CONCEPTO 8219821 DE 2024
(marzo 13)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES
Bogotá D.C.,
Señor
XXXXX
Asunto: Respuesta a derecho de petición. Radicado Orfeo 20246304744992.
Respetado señor:
De manera atenta me permito informarle que la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES recibió su solicitud trasladada por la Superintendencia Nacional de Salud y radicada con el numero descrito en el asunto, mediante la cual realizó una serie de preguntas relacionadas con la aplicación de medidas cautelares sobre los recursos financieros de las instituciones Prestadoras de Salud - IPS.
Antes de resolver sus interrogantes, es pertinente precisar que a través de este medio la respuesta emitida por la ADRES no es una decisión o pronunciamiento que dirima situaciones de carácter particular y concreto.
En ese orden de ideas, esta Entidad no está facultada para pronunciarse sobre aspectos específicos de una consulta o brindar la solución a una controversia que sea vinculante para el solicitante o que afecte a terceros. En consecuencia, mediante las respuestas a las solicitudes que bajo el derecho de petición en su modalidad de consulta se presenten, la ADRES únicamente suministra la información y los elementos conceptuales necesarios para que el peticionario encuentre una solución a su inquietud.
Con el alcance indicado, procedo a contestar sus preguntas previas las siguientes consideraciones jurídicas:
I. Destinación especifica de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Los artículos 48 y 63 de la Constitución Política prescriben que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio y por ello, los recursos que alimentan al sistema, son considerados un bien de la nación, veamos:
“ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.
ARTICULO 63. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.”
Por su parte, el artículo 9o de la Ley 100 de 1993[1], en alusión a la destinación de los recursos públicos, establece que “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella.”
En el mismo sentido, el artículo 91 de Ley 715 de 2001[2] instaura la prohibición de la unidad de caja con los recursos del Sistema General de Participaciones y lo demás dineros del presupuesto, para lo cual su administración se debe realizar en cuentas separadas. Debido a su destinación social, no podrán ser objeto de medidas de embargo:
“ARTÍCULO 91. PROHIBICIÓN DE LA UNIDAD DE CAJA. < Los recursos del Sistema General de Participaciones no harán Unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores. Igualmente, por su destinación social constitucional, estos recursos no pueden ser sujetos de embargo, titularización u otra clase de disposición financiera.”
Adicionalmente, el artículo 21 del Decreto 28 de 2008 señala que los recursos del Sistema General de Participaciones son inembargables:
“ARTÍCULO 21. INEMBARGABILIDAD. < Los recursos del Sistema General de Participaciones son inembargables.
Para evitar situaciones derivadas de decisiones judiciales que afecten la continuidad, cobertura y calidad de los servicios financiados con cargo a estos recursos, las medidas cautelares que adopten las autoridades judiciales relacionadas con obligaciones laborales, se harán efectivas sobre ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva entidad territorial. Para cumplir con la decisión judicial, la entidad territorial presupuestará el monto del recurso a comprometer y cancelará el respectivo crédito judicial en el transcurso de la vigencia o vigencias fiscales subsiguientes.
Las decisiones de la autoridad judicial que contravengan lo dispuesto en el presente decreto, no producirán efecto alguno, y darán lugar a causal de destitución del cargo conforme a las normas legales correspondientes.”
A su turno, el artículo 23 de la Ley 1438 de 2011[3] dispone que “Los recursos para la atención en salud no podrán usarse para adquirir activos fijos, ni en actividades distintas a la prestación de servicios de salud. Tampoco lo podrá hacer el Régimen Subsidiado.”
En esa línea, se tiene la Ley 1751 de 2015[4] por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud con el fin de brindar las pautas necesarias para garantizar la prestación del servicio en marco del derecho esencial reconocido por este mandato legal. El objeto de la citada ley es de “(...) garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección”. En su artículo 2o indica que el derecho fundamental a la salud es autónomo, irrenunciable y comprende “(...) el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud.
A su vez, el artículo 25 de la mentada ley consagra que “Los recursos públicos que financian la salud son inembargables, tienen destinación específica y no podrán ser dirigidos a fines diferentes a los previstos constitucional y legalmente.” Esta norma reitera el carácter de inembargabilidad de los recursos públicos que financian la salud, disponiendo además que estos tienen destinación específica y no pueden dirigirse a finalidades distintas de las que autoriza la ley.
Resulta oportuno relatar que dicha ley fue objeto de control previo de constitucionalidad mediante Sentencia C-313 de 2014 de la Corte Constitucional, en la que se destaca la naturaleza inembargable de los recursos del Sistema General de Seguridad Social, prevaleciendo que la interpretación del antedicho artículo debe estar enfocado a que “.bajo ninguna circunstancia los recursos de salud podrán destinarse al pago de otros emolumentos que no se relacionen directamente con la garantía del derecho a la salud de las personas”.[5]
A la par, el artículo 2.6.4.1.4 del Decreto 780 de 2016[6] recalca que los dineros presupuestados a la prestación de los servicios de salud, incluidos los de las cuentas maestras de recaudo, son inembargables:
“ARTÍCULO 2.6.4.1.4. Inembargabilidad de los recursos públicos que financian la salud. Los recursos que administra la ADRES, incluidos los de las cuentas maestras de recaudo del régimen contributivo, así como los destinados al cumplimiento de su objeto son inembargables conforme a lo previsto en el artículo 25 de la Ley 1751 de 2015.”
