CONCEPTO 9672741 DE 2024
(abril 17)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES
Bogotá D.C.,
Señores
XXXXX
| Asunto: | Respuesta a solicitud de concepto jurídico. Radicado Orfeo 20246304890712, 20246304889402 y 20246305730472. |
Respetados señores:
Recibimos su solicitud en la modalidad de consulta a través de la cual solicitó emitir un concepto jurídico sobre lo siguiente:
“Bajo el entendido que la Prescripción es un instituto jurídico por el cual el transcurso del tiempo produce el efecto de consolidar las situaciones de hecho, permitiendo la extinción de los derechos o la adquisición de las cosas ajenas, ATEB SOLUCIONES EMPRESARIALES S.A.S EN CALIDAD DE MANDATARIA DE SALUDVIDA S.A. E.P.S. LIQUIDADA; cuya función principal se encuentra enmarcada en el recaudo de dineros y la recuperación de los activos que por cualquier concepto deban ingresar a la entidad; se permite acudir a su despacho en emitir “Concepto Jurídico con base al Sustento Normativo acerca de la “APLICACIÓN DE PRESCRIPCION DE RECURSOS DE LMA” (LIQUIDACION MENSUAL DE AFILIADOS)”
Información detallada o jurisprudencia aplicable acerca de la directriz establecida por su entidad, en tanto existen Municipios del orden territorial que alegan la PRESCRIPCION DE LAS VIGENCIAS 2011 a 2020; de tal forma que nos encontramos en la disyuntiva de cumplir con los parámetros establecidos por Ley donde ATEB SOLUCIONES EMPRESARIALES S.A.S EN CALIDAD DE MANDATARIA DE SALUDVIDA S.A. E.P.S. LIQUIDADA, pueda entrar a recuperar tales recursos retenidos en dicha cartera y que se encuentran vigentes dentro de los estados financieros de la misma.”
Procedo a responder su interrogante previas las siguientes consideraciones jurídicas:
I. Marco normativo
Sea lo primero precisar que la prescripción se refiere a la pérdida de la posibilidad de ejercer un derecho debido al paso del tiempo, lo que permite que los derechos sobre bienes o propiedades se extingan o se adquieran después de que transcurra cierto tiempo bajo determinadas condiciones.
Respecto de los dineros públicos, no se encuentra una normativa explícitamente establecida que les otorgue el carácter de imprescriptibles, sin embargo existen otras normas que señalan que no pueden ser destinados a otras finalidades de su propósito específico. Así, el artículo 9o de la Ley 100 de 1993[1], en alusión a la destinación especifica de los recursos públicos, establece que “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella."
A su turno, el artículo 23 de la Ley 1438 de 2011[2] dispone que “(...) Los recursos para la atención en salud no podrán usarse para adquirir activos fijos, ni en actividades distintas a la prestación de servicios de salud. Tampoco lo podrá hacer el Régimen Subsidiado.” (Subrayado fuera de texto).
En lo que atañe a la consulta, en el régimen subsidiado se efectúa el proceso de Liquidación Mensual de Afiliados - LMA, para lo cual, a partir de lo estipulado en el literal f) del artículo 156, el artículo 182 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 se definió legalmente el término Unidad de Pago por Capitación - UPC, como el valor per cápita que el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconoce a cada Entidad Promotora de Salud -EPS por la garantía del aseguramiento en salud de cada afiliado; los recursos que financian la UPC del régimen subsidiado son los señalados en el artículo 214 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 44 de la Ley 1438 de 2011, sin perjuicio de que concurran otras fuentes de financiación, por efecto de la unidad de caja prevista por el Legislador en el artículo 66 de la Ley 1753 de 2015, para los recursos administrados por la ADRES.
