CONCEPTO 5299051 DE 2024
(agosto 23)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES
Bogotá D.C.,
Señora
XXXXX
| Asunto: | Respuesta a su solicitud de consulta sobre responsabilidad de las EPS frente a los casos de usuarios en condición de abandono social y/o pobre red de apoyo familiar |
Respetada señora:
Confirmo la recepción de su solicitud de consulta remitida a la ADRES, relacionada con la responsabilidad de las EPS frente a los casos de usuarios en condición de abandono social y/o pobre red de apoyo familiar, y el acatamiento de fallos judiciales, al considerar que con estos se causa una afectación al patrimonio público. Para atender su requerimiento, procedo a dar respuesta frente a cada interrogante.
1. Están obligadas las Entidades Promotoras de Salud a asumir los costos derivados de usuarios en condición de abandono social y/o pobre red de apoyo familiar, en el entendido que estos no pueden ser financiada (sic) con los recursos propios del Sistema General de Seguridad Social en Salud?
Para absolver el interrogante, es preciso hacer referencia, en primer lugar, a los determinantes en salud, en la medida que son factores que inciden en la salud de la población, dentro de los cuales están los determinantes sociales, económicos, habitacionales, y de acceso a los servicios públicos, que no son financiados con la UPC. Al respecto, la Ley Estatutaria 1751 de 2015, dispone:
“ARTÍCULO 9o. DETERMINANTES SOCIALES DE SALUD. Es deber del Estado adoptar políticas públicas dirigidas a lograr la reducción de las desigualdades de los determinantes sociales de la salud que incidan en el goce efectivo del derecho a la salud, promover el mejoramiento de la salud, prevenir la enfermedad y elevar el nivel de la calidad de vida. Estas políticas estarán orientadas principalmente al logro de la equidad en salud.
El legislador creará los mecanismos que permitan identificar situaciones o políticas de otros sectores que tienen un impacto directo en los resultados en salud y determinará los procesos para que las autoridades del sector salud participen en la toma de decisiones conducentes al mejoramiento de dichos resultados.
PARÁGRAFO. Se entiende por determinantes sociales de salud aquellos factores que determinan la aparición de la enfermedad, tales como los sociales, económicos, culturales, nutricionales, ambientales, ocupacionales, habitacionales, de educación y de acceso a los servicios públicos, los cuales serán financiados con recursos diferentes a los destinados al cubrimiento de los servicios y tecnologías de salud” (negrilla fuera de texto).
La Ley Estatutaria excluye de la financiación de la UPC, los denominados determinantes sociales en salud, en los cuales se enmarcan los referentes a aspectos sociales, habitaciones y de acceso que padece la población en situación de abandono. Esta interpretación se acompasa con las líneas jurisprudenciales que sobre el tema ha expuesto la Corte Constitucional.
En efecto, en relación con el deber de cuidado de las personas en situación de abandono, el Alto Tribunal Constitucional señaló en la sentencia T-032 de 2020, que se trata de una obligación que está en cabeza principalmente de la familia y de la sociedad, así:
“5.7. En tal contexto, a partir de lo dispuesto en el artículo 49 de la Carta Política, la Corte Constitucional ha reiterado que bajo la permanente asistencia del Estado, la responsabilidad de proteger y garantizar el derecho a la salud de una persona que no se encuentra en la posibilidad de hacerlo por sí misma, recae principalmente en su familia y subsidiariamente en la sociedad[69]. En efecto, en la Sentencia T-098 de 201670], esta Corporación expresó:
“El vínculo familiar se encuentra unido por diferentes lazos de afecto, y se espera que de manera espontánea, sus miembros lleven a cabo actuaciones solidarias que contribuyan al desarrollo del tratamiento, colaboren en la asistencia a las consultas y a las terapias, supervisen el consumo de los medicamentos, estimulen emocionalmente al paciente y favorezcan su estabilidad y bienestar; de manera que la familia juega un papel primordial para la atención y el cuidado requerido por un paciente, cualquiera que sea el tratamiento”.
