CONCEPTO 339911 DE 2019
(marzo 20)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL
XXXXXXXXXXXXXXX
Asunto: Respuesta a consulta sobre pago de incapacidades por parte de EPS. Radicado No. 201942300217432
Respetado señor XXXXX:
Hemos recibido la comunicación del asunto en donde consulta:
“(…)
2. Durante la prestación del servicio de salud la EPS MEDIMAS, ha señalado a sus afiliados del departamento de Arauca que sus prestaciones de salud IPS y la EPS MEDIMAS, no van a expedir más incapacidades médicas a los afiliados del sistema contributivo.
3. Las razones dadas por parte de la EPS MEDIMAS a los afiliados del departamento de Arauca se fundamentan en que la entidad prestadora de salud no expedirá más incapacidades a las personas que superen ciento ochenta (180) días de incapacidad, sin aportar el origen de sus enfermedades.
4. La anterior información se está ofreciendo de maneta verbal a los afiliados de la EPS MEDIMAS en la ciudad de Arauca, sin sustento jurídico ni médico, perjudicando a un gran número de personas las cuales atendiendo sus estados patológicos son necesarias sus incapacidades médicas.
5. Se pone en conocimiento la situación que se presenta en el departamento de Arauca ante la negativa de la EPS MEDIMAS y de las IPS las cuales tienen vínculos administrativos y civiles con la EPS MEDIMAS de negar incapacidades médicas a sus afiliados del departamento de Arauca.
(...)
1. Se informe por parte del Ministerio de Salud y Protección Social bajo qué parámetros médicos y jurídicos, las EPS e IPS del país pueden abstenerse de emitir incapacidades médicas a sus afiliados cuando estos presenten enfermedades de origen común y/o laboral y no pueden laborar.
2. Se emita la información legal sobre la negación por parte de la EPS MEDIMAS y la IPS que contraen con la entidad promotora de salud ante la expedición de incapacidades médicas.”
De manera previa, se le informa que mediante radicado 201911400316871, se realizó remisión de su solicitud a la Superintendencia Nacional de Salud, en el marco de lo estipulado por el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011- Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 1 de la Ley Estatutaria 1755 de 2015, por tratarse de un tema de su competencia relacionado con sus facultades de inspección, vigilancia y control- IVC, de acuerdo con lo reglado en el Decreto 2642 de 2013.[1]
Ahora, el Ministerio de Salud y Protección Social tiene competencias o funciones que, de manera general, sólo se circunscriben a fijar "políticas públicas", en materia de salud y protección social, de acuerdo con el Decreto Ley 4107 de 2011,[2] modificado en algunos apartes por el Decreto 2562 de 2012,[3] mas no tiene asignadas facultades de intervención o de inspección o vigilancia sobre las Entidades Promotoras de Salud - EPS, razón por la que, nos permitimos brindarle la siguiente información sobre el tema a que alude su comunicación, y en respuesta a los cuestionamientos inmersos en los numerales 1 y 2 del acápite de: “peticiones", de su escrito:
I. MARCO NORMATIVO.
En primer lugar, es importante resaltar que la Ley 100 de 1993 [4] en su artículo 206, establece que el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, reconocerá las incapacidades de origen común, de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
El auxilio por incapacidad se define como el reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misma que hacen las Entidades Promotoras de Salud - EPS, a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual.
En tal sentido, durante los períodos de incapacidad derivada por enfermedad general, el afiliado cotizante percibe un auxilio monetario a cargo del SGSSS, que se liquida con base en el salario que devenga, a razón de las 2/3 partes por los primeros 90 días, y ½ por otros 90, de conformidad con lo establecido en el artículo 227 [5] del Código Sustantivo del Trabajo.
De otra parte, en los incisos 5 y 6 del artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012,[6] que modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, a su vez modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, se establece:
"(...) Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.
Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto. (...)”
De conformidad con la normas en cita, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, el reconocimiento y pago de incapacidades por contingencias de origen común, para los afiliados cotizantes es hasta por el termino de 180 días a cargo de la EPS, v cuando exista concepto favorable de rehabilitación por parte de dicha entidad, la Administradora de Fondos de Pensiones - AFP postergará el trámite de Calificación de Invalidez, hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario, adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la EPS, caso en el cual, se otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía percibiendo.
En este orden de ideas, si bien es cierto la EPS no estaría obligada a reconocer una incapacidad superior a ciento (180) días, dicha entidad estará sujeta al deber de reconocer un subsidio equivalente a la incapacidad que venía asumiendo, en el evento de no haber expedido el concepto de rehabilitación con destino a la AFP, tal y como lo prevé para el efecto el inciso 6 del artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, a título de sanción y hasta cuando se emita el respectivo concepto.