El reconocimiento y giro de los recursos del aseguramiento en salud se efectúa mediante el proceso denominado Liquidación Mensual de Afiliados (LMA), enmarcado en el artículo 2.3.2.2.6 del Decreto 780 de 2016, como:
“Liquidación mensual de afiliados. Para efectos del giro directo por parte del Ministerio de Salud y Protección Social de la Unidad de Pago por Capitación a las EPS en nombre de las Entidades Territoriales y a los prestadores de servicios de salud, este generará la Liquidación Mensual de Afiliados con fundamento en la información de la Base de Datos Única de Afiliados (BDUA), del mes inmediatamente anterior, suministrada por las EPS y validada por las entidades territoriales. La Liquidación Mensual de Afiliados determinará el número de afiliados por los que se liquida la Unidad de Pago por Capitación; el detalle de los descuentos a realizar por aplicación de las novedades registradas en la Base de Datos Única de Afiliados; las deducciones por los giros de lo no debido, conforme al artículo 2.6.1.2.1.3 del presente decreto y el monto a girar a cada EPS por fuente de financiación para cada entidad territorial.”
Se colige entonces que los recursos que financian la UPC del régimen subsidiado son los que correspondientes a las Cajas de Compensación Familiar (CCF), Sistema General de Participaciones (SGP), Esfuerzo propio territorial con y sin situación de fondos, Aportes del Presupuesto General de la Nación y los recursos propios de la ADRES, tal como se indican en el artículo 214 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 44 de la Ley 1438 de 2011, siendo estos los recursos.
En cuanto a los recursos de esfuerzo propio que mencionamos en el párrafo precedente y destinados a financiar el Régimen Subsidiado, el artículo 2.3.2.2.2 del Decreto 780 de 2016 prescribe:
“ARTÍCULO 2.3.2.2.2. Presupuestación y ordenación del gasto de los recursos que financian y cofinancian el régimen subsidiado.
La responsabilidad en la presupuestación y la ordenación del gasto de los recursos que financian y cofinancian el Régimen Subsidiado, mediante la determinación de los beneficiarios de los subsidios, es de la entidad territorial.
Para tal efecto, las entidades territoriales deberán informar al Ministerio de Salud y Protección Social antes del 1o de septiembre de cada año, los recursos de esfuerzo propio destinados a financiar el Régimen Subsidiado, incluyendo las rentas cedidas departamentales y distritales, incorporados en sus anteproyectos de presupuesto para la siguiente vigencia fiscal. Para la presupuestación de estos recursos, los distritos y departamentos deberán sujetarse a lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Ley 1438 de 2011 que modifica el artículo 214 de la Ley 100 de 1993.
Tomando como base la información a que alude el inciso anterior, la población afiliada y por afiliar en la siguiente vigencia fiscal, así como el porcentaje de transformación de los recursos del Sistema General de Participaciones (SGP), previsto en los planes financieros del Régimen Subsidiado, el Ministerio de Salud y Protección Social informará a cada entidad territorial, antes del 1o de octubre de cada año, el estimativo de los recursos del SGP, de los que administran directamente las Cajas de Compensación Familiar, los del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) y los del Presupuesto General de la Nación destinados al Régimen Subsidiado, para su incorporación en el presupuesto de la entidad territorial para la siguiente vigencia fiscal.
Parágrafo. En virtud de la Ley 1438 de 2011, cuando el recaudo de los recursos de esfuerzo propio que deban destinarse a la financiación del Régimen Subsidiado, supere el monto inicialmente presupuestado por las entidades territoriales, estas deberán incorporarlos en la siguiente vigencia fiscal conservando su destinación y reportarlos en los términos que defina el Ministerio de Salud y Protección Social.
Parágrafo Transitorio. Para la vigencia 2012 y siguientes, la capacidad de afiliación se determinará con base en la reglamentación que para el efecto expida el Ministerio de Salud y Protección Social.”
Posteriormente, el artículo 2.3.2.2.9 del mismo decreto señala los términos en que los realizará el giro de los recursos de esfuerzo propio, a saber:
“ARTÍCULO 2.3.2.2.9 Giro y flujo de los recursos de esfuerzo propio.
Las entidades territoriales procederán a girar, dentro de los diez (10) primeros días hábiles de cada mes, los recursos de esfuerzo propio a las Entidades Promotoras de Salud por el monto definido en la Liquidación Mensual de Afiliados.