Es así como, no le corresponde al Sistema General de Seguridad Social en Salud asumir el costo derivado de esta población, pues incluso, en la misma sentencia antes referida, la Corte Constitucional impuso obligaciones a otros Entes, diferentes a la EPS e IPS. Puntualmente, la Corte en la sentencia antes referida, señaló:
“6.17. Con tal propósito, es pertinente reiterar que esta Corporación ha sostenido que “el desinterés de los parientes por la recuperación del enfermo (...) no puede dar lugar a un innecesario e indefinido confinamiento en un hospital”, ya que la internación de una persona de manera prolongada a pesar de las indicaciones médicas que recomiendan su egreso, constituye una vulneración a sus derechos fundamentales.
6.18. En esta línea argumentativa, este Tribunal ha explicado que “si la recuperación y reintegro del paciente al seno familiar resulta imposible, no se compadece con la Constitución disponer su hospitalización permanente”, toda vez que lo procedente bajo los mandatos superiores propios del Estado Social de Derecho es que la administración, a través de sus diversos programas de asistencia, garantice la reincorporación de la persona a su entorno comunitario y facilite su egreso clínico.
6.19. Así las cosas, al poderse comprobar del examen de la historia médica aportada al presente proceso que el abandono social que padece Ángel Abad Hoyos Fernández ha generado que permanezca internado en Proseguir IPS por más de cuatro años a pesar de las indicaciones de los galenos tratantes que recomiendan su egreso clínico, la Corte requerirá a la Comisaría Sexta de Familia de Bogotá para que, en ejercicio de sus competencias legales:
(i) En el término de 48 horas, reactive las actuaciones dirigidas a atender la situación violencia intrafamiliar que padece el actor; y
(ii) En el plazo de dos meses, adopte las medidas de protección necesarias para procurar la inclusión del accionante en los programas con los que cuenta la Secretaría Distrital de Integración Social para facilitar su reincorporación al entorno comunitario y superar su situación de internamiento indefinido. Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad de los familiares del actor en caso de que puedan llegar a ser ubicados”.
Bajo la misma línea argumentativa, la Corte Constitucional se pronunció en sentencia T-182 de 2024, así:
“33. Con todo, la Sala considera que es procedente emitir un pronunciamiento de fondo. Esto, con el propósito de (i) llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela y tomar medidas para que los hechos vulneradores no se repitan; (ii) corregir la decisión de tutela de única instancia; y (iii) avanzar en la comprensión del derecho fundamental a la protección social. En efecto, la Sala observa que el ingreso tardío de la accionante al CBA del municipio de Arauca puso en riesgo de infecciones intrahospitalarias y otras complicaciones a la accionante y, además, implicó un tiempo injustificado de restricción a su libertad dentro de un centro de salud. Así mismo, pudo generar costos a cargo de los recursos del SGSSS que no estaban previstos para atender situaciones de abandono y, en consecuencia, implicar una afectación a los principios de interés general y de solidaridad del sistema de salud.
40. Por su parte, las Leyes 1251 de 2008 y 1315 de 2009 imponen a las entidades territoriales y descentralizadas por servicios, según corresponda, la obligación de disponer de instituciones y establecimientos de protección en los que se ofrezca a los adultos mayores en situación de debilidad manifiesta servicios asistenciales gratuitos de “hospedaje, bienestar social y cuidado integral de manera permanente o temporal”. Asimismo, el Decreto 681 de 2022, mediante el cual se expidió la “Política Nacional de envejecimiento y vejez 2022-2031”, dispone que “uno de los derechos de las personas mayores es el de recibir servicios de cuidado a largo plazo, con la garantía de las condiciones de calidad en la atención que requieren aquellas con alta dependencia o que no tengan red de apoyo” (subrayado fuera de texto).
En este mismo contexto, referido a personas en situación de vulnerabilidad y abandono, en la sentencia antes referida, la Corte indicó:
44. Obligaciones de cumplimiento progresivo. La obligación del Estado de otorgar a los adultos mayores en situación de vulnerabilidad servicios de cuidado a largo plazo gratuitos en instituciones de atención y protección social es una obligación de garantía de contenido prestacional–positivo. Esto es así, porque su satisfacción plena requiere de la inversión de significativos recursos económicos a cargo del Estado. En efecto, para cumplir con esta obligación el Estado debe, entre otras, (i) construir o contratar centros de atención integral, (ii) equipar tales centros con los recursos humanos, equipamiento clínico y terapéutico necesario para atender a los adultos mayores que tienen padecimientos de salud y (iii) garantizar los cupos suficientes para atender a toda la población en vulnerabilidad. Estas acciones requieren de una significativa inversión social a cargo de la Nación y las entidades territoriales.
