
Artículo 4o. Intereses moratorios. El incumplimiento de los plazos previstos para el pago o giro de los recursos de que trata este decreto, causará intereses moratorios a favor de quien debió recibirlos, liquidados a la tasa de interés moratorio establecida para los tributos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”.
En ese sentido, le correspondía a la ADRES adelantar una etapa técnica relativa al análisis, estudio y definición de los capitales e intereses que deben restablecerse, que fueron apropiados o reconocidos sin justa causa, y solicitar su devolución, liquidando los intereses moratorios a la tasa establecida por la DIAN, cuando a ello hubiere lugar; y la Superintendencia Nacional de Salud tenía la función de expedir el acto administrativo, ante la negativa del involucrado de entregar los recursos de manera voluntaria.
Ahora bien, lo previsto en el artículo 3 del Decreto Ley 1281 de 2002, fue modificado por el artículo 7 de la Ley 1949 de 2019, que señala:
“Artículo 3. Cuando la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES o quien haga sus veces o cualquier entidad o autoridad pública que en el ejercicio de sus competencias o actividades como participante o actor en el flujo de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, detecte que se presentó apropiación sin justa causa de los mismos, solicitará la aclaración del hallazgo a la persona involucrada, para lo cual remitirá la información pertinente, analizará la respuesta dada por la misma y, en caso de establecer que se configuró la apropiación o reconocimiento sin justa causa de recursos, ordenará su reintegro, actualizado al índice de Precios al Consumidor, IPC, dentro de los plazos establecidos por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Una vez quede en firme el acto administrativo que ordena el reintegro, de conformidad con el procedimiento definido, la ADRES o quien haga sus veces o cualquier entidad o autoridad pública que, en el ejercicio de sus competencias o actividades como participante o actor en el flujo de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, compensará su valor contra los reconocimientos que resulten a favor del deudor por los diferentes procesos que ejecuta ante la entidad. En todo caso, los valores a reintegrar serán actualizados con el índice de Precios al Consumidor -IPC.
Cuando la apropiación o reconocimiento a que alude este artículo sea evidenciada por el actor que recibe los recursos, éste deberá reintegrarlos actualizados con el índice de Precios al Consumidor -IPC, en el momento en que detecte el hecho. En los casos en que la ADRES o quien haga sus veces o la autoridad o entidad pública que en el ejercicio de sus competencias o actividades como participante o actor en el flujo de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud identifique en el proceso de reintegro actos u omisiones presuntamente constitutivas de infracciones de las normas del Sistema, informará de manera inmediata y con las pruebas correspondientes a la Superintendencia Nacional de Salud, para que adelante las investigaciones administrativas a que haya lugar.
PARÁGRAFO 1. Los procesos que hubiesen sido allegados a la Superintendencia Nacional de Salud hasta la entrada en vigencia de la presente ley culminarán su trámite y se les aplicarán las reglas previstas en el régimen jurídico anterior. En todo caso, los recursos del aseguramiento en Salud apropiados o reconocidos sin justa causa involucrados en procedimientos en cursos serán reintegrados actualizándolos con el Índice de Precios al Consumidor -IPC.
Los procesos de reintegro que a la entrada en vigencia de la presente ley no hayan sido recibidos en la Superintendencia Nacional de Salud, se regirán y culminarán su trámite bajo las disposiciones previstas en el presente artículo" (negrilla fuera de texto).
En ese orden, conforme al régimen general previsto en la Ley 1949 de 2019, la devolución de los recursos apropiados sin justa causa por las entidades obligadas a compensar, debe efectuarse con la indexación correspondiente al IPC. Sin embargo, el parágrafo primero de la norma en comento, mantiene vigente el régimen jurídico anterior en los procesos que se hubiesen remitido a la Superintendencia; y solo frente a los “recursos del aseguramiento en Salud apropiados o reconocidos sin justa causa" procederá el reintegro con la actualización del Índice de Precios al Consumidor -IPC, de manera que si se trata de recursos que no sean del aseguramiento, se mantendrá el régimen jurídico anterior, esto es, el Decreto Ley 1281 de 2002, incluido lo referente a la actualización por IPC o el cobro de intereses moratorios a la tasa DIAN.
Para dar claridad a la interpretación del último inciso del primer párrafo del parágrafo 1, es necesario tener en cuenta que, la definición legal de “recursos del aseguramiento" contenida en el Decreto 780 de 2016:
“Artículo 2.6.1.6.1. Modificado por el art. 1, Decreto 969 de 2017. <El nuevo texto es el siguiente> Definiciones. Para efectos del presente capítulo, adóptense las siguientes definiciones:
a) Recursos del aseguramiento en salud: Corresponden a aquellos que el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconoce y paga por concepto de Unidades de Pago por Capitación (UPC), para garantizar la financiación del plan de beneficios a la población afiliada a los regímenes contributivo y subsidiado, así como el valor per cápita que se reconoce para el desarrollo de las actividades de promoción y prevención, el porcentaje del Ingreso Base de Cotización para garantizar el reconocimiento y pago de incapacidades por enfermedad general a los afiliados cotizantes con derecho y el valor de las licencias de maternidad y paternidad, en el régimen contributivo"
Conforme a las normas precedentes, en el marco del régimen de transición, cuando se trata de ordenar el reintegro de “recursos del aseguramiento”, esto es, recursos girados por concepto de UPC para cubrir el plan de beneficios en salud, procede su actualización conforme al IPC.