Las Entidades Promotoras de Salud y las entidades territoriales deberán acordar el giro directo a la red prestadora pública contratada por la EPS con cargo a los recursos del esfuerzo propio. Dicho monto será descontado del valor a girar a las EPS por UPC.
Los departamentos, en nombre de los municipios, podrán girar directamente a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, los recursos destinados a la financiación del Régimen Subsidiado de que tratan los numerales 2 al 5 del artículo 44 de la Ley 1438 de 2011, modificatorio del artículo 214 de la Ley 100 de 1993. Este giro se hará dentro de los diez (10) primeros días hábiles de cada mes, con base en la información que para el efecto deberá repodar la respectiva Entidad Promotora de Salud y aplicando el procedimiento que defina el Ministerio de Salud y Protección Social.
Los departamentos que no se acojan al mecanismo de giro directo a que alude el inciso anterior, deberán girar dichos recursos durante los cinco (5) primeros días hábiles del mes a la cuenta maestra del municipio.
Parágrafo. Los municipios ejecutarán y registrarán sin situación de fondos los recursos que giren directamente los departamentos para la financiación del Régimen Subsidiado de salud, con base en la información que estos les reporten, conforme a lo previsto en el presente Capítulo.”
Más adelante, el artículo 2.3.2.4.2 contempla el procedimiento de las fuentes a afectar para el pago de las deudas del régimen subsidiado:
“ARTÍCULO 2.3.2.4.2 Aplicación de las fuentes para el pago de las deudas del Régimen Subsidiado de Salud. Los departamentos, distritos y municipios para el pago de las deudas por concepto de contratos de aseguramiento con vigencia hasta el 31 de marzo de 2011, determinadas conforme al artículo anterior, deberán aplicar los siguientes recursos:
a. Recursos depositados en las Cuentas Maestras del Régimen Subsidiado de Salud. Las entidades territoriales deberán pagar dentro de los cuarenta (40) días hábiles siguientes al 23 de mayo de 2012, las deudas determinadas de conformidad con lo previsto en el artículo anterior, utilizando los recursos depositados en sus cuentas maestras, previo descuento de aquellos recursos definidos en el compromiso presupuestal de que trata el artículo 2.3.2.2.3 del presente decreto, para respaldar el aseguramiento a partir de abril de 2011.
Los recursos de cofinanciación de esfuerzo propio que debía aportar el municipio, distrito o departamento para la cofinanciación del aseguramiento y que no se hayan transferido por dichas entidades territoriales a las cuentas maestras del Régimen Subsidiado, deberán ser girados dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes al 23 de mayo de 2012, hasta el monto de la cofinanciación que corresponda efectuar a cada entidad territorial.
La utilización de los recursos disponibles en la cuenta maestra del Régimen Subsidiado se hará independientemente de la vigencia en la cual se hayan recaudado y de las fuentes que cofinanciaron el respectivo contrato de aseguramiento. Lo anterior, sin perjuicio de los trámites y ajustes presupuestales a que haya lugar.
Las entidades territoriales que tengan procesos judiciales iniciados por las EPS para el pago de obligaciones generadas con ocasión de los contratos de aseguramiento y que no hayan sido objeto de su reconocimiento, deberán determinar el capital que consta en las pretensiones, cuyo valor sea objeto de litigio, con miras a efectuar la provisión respectiva, la cual deberá estar respaldada con los recursos de su cuenta maestra;
(…)”
En conclusión, de conformidad con el artículo 2.3.2.2.9 del Decreto 780 de 2016, las entidades territoriales deben girar, dentro de los (10) diez primeros días hábiles de cada mes los recursos de esfuerzo propio a las Entidades Promotoras de Salud por el monto definido en la Liquidación Mensual de Afiliados - LMA.