45. Conforme a la Constitución (art. 48 de la CP[104]) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), las obligaciones de garantía de contenido prestacional de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) son, por regla general, de efectividad o cumplimiento progresivo –no inmediato–. El artículo 2.1 del PIDESC dispone que los Estados deben cumplir con sus obligaciones de garantía de forma progresiva y “hasta el máximo de los recursos que disponga[n]”. Según la doctrina del Comité DESC, esto supone que el pacto contempla “una realización paulatina [de los derechos] y tiene en cuenta las restricciones derivadas de la limitación de los recursos” con los que cuentan los Estados, lo que “constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales y culturales en general no podrá lograrse en un breve período de tiempo”
(…)
El principio de progresividad, sin embargo, no habilita la inacción del Estado en la realización de los DESC. Por el contrario, la progresividad impone al Estado la obligación de “adoptar medidas, especialmente económicas y técnicas, para lograr gradual, sucesiva, paulatina y crecientemente la plena efectividad de los DESC reconocidos por los Estados”.
En esa oportunidad, la Corte emitió órdenes dirigidas al Ente Territorial, así:
“2. Ordenará al Municipio de Arauca que, en articulación con las autoridades departamentales y del orden nacional, formule e implemente una política pública de protección y asistencia social integral para los adultos mayores en situación de vulnerabilidad y sin una red de apoyo. Esta política pública deberá cumplir con las dimensiones de gradualidad y progreso del principio de progresividad”.
Se colige del precedente jurisprudencial expuesto que, el deber de asistencia está a cargo de la familia, en primer lugar, y del Estado, que es el garante de los derechos fundamentales, dentro de los que, claramente, se destaca el derecho a la salud. Por ello, la Corte decidió imponer deberes a los entes territoriales, sin afectar recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud para la atención de población en situación de vulnerabilidad y sin red de apoyo familiar.
Por su parte, la Resolución 2366 de 2023, relaciona todos los servicios que no se financian con la UPC, frente a la atención de personas en situación de abandono, conforme lo prevén las siguientes normas:
Artículo 24. Atención con internación (...)
Parágrafo 5o. No será financiada con cargo a los recursos de la UPC la internación prolongada, cuando esta sea por atención distinta al de ámbito de la salud, sea una inasistencia social o un abandono social.
En virtud de lo previsto en la normatividad antes referida y conforme a los pronunciamientos jurisprudenciales, en concordancia con los conceptos emitidos por el Ministerio de Salud y Protección Social[1] a los que la misma petición hace referencia, las EPS no están obligadas a asumir los costos de la estancia prolongada por abandono o inasistencia social, por cuanto tales servicios no pueden ser financiados con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud; además estas prestaciones asistenciales para la población en situación de vulnerabilidad, abandono y sin red de apoyo familiar, se enmarcan en los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) que están a cargo del Estado, frente a los cuales se impone el principio de progresividad, conforme a los tratados internacionales de los que hace parte el Estado Colombiano.
2. ¿Deben las ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD, acatar las órdenes emitidas por el juzgado, causando afectación indebida o ilegal del patrimonio público, con fondos que fueron específicamente destinados para garantizar servicios de salud y que gozan de calidad de inembargables conforme al parágrafo del artículo 594 de la ley 1564 de 2012?
Aunque no se trata de un asunto del resorte competencial de la ADRES, es necesario poner de presente que el cumplimiento de las órdenes judiciales no es opcional. Al respecto, ha señalado la Corte Constitucional:
“El carácter vinculante de las decisiones judiciales contribuye a la eficacia del ordenamiento jurídico. Sólo si las sentencias son obedecidas, el derecho cumple una función social. Pero las sentencias no sólo vinculan a las partes y a las autoridades públicas; también el juez que las profiere está obligado a acatar su propia decisión, sin que pueda desconocerla argumentando su cambio de parecer.