Realizadas las anteriores consideraciones acerca de la destinación especifica de los recursos de salud, procedemos a citar algunos pronunciamientos relevantes de las Altas Cortes para analizar cuando los recursos ostentan el carácter de inembargabilidad, como aquellos que no tienen esta atribución.
Así entonces, sea lo primero informar que la Unidad de Pago por Capitación (UPC) es el valor anual que se reconoce por cada uno de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud para cubrir las prestaciones del Plan de Beneficios de Salud en los regímenes contributivo y subsidiado. Dicho en otras palabras, constituye el monto de recursos públicos asignados a los usuarios y girados a las EPS (y de manera excepcional a las IPS mediante el mecanismo de giro directo) para garantizar la atención en salud en condiciones de calidad.
Los recursos de la UPC no hacen parte del patrimonio de las EPS. Este precepto fue reconocido por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-828 de 2001 en la que explicó que los dineros del SGSSS no son objeto del gravamen a movimientos financieros (GMF). Adicionalmente, adujo que al igual que las EPS, las IPS también deben llevar una contabilidad separada en la cual se diferencien los recursos por pagos en la prestación de los servicios del Plan Obligatorio de Salud (POS) y los obtenidos por otros servicios complementarios:
“En este sentido, las UPC no son recursos que pueden catalogarse como rentas propias de las EPS, porque en primer lugar, las EPS no pueden utilizarlas ni disponer de estos recursos libremente. Las EPS deben utilizar los recursos de la UPC en la prestación de los servicios de salud previstos en el POS. En segundo lugar, la UPC constituye la unidad de medida y cálculo de los mínimos recursos que el Sistema General de Seguridad Social en Salud requiere para cubrir en condiciones de prestación media el servicio de salud tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado.
8. Otra cosa diferente son los recursos que tanto las EPS como las IPS captan por los pagos de sobreaseguramiento o planes complementarios que los afiliados al régimen contributivo asumen a mutuo propio, por medio de un contrato individual con las entidades de salud para obtener servicios complementarios, por fuera de los previstos en el POS. Estos recursos y todos los demás que excedan los recursos exclusivos para prestación del POS son rentas que pueden ser gravadas con impuestos que den, a los recursos captados, una destinación diferente a la Seguridad Social. Las ganancias que las EPS y las IPS obtengan por la prestación de servicios diferentes a los previstos legal y jurisprudencialmente como Plan Obligatorio de Salud no constituyen rentas para fiscales y por ende pueden ser gravados.
(...) 22. El GMF impuesto a las transacciones entre las EPS y las IPS y a las transacciones entre las ARS y las IPS, no puede aplicarse sobre los pagos del servicio de salud que pertenecen al Plan Obligatorio de Salud definido legal y jurisprudencialmente cuando se tutela el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida e integridad física. Por ello, tal y como lo prescribe la ley para las EPS también, las IPS deben llevar una contabilidad separada en la que se diferencien los recursos por pagos en la prestación de los servicios del POS y los recursos obtenidos por otros servicios complementarios o suplementarios. Las entidades que pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud cubiertas por la exención al GMF son las definidas por la Ley 100 de 1993.”[7] (Negrilla y subrayado fuera de texto)
Posteriormente, en Sentencia C-867 de 2001 se ventiló la acción de inconstitucionalidad contra el artículo 1o (parcial) de la Ley 550 de 1999. Como punto relevante, se trae a colación el siguiente extracto de esta providencia relacionado con los recursos del sistema de salud, en donde la Corte expresó que su fin es el pago de la atención médica y deben llegar a su destinación final, lo que significa que los dineros con los que las EPS deben pagar a las IPS los servicios de salud prestados a sus afiliados, no pueden ser empleados para un fin diferente:
“En primer lugar, los recursos del sistema de salud, cuyo fin es el pago de la atención médica, deben llegar a su destinación final, lo cual quiere decir que los dineros con los que las E.P.S. y las A.R.S. deben cancelar a las I.P.S. los servicios de salud prestados a sus afiliados, no pueden ser usados para un fin diferente. Segundo, como ya fue citado en este fallo, la Corte ha señalado que los recursos propios de la entidad deben estar claramente diferenciados de aquellos que tienen como destino a la atención en salud, mediante cuentas separadas; sólo los primeros pueden ser utilizados en desarrollo de las medidas contempladas por la Ley 550 de 1999. Asegurar que esto sea así, estos es, que las E.P.S. y A.R.S. que se acojan a la Ley cumplan con este deber, es función de los entes encargados del control, inspección y vigilancia del sector de la salud. Y por último, si se aplican las normas vigentes, también es infundado el temor del demandante cuando dice que las A.R. S. van a reducir los servicios que prestan, dejando de atender a las personas que más lo necesitan, pues como se señaló, los recursos destinados a la prestación de los servicios no se destinarán para un fin distinto. Es decir, las A.R.S. no pueden reducir los recursos para cumplir con sus obligaciones por el hecho de acogerse a la Ley 550 de 1999.”