II. Respuesta
La Oficina responde su consulta, así:
“Bajo el entendido que la Prescripción es un instituto jurídico por el cual el transcurso del tiempo produce el efecto de consolidar las situaciones de hecho, permitiendo la extinción de los derechos o la adquisición de las cosas ajenas, ATEB SOLUCIONES EMPRESARIALES S.A.S EN CALIDAD DE MANDATARIA DE SALUDVIDA S.A. E.P.S. LIQUIDADA; cuya función principal se encuentra enmarcada en el recaudo de dineros y la recuperación de los activos que por cualquier concepto deban ingresar a la entidad; se permite acudir a su despacho en emitir “Concepto Jurídico con base al Sustento Normativo acerca de la “APLICACIÓN DE PRESCRIPCION DE RECURSOS DE LMA” (LIQUIDACION MENSUAL DE AFILIADOS)”
Información detallada o jurisprudencia aplicable acerca de la directriz establecida por su entidad, en tanto existen Municipios del orden territorial que alegan la PRESCRIPCION DE LAS VIGENCIAS 2011 a 2020; de tal forma que nos encontramos en la disyuntiva de cumplir con los parámetros establecidos por Ley donde ATEB SOLUCIONES EMPRESARIALES S.A.S EN CALIDAD DE MANDATARIA DE SALUDVIDA S.A. E.P.S. LIQUIDADA, pueda entrar a recuperar tales recursos retenidos en dicha cartera y que se encuentran vigentes dentro de los estados financieros de la misma.”
Esta Oficina Asesora Jurídica tiene dentro de sus funciones previstas en el artículo 11 del Decreto 1429 de 2016[3] dirigir la interpretación y definir los criterios de aplicación de las normas relacionadas con la misión y la gestión institucional de la ADRES. Es decir que, su competencia de interpretación jurídica no conlleva realizar un trabajo investigativo que sirva como base para iniciar acciones judiciales contra terceros. Para ello, ATEB SOLUCIONES EMPRESARIALES S.A.S en calidad de mandatario de SALUDVIDA S.A. EPS LIQUIDADA debe acudir a la asesoría de un profesional del derecho para que sea éste quien recopile la información detallada o jurisprudencia aplicable a su caso particular y concreto.
En cuanto a la prescripción de los recursos destinados a la seguridad social en salud, se informa no se encuentra una normativa explícitamente establecida que les otorgue el carácter de imprescriptibles. No obstante, se debe realizar la siguiente aclaración respecto de la prescripción; esta debe entenderse desde dos puntos de vista: la prescripción adquisitiva, o la prescripción extintiva de la obligación. En cualquier caso, el tiempo determina cuando se adquiere un bien o cuando se extingue una obligación de acuerdo con lo previsto en el artículo 2535 a 2545 del Código Civil. La Corte Constitucional definió estos conceptos así:
“En el sistema jurídico colombiano, la prescripción es una institución jurídica que corresponde a dos figuras diferentes: por una parte, la adquisitiva, también conocida como usucapión (adquisición o apropiación por el uso, por su etimología latina usucapionem, de usus-uso- ycapere -tomar-), que es un título originario de adquisición de derechos reales, por la posesión ejercida durante el tiempo y bajo las condiciones exigidas por la ley y la prescripción extintiva o liberatoria, que es un modo de extinguir derechos u obligaciones, como resultado de su no reclamación, alegación o defensa durante el tiempo determinado por la ley, por cualquier razón subjetiva que motive la inacción de su titular, dejando salvas las suspensiones determinadas por la ley en favor de ciertas personas.”[4]
En la primera se requiere tener en posesión el objeto en el que se ejerce el derecho real, mientras que en la modalidad extintiva o liberatoria no hay una posesión, ya que la inactividad del titular del crédito u obligación lleva a la extinción de la facultad de reclamar el derecho.
De otro lado, en nuestro ordenamiento jurídico existe la figura de la caducidad. La Corte Constitucional se refirió sobre la caducidad en los siguientes términos: La caducidad está unida al concepto de plazo extintivo, es decir, al término prefijado para intentar la acción judicial, de manera que una vez transcurrido éste se produce fatalmente el resultado de extinguir dicha acción. Por ello, la caducidad debe ser objeto de pronunciamiento judicial oficioso cuando aparezca establecida dentro de la actuación procesal, aun cuando no se descarta la posibilidad de que pueda ser declarada a solicitud de parte.[5]
En los términos anteriores, la caducidad se refiere a la opción de ejercer un derecho dentro de un plazo establecido por la ley. Si al finalizar ese plazo no se realiza ningún acto para adquirir el derecho, este simplemente no se materializa y la persona que no actuó pierde la oportunidad de reclamarlo, quedando imposibilitada de hacerlo en el futuro.
