CONCEPTO 4676481 DE 2024
(agosto 5)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES
Bogotá D.C.,
Señores
XXXXX
Asunto: Respuesta a solicitud. Radicado No. 20246306087942
Respetados señores:
Me permito informarles que la Oficina de Liquidaciones de la Superintendencia Nacional de Salud, trasladó su petición a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES, mediante la cual solicitó lo siguiente:
1. ¿Podrían las MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO (1665) Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (I.P.S) que hacen parte de la PRELACIÓN B DE CRÉDITOS de CAFESALUD E.P.S S.A, cobrar ante la ADRES los valores adeudados por cualquier fuente de financiación sea Recobros o Liquidación Mensual de Afiliados - LMA?
2. ¿ Cuál sería el procedimiento para que las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (I.P.S) que hacen parte de la PRELACIÓN B DE CRÉDITOS de CAFESALUD E.P.S S.A realicen el cobro ante la ADRES, por los valores adeudados por cualquier fuente de financiación sea Recobros o Liquidación Mensual de Afiliados - LMA?
3. ¿De qué manera la ADRES realizaría el pago de los valores adeudados por cualquier fuente de financiación sea Recobros o Liquidación Mensual de Afiliados - LMA, a las MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO (1665) Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (I.P.S), que hacen parte de la PRELACIÓN B DE CRÉDITOS de CAFESALUD E.P.S S.A toda vez que ya no existiría la figura de mandatario por la terminación del contrato de mandato No. 015 - 2022?
4. ¿Cómo podrán las MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO (1665) Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (I.P.S) que hacen parte de la PRELACIÓN B DE CRÉDITOS de CAFESALUD E.P.S
S.A, cobrar por medio de DEMANDA a la ADRES los valores adeudados por cualquier fuente de financiación sea Recobros o Liquidación Mensual de Afiliados - LMA?
Antes de resolver sus interrogantes, es pertinente precisar que a través de este medio la respuesta emitida por la ADRES no es una decisión o pronunciamiento que dirima situaciones de carácter particular y concreto, en tanto que esta Entidad no está facultada para pronunciarse sobre aspectos específicos de una consulta, únicamente suministra la información y los elementos conceptuales necesarios para que el peticionario encuentre una solución a su inquietud.
Adicionalmente, me permito informarles que mediante el radicado No. 20231205801181 de diciembre de 2023, la ADRES contestó a esta solicitud formulada por ATEB SOLUCIONES EMPRESARIALES S.A.S en los mismos términos. No obstante, procedo a brindar respuesta previas las siguientes consideraciones:
I. Marco normativo
El artículo 3o de la Ley 1116 de 2006[1] establece que las EPS quedan excluidas del régimen general de insolvencia. La Superintendencia de Sociedades se pronunció sobre esta disposición normativa en el Oficio 220-059685 del 05 de junio de 2019 de la siguiente manera:
“Son contundentes los argumentos expuestos por esta Oficina en Oficio 220- 026366 del 1 de abril de 2019, por los cuales consideró que las E.P.S., y las I.P.S., no pueden acceder al régimen de insolvencia previsto en la Ley 1116 de 2006, ni por solicitud de interesado ni por solicitud de la Superintendencia Nacional de Salud, dada no sólo la exclusión expresa legalmente prevista, por sino también por la categórica asignación Constitucional de funciones que tiene que desarrollar dicha Superintendencia respecto de las sociedades sujetas a su supervisión, en torno a la protección de los derechos fundamentales inmersos en el sistema general de seguridad social en salud ambos bajo la tutela de esa esa entidad de supervisión. ”
En la misma línea, el artículo 68 de la Ley 1753 de 2015[2] consagra que las medidas especiales que ordene o autorice la Superintendencia Nacional de Salud frente a sus entidades vigiladas, se regirán por lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en lo que resulte pertinente, con el propósito de salvaguardar la prestación del servicio público de salud y la adecuada administración y gestión financiera de los recursos del SGSSS.
Dentro de las medidas especiales señaladas en el artículo 293 y s.s. del EOSF se encuentra la liquidación de las entidades vigiladas, cuyo proceso especial, concursal y universal tiene por finalidad esencial, la pronta realización de los activos y el pago gradual de los pasivos generados a cargo de dicha entidad, hasta la concurrencia de sus activos, prevaleciendo y preservando a su vez la igualdad entre los acreedores, sin perjuicio de las disposiciones legales que conceden privilegios de exclusión y preferencia a ciertos créditos.
Igualmente, los artículos 2.4.2.3.1 a 2.4.2.3.6 del Decreto 2555 de 2010[3] contemplan el procedimiento y las etapas de la liquidación, a través cual las personas y entidades quienes quieran hacer valer sus créditos, deben hacerse parte en el proceso liquidatario con el propósito de que sus acreencias sean reconocidas.