Más adelante, en Sentencia C-861 de 2006 la Corte se refirió a los pagos que reciben las IPS por otros conceptos diferentes a la prestación de servicios del Plan Obligatorio de Salud concluyendo que las mismas no guardan relación con los servicios del SGSSS y constituyen rentas parafiscales que pueden ser gravadas, toda vez que no hacen parte del sistema. Al respecto, el Alto Tribunal Constitucional manifestó:
“Las IPS, por sus características, no manejan únicamente recursos de carácter parafiscal, asumidos como “los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable” (artículo 29 del Decreto 111 de 1996). Como afirma en su intervención la representante de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, sus recursos pueden provenir de otra clase de actos, como contratos de medicina prepagada, contratos celebrados con entidades de educación superior para la formación de estudiantes en distintas áreas de la medicina y la salud, que no pueden considerarse como parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Adicionalmente, la administración de los recursos del Sistema corresponde únicamente a las EPS y a las ARS.
Con fundamento en esta característica, es claro que, independientemente de los pagos que perciben las IPS por concepto del POS, esas instituciones tienen autonomía administrativa, técnica y financiera y reciben otras retribuciones, que no guardan relación directa con la prestación de los servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, recursos que le generan otro tipo de utilidades, que pueden ser gravadas por cuanto en ningún caso entran a formar parte del sistema de salud.
La Corte entiende que las IPS reciben ingresos de fuentes distintas a tal Sistema y que no son de destinación especifica, a diferencia de lo que sucede con los recursos que perciben las EPS y las ARS (cfr. sentencia C-572 de 15 de julio de 2003, M. P. Jaime Araújo Rentería). (Negrillas y subrayado fuera de texto)
Continuando con la argumentación, se destaca la Sentencia C-064 del 2008 de la Corte Constitución mediante la cual resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 75 de la Ley 1111 de 2006. En esta oportunidad la Corporación entró a determinar si es exequible el cobro del 2% a título de retención en la fuente sobre las tarifas de los servicios de hospitalización, radiología, medicamentos, exámenes y análisis de laboratorios clínicos prestados por las IPS dado que el demandante consideraba que son recursos con destinación especifica y no pueden ser utilizados para fines distintos a la atención en salud.
Después de analizar la naturaleza jurídica de las IPS contemplada en los artículos 156 y 185 de la Ley 100 de 1993 así como también el campo de acción de las EPS prevista en el artículo 179 de la precitada ley, la Corte concluyó:
“5.9. La Corte Constitucional ha diferenciado entre los recursos del sistema de seguridad social y aquellos que generan renta para las entidades que hacen parte del sistema, explicando que estos últimos pueden ser gravados por cuanto no están destinados de manera específica a la seguridad social. En relación con esta materia la jurisprudencia ha explicado:
“26- La Corte considera que los recursos propios de las E.P.S. y ARS producto de sus ganancias, de los contratos de medicina prepagada, publicidad y demás actividades son ingresos que pueden ser gravados ya que específicamente esos dineros no son de la seguridad social. Esta tesis la ha sostenido la Corte en múltiples oportunidades[6], en la medida en que éstos, al no ser recursos del sistema sino propios de la actividad mercantil de estas entidades, no llevan implícita la destinación específica dirigida específicamente hacia la protección de la salud. En este sentido, nada limita al legislador para que decida este tipo de recursos, que se insiste, no forman parte del sistema de seguridad social y por ende nada tienen que ver con los gastos propios de la actividad compleja que suscita el engranaje de la seguridad social. Son los recursos después del ejercicio los que claramente están en cabeza de la E.P.S. o de la ARP, y sobre ellos es libre el legislador para imponer los gravámenes que considere necesarios, respetando evidentemente los principios tributarios y los criterios de proporcionalidad”.
5.10. En el presente caso el actor considera que el legislador, mediante la norma atacada, autorizó destinar o utilizar recursos de las instituciones de la seguridad social para fines distintos a ésta actividad. Como se ha explicado, el artículo 75 de la ley 1111 de 2006 establece un impuesto a determinados servicios prestados por las I.P.S., considerando que se trata de actividades que generan utilidades económicas para estas entidades, autorizando a las E.P.S. para retener el 2% sobre el monto de las facturas cobradas por las I.P.S. por los servicios descritos en la norma demandada.
Es decir, la retención no opera sobre recursos de propiedad de las E.P.S., sino respecto de dineros cobrados por las I.P.S. por una actividad que acarrea lucro y, por lo mismo, genera el pago de impuesto sobre la renta y complementarios. La confusión del actor se presenta en cuanto considera que los ingresos gravados provienen exclusivamente del sistema de seguridad social, cuando las I.P.S. han sido jurídicamente autorizadas para atender una gama amplía de servicios, tales como contratos de medicina prepagada, acuerdos con escuelas de formación en áreas médicas y contratos de publicidad, pues el legislador ha considerado que también ejercen actividad mercantil y que lo deben hacer respetando las reglas que proscriben los monopolios y garantizan la libertad de competencia en el mercado de servicios de salud.”