Aunque la caducidad comparte similitudes con la prescripción extintiva, presenta rasgos que la diferencian de esta última. El Consejo de Estado precisó aquella diferencia de la siguiente manera:
“La caducidad es un fenómeno cuya ocurrencia depende del cumplimiento del término perentorio establecido para ejercer las acciones ante la jurisdicción derivadas de los actos, hechos, omisiones u operaciones de la administración, sin que se haya ejercido el derecho de acción por parte del interesado. De lo anterior se concluye que la caducidad ocurre por la inactividad de quien tiene el deber de demandar en el tiempo permitido para hacerlo, para no perder el derecho de ejercer la acción, lo cual no genera un pronunciamiento de fondo por parte de las autoridades judiciales. (...)
La prescripción es el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo de acuerdo a las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten bien sea en materia adquisitiva o extintiva. La prescripción extintiva tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial el cual está fijado en la Ley, es decir, que los derechos que se pretenden adquiridos, para ejercerlos se tiene un lapso en el que deben ser solicitados so pena de perder dicha administración. La Corte Constitucional frente a la prescripción de derechos, en sentencia C-662 de 2004, Magistrado Ponente (...), estableció los siguientes parámetros: “La prescripción, como institución de manifiesta trascendencia en el ámbito jurídico, ha tenido habitualmente dos implicaciones: de un lado ha significado un modo de adquirir el dominio por el paso del tiempo (adquisitiva), y del otro, se ha constituido en un modo de extinguir la acción (entendida como acceso a la jurisdicción), cuando con el transcurso del tiempo no se ha ejercido oportunamente la actividad procesal que permita hacer exigible un derecho ante los jueces. A este segundo tipo de prescripción es al que hace referencia, la norma acusada. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido que: “El fin de la prescripción es tener extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado. (...) Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio, o sea la negligencia real o supuesta del titular;”[6]
En resumen, la prescripción es un mecanismo legal mediante el cual se adquieren derechos o se extinguen obligaciones, en cambio, la caducidad implica la oportunidad para presentarse ante la jurisdicción competente y ejercer la acción legal que corresponda. En uno u otro caso, debe existir el pronunciamiento de un juez que declare la prescripción del derecho o la caducidad de la acción.
Entonces, dependerá de la autoridad judicial determinar si prescribió el derecho o caducó la acción que tienen las EPS para reclamar los recursos que debieron girar las Entidades Territoriales. En cuyo caso, el mandatario de la liquidada podrá analizar la procedencia de las acciones judiciales pertinentes para que sea el operador jurídico, en cada caso concreto, quien determine la viabilidad de reclamar el pago de los recursos por concepto de esfuerzo propio, sin perjuicio de poner en conocimiento del Ministerio de Salud y Protección Social y de la Superintendencia Nacional de Salud el presunto desconocimiento de la obligación contenida en el artículo 2.3.2.2.9 del Decreto 780 de 2016 a cargo de dichas entidades.
Con base en lo expuesto, proporcionamos respuesta a la consulta planteada, destacando que este concepto está sujeto a las disposiciones establecidas en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo
1o de la Ley 1755 de 2015 en cuanto a que “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”, siendo meramente orientativo.
Sin otro particular.
Atentamente,
MARCOS JAHER PARRA OVIEDO
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la ADRES (E)
1. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.
2. por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones
3. Por el cual se modifica la estructura de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - AD R E S- y se dictan otras disposiciones.
4. Corte Constitucional. Sentencia C-091 del 26 de septiembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LINARES CANTILLO
5. Corte Constitucional. Sentencia C-574 del 14 de octubre de _1998. Magistrado Ponente: ANTONIO BARRERA CARBON ELL
6. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicado 27001233300020130034601 (03272014). Consejera ponente: Sandra Lisset I barra Vélez.