Principalmente, el artículo 2.4.2.3.4 del decreto en mención desarrolla las etapas del proceso liquidatorio dentro de las cuales se encuentra la terminación de la existencia legal. Sobre el particular, la norma literalmente establece:
“ (...) Terminación de la existencia legal. El Liquidador declarará terminada la existencia legal de la entidad intervenida en los siguientes casos:
a. Cuando aparezca comprobado que todo el activo de la intervenida fue debidamente distribuido y se han efectuado las provisiones requeridas, si son del caso, sin que subsistan remanentes a distribuir entre los accionistas, y
b. Una vez protocolizada la rendición de cuentas comprobadas de la liquidación, en el evento previsto en el numeral anterior.
Para efectos de este numeral, el Liquidador podrá constituir encargos fiduciarios con los activos representativos de las provisiones.
La resolución por la cual se declare terminada la existencia legal de una institución en liquidación, dispondrá su inscripción en el registro mercantil y su publicación, por una vez, en un diario de amplia circulación nacional.
(...)
El Liquidador dará a conocer esa decisión mediante la publicación de dos avisos sucesivos en periódicos de amplia circulación nacional, con un intervalo no menor a tres (3) días hábiles, e inscripción de la misma en el registro mercantil de los lugares en que haya sido inscrita la terminación de la personería jurídica. ”
Adicionalmente, en desarrollo el artículo 12 de la Ley 1797 de 2016[4] el Ministerio de Salud y Protección Social a través de la Resolución No. 574 de 2017[5] consignó las condiciones que deben cumplir las Entidades Promotoras de Salud (EPS), las Entidades Obligadas a Compensar (EOC) y las Cajas de Compensación Familiar (CCF) que administran el Régimen Subsidiado, e Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) que se encuentran en proceso de liquidación, para culminar los asuntos pendientes con el Fosyga, actualmente ADRES.
En la misma línea, el literal b del artículo 9.1.3.6.3 del Decreto 2555 de 2010, señala que en concordancia con lo previsto en el numeral 11 del artículo 301 del mencionado Estatuto, el liquidador tendrá la facultad de celebrar contratos de mandato de manera directa para la ejecución de las actividades relacionadas con el proceso de liquidación.
El contrato de mandato, está descrito en articulo 2142 del Código Civil como “un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.” Por su parte, el Código de Comercio hace mención al mismo en su artículo 1262, cuya norma establece que el mandato comercial es un acuerdo mediante el cual una de las partes se compromete a llevar a cabo uno o varios actos de carácter comercial en representación o por cuenta de la otra.
En este punto, es relevante señalar que el artículo 1505 del Estatuto Civil contempla que cuando una persona actúa en nombre de otra, contando con la autorización de esta última o estando habilitada por la ley para representarla, los resultados de sus acciones tienen los mismos efectos legales que si la persona representada hubiera realizado esos actos por sí misma.
Igualmente, vale anotar que el artículo 833 del Código de Comercio dispone que los negocios jurídicos propuestos o celebrados por el representante en nombre del representado, siempre que se mantengan dentro de los límites de su autoridad, generarán efectos directos para el representado. Esta norma no se aplicará a las transacciones propuestas o ejecutadas por un intermediario que no cuente con la capacidad legal para representar.
Sobre la distinción del mandato representativo o no representativo, el Consejo de Estado se pronunció en Sentencia del 21 de octubre de 2021 con radicado 25000-23-37-000-2015-01615- 01(25125) en los siguientes términos:
“Así, en el mandato con representación, el acto de apoderamiento debe ser exhibido a terceros, para que estos sepan, de antemano, que su contraparte contractual será el mandante y no el mandatario. En cambio, en el mandato sin representación, el mandatario guarda silencio respecto de su calidad, se obliga directamente con los terceros, con quienes celebra los negocios o actos de comercio confiados por el mandante, y, es por esto por lo que, no surgen relaciones jurídicas entre el tercero y el mandante, puesto que, frente al tercero, el mandatario queda vinculado directamente al negocio jurídico celebrado. No obstante, en la relación mandante-mandatario (relación interna), el mandato siempre es representativo. En todo caso, independientemente de si, frente a terceros, se actúa con o sin representación, en ambos casos, el mandatario está obligado, en virtud del mandato subyacente al negocio celebrado con el tercero, a trasladar los efectos del encargo al mandante, quien, a su vez, salvo incumplimientos del negocio, recibe y refleja en su patrimonio estos efectos. Lo anterior, dado que el mandatario actúa por cuenta de su mandante para la ejecución del encargo asignado por este, lo que hace al mandatario un intermediario para la gestión encomendada.”
Entonces, el contrato de mandato con representación, en términos legales, es un acuerdo en el que una persona (el mandante) otorga a otra persona (el mandatario) la facultad para actuar en su nombre y realizar negocios jurídicos en su representación de acuerdo con los poderes y límites que se le han otorgado. Lo que significa, que las acciones realizadas por el mandatario en el marco de su autorización se consideran como si fueran realizadas por el mandante mismo.
II. Respuesta
De acuerdo con el marco normativo expuesto, procedemos a transcribir y responder sus interrogantes de la siguiente manera:
1. ¿Podrían las MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO (1665) Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (I.P.S) que hacen parte de la PRELACIÓN B DE CRÉDITOS de CAFESALUD E.P.S S.A, cobrar ante la ADRES los valores adeudados por cualquier fuente de financiación sea Recobros o Liquidación Mensual de Afiliados - LMA?