En las últimas dos sentencias se observa que la Corte Constitucional hizo alusión a la amplia gama de servicios que ofrecen las EPS y las IPS tales como contratos de medicina prepagada, acuerdos con escuelas de formación en áreas médicas y contratos de publicidad, para ultimar que es importante diferenciar los recursos que pertenecen al SGSSS, de los ingresos obtenidos en ejercicio de su actividad comercial que no guardan relación con los dineros del sistema.
De otra parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en la providencia No. 2500023-24-000-2011-00081-01 del 10 de julio de 2012 decidió el recurso de apelación contra el auto de 19 de mayo de 2011 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el cual improbó la conciliación prejudicial celebrada entre SALUDCOOP EPS y la Superintendencia Nacional de Salud en vista de que las condiciones pactadas eran contrarias al ordenamiento jurídico y lesivo para el patrimonio público.
El Consejo de Estado apreció que era ajustado a derecho concluir que los recursos de la UPC no pueden ser destinados a inversiones de la EPS:
“Se ajustó a derecho la interpretación realizada en el sentido de que los recursos de la UPC no pueden ser destinados a inversiones de la EPS; y quedó suficientemente acreditado en el expediente administrativo que eso fue lo que ocurrió con Saludcoop, esto es, que utilizó dineros parafiscales, provenientes de la UPC, para realizar inversiones, circunstancia que justifica suficientemente la medida adoptada en los actos objeto de conciliación consistente en ordenarle restituir “a la liquidez de la EPS los recursos utilizados en la adquisición de activos y otras operaciones glosadas.”[8]
Con fundamento en el informe técnico de la Contraloría General de la República, la Corporación de lo Contencioso confirmó la decisión adoptada en primera instancia bajo las siguientes consideraciones:
A. SALUDCOOP hizo uso indebido de los recursos parafiscales a su cargo, tal como se relaciona a continuación: (...)
B. SALUDCOOP no demostró haber realizado con recursos propios las inversiones en infraestructura, sociedades nacionales y extranjeras, construcción de clínicas, dotación hospitalaria y otros, razón por la cual se considera que la EPS destinó recursos para fiscales para fines diferentes de los consagrados en la carta Política.
C. Los créditos financieros, las operaciones de leasing y los fideicomisos vigentes a cargo de SALUDCOOP, y cuyas cuotas se amortizarán a corto y largo plazo, comprometen la parafiscalidad futura.
D. El objeto social de la EPS tiene un esquema diversificado de negocio, por cuanto actúa como una empresa de construcción, una empresa de otorgamiento de crédito, de desarrollo de operaciones de inversión en el extranjero y como una entidad prestadora de servicios de salud, sin demostrar que los recursos hayan tenido su procedencia de fondos propios.
(...)
Sentadas estas premisas es evidente que aprobar un acuerdo logrado en estas condiciones, en las cuales no se cuenta con un respaldo probatorio que brinde certeza sobre la violación del debido proceso por la Superintendencia Nacional de Salud resultaría, como los señala la Contraloría General de la República en su intervención, no solo violatorio de la ley, sino también lesivo para el patrimonio público, lo cual impone confirmar la decisión apelada.”[9]
Del contenido de la providencia transcrita, se evidencia que la EPS excedió sus límites al realizar operaciones de inversión con dineros de la UPC poniendo en riesgo la atención en salud y desconociendo que el fin único de esos recursos es la prestación de los servicios.
En otra oportunidad, el Consejo de Estado a través de la Sentencia con radicación No. 1100103-24-000-2008-00385-00 del 10 de julio de 2014 contempló que los recursos de la seguridad social, dada su naturaleza publica y parafiscal, no pueden ser objeto del giro ordinario de los negocios de las EPS. La Corporación señaló:
“De conformidad con lo anterior, fue el mismo constituyente quien determinó que los recursos de la seguridad social llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones no pueden ser utilizados con fines diferentes a los que están destinados, de donde se deriva su carácter de recursos para fiscales, por lo cual tampoco pueden ser objeto del giro ordinario de los negocios de las EPS, ni formar parte de los bienes de tales entidades.
Desde esta perspectiva, los recursos provenientes de la UPC no pueden catalogarse como rentas propias de las EPS, en tanto éstas no pueden disponer libremente de estos recursos, que deben utilizar en la prestación de los servicios de salud previstos en el POS.
(...)
Lo anterior no es óbice para que las EPS realicen inversiones siempre que lo hagan con recursos diferentes a los del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como podrían ser los correspondientes a las utilidades o a primas de sobreaseguramiento o planes complementarios por fuera de lo previsto en el POS y todos los demás que excedan los recursos exclusivos para la prestación de los servicios previstos legal y jurisprudencialmente como Plan Obligatorio de Salud.”[10]
Obsérvese que los recursos del sistema, valga decir; cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, no pueden ser manejados como si fueran rentas propias de las entidades que administran estos dineros públicos, en tanto que no son de libre disposición, pues están destinados exclusivamente al pago de los servicios de salud.