Por otro lado, los recursos que corresponden a servicios, medicamentos, procedimientos o tecnoloías no incluidos en la UPC y, por ende, no incluidos en el Plan de Beneficios, no hacen parte de los recursos del aseguramiento, puesto que su reconocimiento se realiza de forma individual, por servicios o tecnologías no incluidos en el plan de beneficios en salud, y con posterioridad a su prestación. Con estos recursos, no se asegura la prestación incierta del servicio de salud, sino que se paga un servicio previamente causado e individualizado, por lo que no hay asunción del riesgo financiero y mucho menos gestión del riesgo en salud. En la orden de reintegro de estos recursos, que no son del aseguramiento, la Superintendencia Nacional de Salud podrá aplicar el régimen jurídico anterior, que permite la actualización por IPC o el cobro de intereses moratorios.
En consecuencia, la respuesta frente al primer interrogante es negativa, en el sentido de que los recursos que se giran por concepto de recobros no hacen parte de los “recursos del aseguramiento” y, por ende, en el marco del régimen de transición, frente a estos se mantiene la aplicación del Decreto Ley 1281 de 2002; en esa medida, se deberán reintegrar actualizados conforme al Índice de Precios al Consumidor - IPC o con los intereses liquidados a la tasa de interés moratorio establecida para los impuestos administrados por la DIAN, según corresponda y si se dan los presupuestos para tal efecto.
Finalmente, es preciso tener en cuenta que, en todo caso, una vez en firme la orden sin que el sujeto pasivo de la misma la haya acatado, deberán correr los intereses moratorios, en la medida que estos se configuran desde la fecha en que el deudor de la obligación es renuente a su cumplimiento.
Respecto del pago de intereses moratorios, el Consejo de Estado[1] ha sostenido:
“La legislación consagra los denominados intereses moratorios cuya función es resarcir los perjuicios que se ocasionan al acreedor por no tener en la oportunidad pactada el dinero adeudado. En estos casos, la ley presume que el pago retardado genera perjuicios, los cuales, en todo caso, se encuentran tasados toda vez que no pueden ser menores a los denominados intereses legales”.
La consecuencia natural que se deriva del pago extemporáneo es la mora, que no es una corrección monetaria, sino la sanción que corresponde por el incumplimiento de pagar oportunamente lo ordenado en sede administrativa.
2. ¿Cuál es el fundamento jurídico, para que se ordene el pago de intereses moratorios, en el contexto de órdenes de restitución de los recursos del aseguramiento en Salud apropiados o reconocidos sin justa causa, a partir de la entrada en vigencia del parágrafo 1 del artículo 7 de la Ley 1949 de 2019, incluso considerando procedimientos en curso?
En consonancia con lo indicado en el punto anterior, las órdenes de reintegro de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud apropiados o reconocidos sin justa causa que todavía estén en el régimen de transición normativa y que, en consecuencia, expida la Superintendencia Nacional de Salud, deberán actualizarse conforme al IPC o los intereses liquidados a la tasa de interés moratorio establecida para los impuestos administrados por la DIAN, según corresponda.
En efecto, el parágrafo primero del artículo 7 de la Ley 1949 de 2019, prevé que “los procesos que hubiesen sido allegados a la Superintendencia Nacional de Salud hasta la entrada en vigencia de la presente ley culminarán su trámite y se les aplicarán las reglas previstas en el régimen jurídico anterior”. Cabe aclarar que el régimen jurídico anterior permite aplicar el IPC o los intereses moratorios, según se configuren los presupuestos de hecho normativos. A estos procesos en curso, solo se les aplicará IPC si se trata de “recursos del aseguramiento”, pues la norma señala en el segundo inciso que, “en todo caso, los recursos del aseguramiento en Salud apropiados o reconocidos sin justa causa involucrados en procedimientos en cursos serán reintegrados actualizándolos con el Índice de Precios al Consumidor -IPC”.
De manera que, si se trata de recursos por recobros, esto es, no cubiertos con la UPC, se podrá aplicar el régimen jurídico anterior, como lo señala el primer inciso del parágrafo primero del artículo 7 de la Ley 1949 de 2019, que permite cobrar intereses moratorios, según la conducta desplegada por la persona natural o jurídica para apropiarse sin justa causa estos recursos.