No. No procede ningún tipo de reconocimiento a favor de las IPS acreedoras de la liquidada, ya que el sistema jurídico no opera de esa manera.
Las promotoras son empresas autónomas encargadas de administrar los recursos asignados y garantizar la prestación de los servicios, actúan de manera independiente, tienen sus propios afiliados, red de prestadores de servicios de salud y son responsables de su dirección administrativa y financiera. Por lo tanto, las EPS son las únicas responsables de las obligaciones que han adquirido.
Como es usual, las EPS realizan contratos con las IPS para garantizar la prestación de los servicios de salud. En este contexto, el contrato es una expresión de la autonomía privada que genera para las partes que lo suscribieron el deber legal de cumplirlo de acuerdo con los artículos 1602 y 1603 del Código Civil[6] y 871 del Código de Comercio[7]. En caso de que una EPS no pueda continuar desarrollando su objeto social, el ordenamiento jurídico establece un proceso liquidatorio a fin de que la promotora pague los valores adeudados a sus prestadores con sus recursos y conforme a las disponibilidades económicas del proceso.
Adicionalmente, el artículo 9.1.3.6.3 del Decreto 2555 de 2010 establece que Liquidador estará autorizado para celebrar todo tipo de contratos para la administración y enajenación de los activos remanentes y para el pago de las obligaciones a cargo de la entidad en liquidación. Es precisamente por esa razón que se suscriben los contratos de mandato.
En virtud de lo expuesto, a esta Entidad no le corresponde asumir obligaciones pendientes de pago de terceros, particularmente en lo que respecta a las EPS actualmente en proceso de liquidación o ya liquidadas.
2. ¿Cuál sería el procedimiento para que las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (I.P.S) que hacen parte de la PRELACIÓN B DE CRÉDITOS de CAFESALUD E.P.S S.A realicen el cobro ante la ADRES, por los valores adeudados por cualquier fuente de financiación sea Recobros o Liquidación Mensual de Afiliados - LMA?
Como se indicó previamente, no existe un procedimiento para que las IPS reclamen ante la ADRES los valores adeudados por una EPS, bien sea en operación, en liquidación o liquidada, ya que esta Entidad no tiene injerencia en las obligaciones contraídas por las EPS.
3. ¿De qué manera la ADRES realizaría el pago de los valores adeudados por cualquier fuente de financiación sea Recobros o Liquidación Mensual de Afiliados - LMA, a las MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO (1665) Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (I.P.S), que hacen parte de la PRELACIÓN B DE CRÉDITOS de CAFESALUD E.P.S S.A toda vez que ya no existiría la figura de mandatario por la terminación del contrato de mandato No. 015 - 2022?
De ninguna manera. En caso de que exista por parte de la ADRES algún reconocimiento a favor de la EPS liquidada, le corresponde al mandatario recibir los recursos y realizar el pago a sus acreedores, o autorizar el giro directo a las IPS teniendo en cuenta las facultades conferidas en contrato de mandato.
4. ¿Cómo podrán las MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO (1665) Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (I.P.S) que hacen parte de la PRELACIÓN B DE CRÉDITOS de CAFESALUD E.P.S S.A, cobrar por medio de DEMANDA a la ADRES los valores adeudados por cualquier fuente de financiación sea Recobros o Liquidación Mensual de Afiliados - LMA?
Cualquier acción judicial emprendida por las IPS resultaría ineficaz, dado que las obligaciones contractuales recaen en las partes involucradas en los acuerdos de voluntades suscritos entre las EPS y las IPS. En consecuencia, al no existir un vínculo obligatorio para la ADRES en relación con las obligaciones de la liquidada, se concluye que cualquier demanda interpuesta contra esta Entidad no tendría vocación de prosperar.
Finalmente, se debe recordar que para el reclamo de las sumas no pagadas por las EPS en liquidación, las IPS deben hacerse parte en el proceso liquidatorio y respecto de la gestión de los activos remanentes se encuentran los mandatarios quienes deberán pagar con dichos activos a los prestadores de acuerdo con la prelación legal.
El presente concepto constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.
Sin otro particular.
Atentamente,
MARCOS JAHER PARRA OVIEDO
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la ADRES
1. Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones.
2. Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”.
3. Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones.
4. Por la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones.
5. Por la cual se establecen las condiciones que las Entidades Promotoras de Salud - EPS, las Entidades Obligadas a Compensar - EOC y las Cajas de Compensación Familiar - CCF que administran el Régimen Subsidiado, e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud - IPS que se encuentren en proceso de liquidación, deben cumplir para adelantar y culminar los asuntos pendientes ante el FOSYGA o quien haga sus veces.
6. Código Civil. Artículo 1602. Los contratos son ley para las partes. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Artículo 1603. Ejecución de buena fe. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.
7. Código de Comercio. Artículo 871. Principio de buena fe. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.