Por otro lado, el Tribunal Superior de Cali Sala Civil en Sentencia No. 6001310301220190023901 (4288) resolvió el recurso de apelación presentado por la Caja de Compensación Familiar de Risaralda contra la providencia del 23 de octubre de 2019 proferida por el Juzgado 12 Civil del Circuito de Cali, en la que negó el embargo de los recursos que son administrados por la ADRES y girados a la EPS demandada, así:
“el embargo de los rendimientos financieros de las cuentas maestras de recaudo de cotizaciones en salud de la demandada, el embargo de cualquier título proveniente de la Administradora de los Recursos del S. General de Seguridad Social en Salud (ADRES) en favor de C. EPS, el embargo y retención de las acciones, bonos, papeles comerciales, certificados de depósito de mercancía, cédulas hipotecarias, títulos de deuda pública, títulos o derechos resultantes de procesos de titularización, títulos representativos de capital de riesgo, y de cualquier otro valor de que trata el artículo 2o de la ley 964 de 2005, junto con sus rendimientos, utilidades, cuyo titular o beneficiario sea C. EPS.”[11]
En la citada sentencia se planteó el siguiente problema jurídico: ¿Los rubros (sic) correspondientes a ganancias, dividendos y utilidades que genere una empresa prestadora de servicios de salud son susceptibles de medidas de embargo para el cobro de facturas generadas con ocasión de servicios médicos asistenciales en urgencias?[12] Este planteamiento fue resuelto a favor del SGSSS en entendido de que los recursos invertidos susceptibles de medidas de embargo deben provenir del patrimonio propio de la EPS y no del sistema. El H. Tribunal resolvió lo siguiente:
“Como quedo visto atrás, los Fondos de Inversión Colectiva son “un mecanismo, vehículo de captación o administración de sumas de dinero u otros activos, que integran el aporte de un número plural de personas, sus recursos y los de las demás personas que integran el fondo, son gestionados de manera colectiva para obtener resultados económicos de la misma forma”.
Ahora bien, el tema objeto de reproche es la embargabilidad de dichos recursos que también son llamados “derechos de participación” o derechos crediticios, por lo que es palmario señalar que dichos rendimientos o créditos obtenidos “no son susceptibles de restricción alguna de inembargabilidad.”, pues se debe partir de la base que dichos recursos invertidos en estas entidades hacen parte del patrimonio propio de las Entidades Promotoras de Salud y no guardan relación alguna con los recursos del S. General de Seguridad Social en Salud.
Frente a la limitación de la medida cautelar decretada sobre los Fondos de Inversión Colectiva, igualmente considera la S. que se encuentra bien decretada, sin embargo, ello no implica que la limitación impuesta por el Juzgado pueda ser ampliada conforme al comportamiento del crédito.
4.1.3.3. Por otro lado, frente a la negativa del A-quo de decretar la medida de embargo sobre las utilidades, títulos de compensaciones o cualquier otro concepto que la ADRES gire a la entidad demandada, considera la S. que la mismas se encuentra bien denegada por cuanto debe especificarse e identificarse con claridad cuáles son las ganancias o utilidades a las cuales hace referencia, pues no se podría decretar la medida de manera general como lo refiere el solicitante.”[13]
Y más adelante afirmó:
Ahora bien, frente a los argumentos embozados por el Juzgados para denegar la medida, se advierte que no le asiste razón al señalar que dichos recursos están destinados al S. General de Seguridad Social en Salud y que los mismos gozan de inembargabilidad, toda vez que como quedo visto atrás, con la implementación de la ley 100 de 1993, se permite a las entidades privadas EPS la obtención de ganancias o utilidades por la prestación del servicio de salud, para que en esa medida respondan por todas las obligaciones adquiridas con terceros en desarrollo de su función como entidad prestadora, pertenecientes al S. General de Seguridad Social en Salud. V., entonces, que por desarrollo jurisprudencial se tiene que sí es procedente la medida de embargo sobre las ganancias que obtienen las EPS de los dineros girados por el ADRES una vez se hayan realizado las deducciones y gastos de administración, en el caso de marras estos dineros fueron solicitados de manera general sin especificar cuáles son las ganancias o utilidades a las cuales hace referencia y como quiera que es un acto de parte, estas no pueden ser decretadas.[14]
De lo anterior se desprende que los dineros invertidos por los entes que prestan servicios de salud hacen parte de su propiedad y no deben guardar relación con los recursos de la seguridad social en salud, por consiguiente, es procedente la medida de embargo sobre las ganancias o rendimientos que consiguen de la administración de los dineros girados por la ADRES, empero, se aclara, estas utilidades no son dineros del SGSSS, sino ganancias de las EPS.