Adicionalmente, es necesario tener en cuenta que, el cobro de intereses moratorios no es excluyente de la indexación por IPC. Es procedente su cobro de manera concomitante, cuando se configuran los supuestos de hecho que dan lugar a la mora.
De manera que, una vez en firme la orden de reintegro de recursos apropiados sin justa causa, sin que se haya materializado su pago, se generarán intereses de mora, con fundamento en lo previsto en las normas que hacen referencia en general al pago de intereses moratorios por incumplimiento de los plazos otorgados, como lo prevé el código civil en su artículo 1617, así como las normas que habilitan a las Entidades públicas al cobro de intereses, esto es, Ley 1066 de 2006, y lo reiterado en la jurisprudencia.
La Ley 1066 de 2006, señala:
“ARTÍCULO 3o. INTERESES MORATORIOS SOBRE OBLIGACIONES. A partir de la vigencia de la presente ley, los contribuyentes o responsables de las tasas, contribuciones fiscales y contribuciones parafiscales que no las cancelen oportunamente deberán liquidar y pagar intereses moratorios a la tasa prevista en el Estatuto Tributario.
Igualmente, cuando las entidades autorizadas para recaudar los aportes parafiscales no efectúen la consignación a las entidades beneficiarias dentro de los términos establecidos para tal fin, se generarán a su cargo y sin necesidad de trámite previo alguno, intereses moratorios al momento del pago, a la tasa indicada en el inciso anterior y con cargo a sus propios recursos, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.
PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 26 del Decreto Legislativo 538 de 2020. El nuevo texto es el siguiente:> Durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID- 19, y hasta el mes siguiente calendario a su terminación, no se causarán intereses moratorios por las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social Integral, que se paguen en forma extemporánea.
Para efectos de lo aquí previsto el Ministerio de Salud y Protección Social efectuará las respectivas modificaciones en la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes -PILA”
Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia C-604/12 señaló:
“Los intereses moratorios son aquellos que se pagan para el resarcimiento tarifado o indemnización de los perjuicios que padece el acreedor por no tener consigo el dinero en la oportunidad debida. La mora genera que se hagan correr en contra del deudor los daños y perjuicios llamados moratorios que representan el perjuicio causado al acreedor por el retraso en la ejecución de la obligación.
(...)
En Colombia el interés moratorio tiene un contenido indemnizatorio distinto a la simple corrección monetaria, situación que no puede ser desconocida por el legislador al momento de determinar las tasas a las cuales lo vincula, por lo cual los intereses moratorios deberán contemplan un componente inflacionario o de corrección monetaria y uno indemnizatorio, que podrá variar teniendo en cuenta la existencia de diversos regímenes en cuanto a las tasas de interés, tal como sucede en relación con los intereses civiles y comerciales”.
Se infiere entonces, que es procedente el cobro de intereses moratorios en dos escenarios: (i) tratándose del régimen de transición, cuando el reintegro de recursos del sistema general de seguridad social en salud lo ordene la Superintendencia Nacional de Salud, y no corresponda a recursos del aseguramiento, siempre que se den los supuestos que el Decreto Ley 1281 de 2002 contiene; y (ii) bajo las circunstancias de hecho y de derecho que se derivan del incumplimiento de la restitución de dineros apropiados sin justa causa, dentro del término que corresponda, y una vez en firme la orden administrativa que se profiera para el efecto.
3. ¿Los imperativos del parágrafo 1 del artículo 7 de la Ley 1949 de 2019, deben aplicarse a cualquier proceso de reintegro en curso, es decir, que no haya culminado o no se haya notificado la resolución que ordena el reintegro o de la que resuelva el recurso de reposición formulado contra esta?
En el marco de lo previsto en el parágrafo primero del artículo 7 de la Ley 1949 de 2019, “los recursos del aseguramiento en Salud apropiados o reconocidos sin justa causa involucrados en procedimientos en cursos serán reintegrados actualizándolos con el Índice de Precios al Consumidor -IPC”.
El proceso de reintegro comporta la obligación de actualizar el valor con el IPC, incluso frente a procedimientos en curso tratándose de “recursos del aseguramiento”, como lo prevé la norma, sin perjuicio de lo indicado en los numerales anteriores, en cuando al cobro de intereses moratorios.
Finalmente, cabe aclarar que este concepto se emite de manera general, y no frente a ningún caso particular, ya que, son los supuestos de hecho y de derecho que casuísticamente se evalúen, los que determinarán los valores a reintegrar, así como el valor de la indexación o la mora que se llegue a generar, ante el incumplimiento del deudor.
El presente concepto constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.
Sin otro particular.
Atentamente,
MARCOS JAHER PARRA OVIEDO
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la ADRES
1. Consejo de Estado Sección Segunda, Sentencia 73001233300020140040401 (24752015), Feb. 22/18.