(...)
La Corte ha reiterado que los conceptos de seguridad jurídica y justicia no se oponen y, por el contrario, deben ser armonizados:
"La Corte Constitucional no podría compartir una interpretación jurídica en cuyo desarrollo se hiciera posible sacrificar el supremo valor de la justicia en aras de un orden o de una seguridad que no la realizaran, pero reconoce a estos valores, razonablemente entendidos, el carácter de presupuestos indispensables para que la justicia se haga realidad concreta en el seno de la sociedad. Así entendida, la seguridad jurídica no se contrapone a la justicia sino que se integra con ella."
Bajo el contexto que antecede, ninguna entidad de la rama ejecutiva puede irrumpir en el ámbito jurisdiccional para deslegitimar a un operador judicial o cohonestar el incumplimiento de sus fallos, pues, en el marco del Estado social de derecho y bajo el amparo de la Constitución, existe una separación de poderes, lo que le impide a cualquier entidad del orden gubernamental, desconocer o exhortar a que se desconozcan las decisiones judiciales. Sin embargo, el ordenamiento jurídico colombiano ha dispuesto mecanismos para refutar las decisiones judiciales las cuales, en todo caso, pueden ser revisadas por la jurisdicción o directamente por las Altas Cortes, conforme a los instrumentos legales previstos para tal efecto. Además, si se avizora una violación a derechos fundamentales, podrá solicitarse la intervención del Ministerio Público, como garante del debido proceso en las actuaciones judiciales, o acudir a las facultades preventivas que tiene la Procuraduría General de la Nación, poniéndole de presente los casos que la EPS considere.
En ese sentido, son las EPS, las que deben efectuar el análisis que corresponda para ejercer los mecanismos judiciales y administrativos que considere, actuando siempre en el marco constitucional y legal, y observando las normas del Sistema General de Seguridad Social que les impone el deber de salvaguardar los recursos asignados y efectuar una correcta administración de los mismos.
3. ¿Cómo puede la EPS, dar cumplimiento a las órdenes judiciales, si las normas que desarrollan el derecho a la salud y las de habilitación no son excluyentes por el contrario se pretende garantizar una adecuada prestación de los servicios de salud, lo que no incluye SERVICIOS DE ASISTENCIA SOCIAL, pues como bien se ha señalado en líneas atrás, estos no hacen parte de los servicios financiados a cardo de la UPC?
Tal como se indicó anteriormente, el ordenamiento jurídico establece herramientas legales para la revisión de decisiones judiciales, más aún si no son concordantes con la normatividad que rige para las entidades que tienen a su cargo el aseguramiento de los servicios de salud.
Frente a los servicios de asistencia social, es necesario tener en cuenta los pronunciamientos de la Corte Constitucional en relación con los deberes tanto de la familia como del Estado frente a personas en situación de abandono.
Por todo lo expuesto, las EPS frente a cada caso, deberán evaluar los mecanismos legales que proceden para salvaguardar los recursos que les son asignados en virtud de la función de aseguramiento que detentan, ya que la ADRES no tiene la facultad de irrumpir en la órbita judicial ni en las competencias propias de las EPS.
4. ¿A qué ENTIDADES le corresponde la dirección de los casos expuestos en líneas anteriores?
Como se indicó en la respuesta a su primer interrogante, la familia es la llamada a brindar apoyo a personas en situación de vulnerabilidad, ya que se trata de un deber que, incluso, se constituye en delito penal cuando se incurre en su omisión. Ahora bien, el garante de los servicios asistenciales para personas en condiciones de abandono y sin red de apoyo familiar, será el Estado, a través de los entes territoriales, como lo ha señalado la Corte, más aún si se tiene en cuenta lo dispuesto en tratados y convenios internacionales que regulan el marco de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) que debe garantizar el Estado y para los cuales rige el principio de progresividad supeditado al factor presupuestal.
Sin otro particular,
Atentamente.
MARCOS JAHER PARRA OVIEDO
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la ADRES
1. Radicado 202311600932031 de fecha 16-05-2023, Radicado No.:202011400514811 Fecha: 14-04-2020