Adicionalmente, es oportuno referirse al oficio No. 20211400150951 de fecha 31 de enero de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social en el cual contestó algunos interrogantes esbozados por la Superintendencia Nacional de Salud acerca de los eventos en los cuales se pierde el carácter de parafiscalidad de los copagos y cuotas moderadoras. En ente rector contestó lo siguiente:
“2. ¿En qué casos puede considerarse el recaudo de las cuotas moderadoras y los copagos como parte del pago a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS)?
Las cuotas moderadoras y los copagos pueden ser recaudados directamente por las EPS o a través de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, bien sean públicas o privadas. Para que el recaudo se realice a través de las IPS, debe estar previsto así en los respectivos acuerdos de voluntades, en los que debe especificarse si serán abonados a la facturación de los servicios de salud, o si estas actúan como un mero recaudador.
3. ¿Existen eventos en los cuales se pierde el carácter de parafiscalidad de los copagos y cuotas moderadoras?
4. En caso de respuesta afirmativa a la pregunta anterior. ¿Cuáles serían dichos eventos?
La normativa y la jurisprudencia aplicables no establecen criterios generales que permitan determinar cuando los recursos recaudados por concepto de copagos y cuotas moderadoras pierden el carácter parafiscal. Por lo tanto, para ello, debe analizarse, en cada situación concreta, cuando los recursos cumplen con la destinación especifica que les confieren la Constitución Política y la ley. A partir de ese momento podría entenderse que pierden el carácter de parafiscal.
Se solicita especificar los eventos en los que la Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS) públicas y privadas, manejan recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS).
Los recursos que las EPS o la ADRES giran a las IPS públicas y privadas, como pago por la venta de servicios de salud, se financian con la UPC de los regímenes contributivo y subsidiado, según el caso, y, por tanto, corresponden al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Asimismo, las IPS manejan recursos del Sistema cuando recaudan cuotas moderadoras, copagos y cuotas de recuperación, pues, como se indicó, están tienen la calidad de recursos parafiscales.
No sobra destacar que tales recursos pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud, toda vez que se encuentran afectos a una destinación especifica, esto es, a la prestación de los servicios de salud en condiciones de oportunidad, eficiencia y calidad, finalidad que se agota cuando las IPS cubren los gastos asociados al desarrollo de dicha actividad.”
Así las cosas, es claro que los recursos que las EPS o la ADRES giran a las IPS por el pago de los servicios de salud se financian con la UPC y corresponden al SGSSS.
II. Las excepciones a la inembargabilidad de recursos públicos exigen una interpretación estricta y restrictiva
El artículo 594 del Código General del Proceso preceptúa que son inembargables “Los bienes, las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación o de las entidades territoriales, las cuentas del sistema general de participación, regalías y recursos de la seguridad social. ” En oposición, su parágrafo consigna el procedimiento a seguir cuando la autoridad judicial decrete una medida de embargo sobre estos bienes, rentas y recursos. Aquel procedimiento se encuentra estructurado de la siguiente manera:
“PARÁGRAFO. Los funcionarios judiciales o administrativos se abstendrán de decretar órdenes de embargo sobre recursos inembargables. En el evento en que por ley fuere procedente decretar la medida, deberán invocar en la orden de embargo el fundamento legal para su procedencia.
Recibida esta orden, en la cual no se indique el fundamento legal para la procedencia de la excepción, el destinatario se podrá abstener de cumplirla. En tal evento, la entidad destinataria, deberá informar al día hábil siguiente a la autoridad que decretó la medida, sobre el hecho del no acatamiento de la misma.
La autoridad que decretó la medida deberá pronunciarse dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de envío de la comunicación, acerca de si procede alguna excepción legal al principio de inembargabilidad. Si pasados tres (3) días hábiles el destinatario no recibe oficio alguno, se entenderá revocada la medida.
En el evento de que la autoridad judicial o administrativa insista en la medida de embargo, la entidad destinataria cumplirá la orden, pero congelando los recursos en una cuenta especial que devengue intereses. En todo caso, las sumas retenidas solamente se pondrán a disposición del juzgado, cuando cobre ejecutoria la sentencia o la providencia que le ponga fin al proceso que así lo ordene.”
Al respecto la Corte Constitucional definió una serie de excepciones a la inembargabilidad en la Sentencia C-1154 de 2008. La Corporación expresó la necesidad de armonizar la regla general de inembargabilidad con los demás principios y derechos reconocidos en la Constitución y manifestó que esta no es absoluta, para lo cual se debe tener en cuenta tres (3) excepciones que se transcriben a continuación:
“4.3.1.- La primera excepción tiene que ver con la necesidad de satisfacer créditos u obligaciones de origen laboral con miras a efectivizar el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas. Al respecto, en la Sentencia C-546 de 1992, la Corte declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 16 de la Ley 38 de 1989 (inembargabilidad de rentas y recursos del Presupuesto General de la Nación), en el entendido de que “en aquellos casos en los cuales la efectividad del pago de las obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de las obligaciones laborales, solo se logre mediante el embargo de bienes y rentas incorporados al presupuesto de la nación, este será embargable en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo (...)
