CONCEPTO 288511 DE 2019
(marzo 11)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL
XXXXXXXXXXXXXXX
Asunto: Aportes al SGSSS de un afiliado al régimen de excepción.
Radicado Minsalud 201942300203392
Procedente del Ministerio de Trabajo, hemos recibido el traslado de su interrogante relacionado con la posibilidad que se realice el reembolso del pago de una incapacidad reconocida a un funcionario que se encuentra afiliado al régimen de excepción. Al respecto, me permito informar lo siguiente:
En primer lugar, es preciso indicar que bajo las competencias otorgadas en el Decreto Ley 4107 de 2011,[1] modificado en algunos apartes por el Decreto 2562 de 2012[2] y 1432 de 2016,[3] esta Dirección Jurídica emite conceptos generales y abstractos sobre la aplicación de las normas relacionadas con el sector de la salud; sin que dicha norma, ni ninguna otra nos haya otorgado competencia para pronunciarnos frente a temas de carácter particular, por lo que no podemos definir si existe la posibilidad que se solicite por parte del empleador, el reembolso de una incapacidad que fue reconocida a un trabajador.
Conforme a lo anterior, se considera pertinente traer en cita lo que con relación al alcance de los conceptos, señaló la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-951 de 2014[1], Expediente PE-041, con ponencia de la magistrada María Victoria Sáchica, que decidió sobre la exequibilidad del proyecto de ley por medio del cual se regula el derecho de petición (el que posteriormente se convirtió en la Ley 1755 de 2015), con relación al contenido del artículo 28, así:
“5.16. Carácter meramente ilustrativo o indicativo de los conceptos emitidos por las autoridades en respuesta a peticiones de consulta, no desconoce el núcleo esencial del derecho de petición.
Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.
Contenido normativo
El artículo 28 del proyecto de ley estatutaria estipula el valor jurídico que ha de otorgársele a los conceptos emitidos por las autoridades en respuesta a las peticiones realizadas en la modalidad del derecho de petición de consulta, estableciendo que los conceptos no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. De lo anterior se colige que el legislador confirió implícitamente efectos facultativos, auxiliares o indicativos a los conceptos donde se resuelva la modalidad petitoria de consulta.”
La aludida Sentencia, compila apartes de diferentes pronunciamientos que ha realizado la Honorable Corte Constitucional en relación con la naturaleza jurídica de los conceptos en respuesta a los derechos de petición de consultas, entre ellas, las Sentencias C-877 de 2000, T- 807 de 2000 y C-542 de 2005, en las cuales, la Corte ha sido enfática en la misma postura jurisprudencial, conforme lo expresado en la última sentencia citada, al señalar que:
“2.2.2.- El derecho de petición de consultas está consagrado en los artículos 25 a 26 del Código Contencioso Administrativo y con fundamento en él es factible acudir ante la autoridad pública para que por medio de un concepto oriente a los administrados sobre algún asunto que pueda afectarlos. Los conceptos desempeñan una función orientadora y didáctica que debe realizar la autoridad pública bajo el cumplimiento de los supuestos exigidos por la Constitución y las leyes. El contenido mismo del concepto, sin embargo, no comprometerá la responsabilidad de las entidades que lo emiten ni será tampoco de obligatorio cumplimiento. Se entiende, más bien, como una manera de mantener fluida la comunicación entre el pueblo y los administración para absolver de manera eficiente y de acuerdo con los principios de economía, celeridad, eficacia e imparcialidad, las dudas que puedan tener las ciudadanas y los ciudadanos y el pueblo en general sobre asuntos relacionados con la administración que puedan afectarlos. Tal como quedó plasmado en el Código Contencioso Administrativo, el derecho de petición de consulta tiene, entonces, una connotación de simple consejo, opinión o dictamen no formal de la administración cuyo propósito no es ser fuente de obligaciones ni resolver un punto objeto de litigio. ” Subrayas fuera de texto.
Ahora bien, frente al tema de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, por parte de los afiliados al régimen de excepción es preciso indicar:
El artículo 279 de la Ley 100 de 1993[4] y la Ley 647 de 2001[5] disponen que el Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS contenido en dichas normas, no se aplica entre otros a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a los afiliados de los Fondos de Prestaciones Sociales del Magisterio, ni al personal regido por el Decreto Ley 1212 de 1990[6], con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas, ni a los servidores públicos o pensionados de ECOPETROL, ni a los afiliados al sistema de salud adoptado por las universidades.
A su vez, el artículo 2.1.13.5 del Decreto Único Reglamentario del Sector Salud 780 de 2016, establece que las condiciones de pertenencia a un régimen exceptuado o especial prevalecen sobre las de pertenencia al régimen contributivo y deberá afiliarse a los primeros. En consecuencia, no podrán estar afiliados simultáneamente a un régimen exceptuado o especial y al Sistema General Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios, o utilizar servicios de salud en ambos regímenes.
De este modo, en la norma en cuestión se indica que cuando una persona afiliada como cotizante a un régimen de excepción o su cónyuge, compañero o compañera permanente, tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el aportante deberá efectuar la respectiva cotización a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Segundad Social en Salud - ADRES, los servicios asistenciales serán prestados exclusivamente a través del Régimen Especial o de Excepción y, las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud serán cubiertas por la ADRES en proporción al ingreso base de cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes.
Así las cosas, conforme a lo señalado en su escrito, en el entendido que la EPS a la que realizó los aportes no procedió a la devolución del pago de la incapacidad reconocida al trabajador, sugerimos ponerse en contacto con la ADRES con el fin que informe a que entidad le corresponde el pago de dicha incapacidad, teniendo en cuenta que el aporte fue efectuado a una EPS y no a dicha administradora, por parte de una persona que según se informa se encuentra afiliada a un régimen de excepción.
El presente concepto tiene los efectos determinados en el artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.[7]
Cordialmente,
EDILFONSO MORALES GONZALEZ
Coordinador Grupo de Consultas
Dirección Jurídica
1. "Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social".
2. “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras disposiciones”
3. "Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social".
4. “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones".
5. Por la cual se modifica el inciso 3o del artículo 57 de la Ley 30 de 1992".
6. Por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional."
7. Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