4.3.2.- La segunda regla de excepción tiene que ver con el pago de sentencias judiciales para garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos en dichas providencias. Así fue declarado desde la Sentencia C-354 de 1997, donde la Corte declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 19 del Decreto 111 de 1996 (inembargabilidad del Presupuesto General de la Nación), “bajo el entendido de que los créditos a cargo del Estado, bien sean que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos, deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de títulos- y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos.
4.3.3.- La tercera excepción a la cláusula de inembargabilidad del Presupuesto General de la Nación, se origina en los títulos emanados del Estado que reconocen una obligación clara, expresa y exigible. En la Sentencia C-103 de 1994 la Corte declaró la constitucionalidad condicionada de varias normas del Código de Procedimiento Civil relativas a la ejecución contra entidades de derecho público y la inembargabilidad del Presupuesto General de la Nación. (...)”
En este punto resulta imperioso manifestar que estas excepciones han sido aplicadas por las autoridades judiciales sobre los recursos del sistema, argumentando que las medidas de embargo son procedentes siempre y cuando las obligaciones reclamadas tuvieran como fuente alguna de las actividades a las cuales estaban destinados estos recursos, esto es; educación, salud, agua potable, y saneamiento básico.
No obstante lo anterior, se pone en su conocimiento la Sentencia T-053 de 2022 de la Corte Constitucional mediante la cual estudió la acción de tutela impetrada por Coomeva EPS en ocasión a la orden de embargo que dio un juez sobre cuentas maestras de recaudo, en la que reposan dineros destinados a garantizar la atención de los usuarios.
Esta entidad presentó una intervención con el fin de que el Máximo Tribunal Constitucional evalué el entendimiento que le han dado algunos operadores judiciales a las excepciones de inembargabilidad, y que se reconozca que los recursos de salud no le pertenecen a las EPS. Así mismo, se solicitó sentar una postura acerca la abstención de las entidades bancarias para aplicar medidas de embargo sobre estos dineros, lo cual es un ejercicio legítimo de una potestad legal contenida en el artículo 594 del Código General del Proceso y no constituye una actuación de mala fe dirigida a entorpecer el pago de acreencias.
La Corte Constitucional advirtió a los jueces de la República que los recursos del sistema no pueden destinarse para pagar las deudas que las EPS adquieren con las Instituciones Prestadoras de Servicios (IPS). Si bien en la acción de tutela objeto de revisión, la Corporación Constitucional declaró la carencia actual de objeto por la entrada en liquidación de Coomeva EPS, en la citada providencia la Sala determinó:
“Pues bien: de acuerdo con las anteriores disquisiciones, para esta Sala de Revisión es forzoso concluir que, ciertamente, el accionado Juez 15 Civil del Circuito de Barranquilla incurrió en desconocimiento del precedente como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
El mencionado dislate consistió en desatender las pautas fijadas por esta Corporación para exceptuar la inembargabilidad de los recursos del SGSSS. Primero, porque alteró las condiciones definidas en la actual jurisprudencia constitucional respecto de cuándo se pueden someter a embargo los recursos de la salud del SGP. Y, segundo, porque realizó una incorrecta.interpretación del alcance del principio de inembargabilidad y sus excepciones, que le llevó a imponer extensivamente medidas cautelares a recursos de cotizaciones depositados en una cuenta maestra de recaudo, pese a que el decreto de cautelas judiciales sobre dichos rubros jamás ha sido reconocido por esta Corporación y las excepciones la inembargabilidad exigen una interpretación estricta y restrictiva, en tanto que implican la extraordinaria posibilidad de superponer otros principios y derechos por sobre el interés público de preservar los recursos específicamente destinados a garantizar la salud.
Al contrario, como se discurrió ampliamente, lo que ha venido sosteniendo la Sala Plena de la Corte Constitucional de manera reiterada y uniforme es que dichos aportes de los afiliados que reposan en las cuentas maestras de recaudo son recursos públicos, inembargables y de destinación específica, que no tienen la virtualidad de servir de prenda de los acreedores en tanto no pertenecen a la deudora, y que no pueden comprometerse para ningún fin distinto al de asegurar la prestación del servicio de salud -no sólo en lo referente al acto médico en sí, sino también en cuanto a las demás erogaciones necesarias para que el sistema opere y los derechos de los usuarios sean garantizados”. (Negrillas y subrayas fuera de texto)
Adicionalmente, la H. Corporación ordenó a la Superintendencia Financiera de Colombia emitir una circular que informe a todas sus vigiladas el contenido de la decisión previamente transcrita. Igualmente, le solicitó al Consejo Superior de la Judicatura divulgar lo resuelto entre los despachos judiciales a fin de tener en cuenta los parámetros expuestos en la reciente providencia, al momento de decidir la imposición de medidas cautelares sobre los recursos públicos de la salud.
III. Respuesta
En este apartado, procedo a contestar sus preguntas de la siguiente manera:
“1- FUNDA CION FUNPAZ Identificada con el Nit 900413177-2 y representada legalmente por el Señor JUAN GABRIEL BUITRAGO CASTRO identificado con la Cedula de Ciudadanía No 16071675, es poseedora de la Cuenta Corriente de Bancolombia No 62379580575, a la cual se le solicito embargo y fue negado por estar registrada como inembargable debido a que recibe recursos de la ADRES (Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud). En tal virtud solicitamos nos sea informado si dicha cuenta recibe recursos de la ADRES.”
Se solicitó información a la Dirección de Gestión de Recursos Financieros de la Salud, quien expresó que una vez verificada la base de datos que contiene la información relacionada con las cuentas bancarias registradas por las IPS, se observa que la FUNDACION "FUNPAZ" identificada con el NIT 900413177 tiene registrada en ADRES la cuenta corriente No. 62379580575 del Banco Bancolombia. La citada cuenta esta registrada para recibir recursos como beneficiario para los conceptos: proceso de compensación (Régimen Contributivo) y Liquidación Mensual de Afiliados LMA (Régimen subsidiado).
En todo caso, se informa que, de acuerdo con el artículo 594 del Código General del Proceso los funcionarios judiciales o administrativos son los encargados de decretar órdenes de embargo sobre recursos inembargables, pero para ello, deben verificar la procedencia de decretar la medida, invocando en la orden de embargo el fundamento legal que la justifique. Es decir, que a pesar del carácter de inembargabilidad de los recursos públicos, las autoridades judiciales o administrativos pueden aplicar medidas de embargo sobre estos recursos.
“2- Si dicha cuenta al recibir pagos de las EPS, por los servicios prestados la convierte en inembargable."
Al respecto, es necesario especificar que el carácter de inembargabilidad de los dineros que financian la salud no se predica de las cuentas en que reposan, ni de las circunstancias de la posesión del recurso público. Es decir, indiferentemente de la cuenta en que se encuentra el recurso y de la entidad que los administre o recaude, dicho beneficio o característica culmina cuando cumple con la destinación que le ha dado la constitución y la ley, es decir, por el pago de la prestación del servicio.
Para establecer el momento en que cambia la naturaleza del recurso lo recomendable es estudiar cada caso particular en donde se verifique; la fuente de los recursos, se diferencie las cuentas que contienen dineros públicos de las cuentas en que reposan los ingresos propios que perciben las entidades de salud por el desarrollo de su actividad comercial y si aquellos recursos públicos fueron destinados para los fines previstos legal y constitucionalmente. También debe señalarse que son objeto de medidas de embargo las ganancias, utilidades, rendimientos financieros e ingresos por servicios complementarios que no guardan relación directa con los servicios prestados por el SGSSS.
Entonces, se responde que el carácter de inembargabilidad de los recursos públicos del SGSSS finaliza cuando estos dineros se utilizan como pago por la venta de la prestación del servicio inherente a la garantía del derecho de salud. Al recibir el pago por los servicios prestados con recursos de la salud, se cumple la destinación especifica que le ha dado la constitución y la ley, por ende, se extingue el carácter de inembargabilidad.
“3- En caso tal de que la cuenta en efecto sea inembargable por manejar recursos de la salud, como podemos recuperar nuestros recursos ya que también son recursos de la salud y son obligaciones de FUNPAZ para cono otro actor del sistema como lo es AMI SALUD IPS.
4- Manifestar desde la SUPERSALUD como podemos recuperar nuestro patrimonio."
Sobre el particular, las controversias contractuales que deriven de la relación negocial incumben solo a las partes que suscribieron el acuerdo contractual, ya que este es una expresión de la autonomía privada que genera para las partes el deber legal de cumplirlo conforme a los artículos 1602 y 1603 del Código Civil[15] y el artículo 871 del Código de Comercio[16].
Por consiguiente, se sugiere acudir a un profesional del derecho a fin de evaluar las acciones judiciales que haya a lugar en busca de compeler forzosamente el cumplimiento de las obligaciones pactadas.
El presente concepto constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.
Cordialmente,
MARCOS JAHER PARRA OVIEDO
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica (E)
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES
1. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.
2. Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151 288 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud entre otros.
3. Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
4. Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.
5. Corte Constitucional. Sentencia C-313 del 29 de mayo de 2014. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
6. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social.
7. Corte Constitucional. Sentencia C-828 del 08 de agosto de 2001. Magistrado Ponente: Jaime Cordoba Triviño.
8. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicado: 25000-23-24-000-2011-00081-01(IJ). Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla.
9. Ibídem.
10. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 10 de julio de 2014. Radicado: 1100103-24-000-2008-00385-00. Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno.
11. Tribunal Superior de Cali. Sentencia del 14 de octubre de 2020. Radicado: 760013103012201900239-01 (4288). Magistrado Ponente: Julián Alberto Villegas Perea.
12. Ibídem.
13. Ibídem.
14. Ibídem.
15. Código Civil. Artículo 1602. Los contratos son ley para las partes. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Artículo 1603. Ejecución de buena fe. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.
16. Código de Comercio. Artículo 871. Principio de buena fe. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.