Ahora bien, respecto de incapacidades que puedan llegar a superar los 540 días continuos, la Ley 1753 de 2015,[7] en su artículo 67, al señalar la destinación de los recursos que debe operar la entidad que administra los recursos del SGSSS - ADRES, indicó:
"(...) Estos recursos se destinarán a:
a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades. (...)" (Negrita fuera de texto)
II. MARCO JURISPRUDENCIAL.
En aras de determinar sobre qué entidad del SGSSS, recae la responsabilidad de asumir el pago del auxilio por incapacidad laboral de origen común, superior a los 540 días continuos, sin concepto favorable de rehabilitación y con una calificación de pérdida de la capacidad laboral inferior al 50%, es pertinente traer a colación la Sentencia T - 401 del 23 de junio de 2017, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, mediante la cual, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, al resolver un fallo de tutela de segunda instancia, plantea una serie de situaciones frente a las cuales se pronunció en los siguientes términos:
Para el caso del trabajador, al cual se le otorgan entre uno y dos días de incapacidad, está definido que el pago de dicha prestación económica estará a cargo del empleador, así:
“(...)...el lapso que hay entre el primer y el segundo día de la incapacidad, competen económicamente al empleador, de conformidad con la modificación que introdujo el artículo 1o del Decreto 2943 de 2013, al parágrafo 1o del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999. En virtud de dicha disposición''[e]n el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente(...)”.[8]
En cuanto a la asunción del pago de las incapacidades generadas entre el día tercero y el ciento ochenta, está previsto que las mismas, radican en cabeza de las Entidades Promotoras de Salud - EPS, de la siguiente manera:
“(...) Las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a cargo de las entidades promotoras de salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento debe adelantarlo el empleador, conforme lo dispone el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012. Tal obligación está sujeta a la afiliación del trabajador por parte del empleador o del propio independiente.[9]
(...) Respecto del concepto favorable de rehabilitación conviene destacar que, conforme al Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal. Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150 a la AFP que corresponda. No obstante, en los eventos en que no se cumpla con tales plazos, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención. (...)"
Ahora bien, en relación con el trabajador que mediante dictamen médico se le determinó una disminución de la capacidad laboral parcial, inferior al 50 %, la H. Corte Constitucional expresó:
“(...) Como resultado de tal valoración es posible que se determine una disminución ocupacional parcial, esto es, inferior al 50%. En dicho evento, "el empleador debe proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad, siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello”.[10](Negrilla fuera de texto)"
En tal sentido, queda definida a cargo del empleador la obligación de reincorporar laboralmente al trabajador, de acuerdo con las recomendaciones sugeridas por el médico tratante, una vez se haya determinado que la pérdida de capacidad laboral es inferior al 50%.
De otra parte, cuando antes de cumplir el día 180 de incapacidad, el concepto de rehabilitación del trabajador resulta desfavorable, debe iniciarse el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, situación que resuelve la Corte Constitucional, así:
“(...) Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación sea desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable. Dicho deber es aún más apremiante cuando ya transcurrieron los primeros 180 días de incapacidad. En ese estadio de la evolución de la incapacidad, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado, cuya calificación debe efectuarse y promoverse por las AFP hasta agotar las instancias del caso”.[11] (Negrilla fuera de texto)
Así mismo, de acuerdo con la normativa citada, el fondo de pensiones podrá postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS”,[12] una vez disponga del concepto favorable de rehabilitación. Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador”.[13] (...)"
Respecto del trabajador que no recuperó la capacidad laboral y continúa siendo incapacitado superando los 180 días y adicionalmente, el dictamen de la junta calificadora arrojó como resultado una incapacidad permanente parcial inferior al 50%, la Alta Corporación, se pronunció en los siguientes términos:
“(...) Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello, la jurisprudencia constitucional ha indicado que una de las entidades del SCSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud. Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral.[14]
Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920 de 2009 [15] que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%. Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones”.[16] (...)"
En relación, al pago de las incapacidades que superan los 540 días continuos, la H. Corte Constitucional, se pronunció de la siguiente manera:
“(...) Ahora bien, debido al déficit de protección legal que afrontaron los asegurados con incapacidades prolongadas por más de 540 días, ya sea porque no ha sido calificado su porcentaje de pérdida de capacidad laboral o porque su disminución ocupacional es inferior al 50%, es necesario resaltar que tal vacío legal fue advertido recientemente por el Congreso de la República, quien a través de la Ley 1753 de 2015 -Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2014- 2018-, atribuyó el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las entidades promotoras de salud (EPS) y radicó en cabeza del Gobierno Nacional, la obligación de reglamentar el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad, para solucionar los dos puntos de vista analizados en los fundamentos jurídicos 28 y 29 de esta sentencia.
En efecto, el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, indicó:
"Artículo 67. Recursos que administrará la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La Entidad administrará los siguientes recursos:
(...) Estos recursos se destinarán a:
a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades." (Resaltado de la Sala)
Como se puede observar en la norma transcrita, el Legislador asignó la responsabilidad de sufragar las incapacidades superiores a 540 días a las EPS, quienes podrán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto ante la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según lo prescrito en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.
Igualmente, conviene aclarar que el deber legal de asumir las incapacidades originadas en enfermedad común que superen los 540 días (que, se reitera, está en cabeza de las EPS) no se encuentra condicionado a que se haya surtido la calificación de pérdida de capacidad laboral, toda vez que la falta de diligencia de las entidades no puede derivar en una carga más gravosa para quien afronta una incapacidad prolongada. (...)"
Frente al pago de las incapacidades de origen común superiores a los 540 días, sin concepto favorable de rehabilitación y con una calificación de la perdida de la capacidad laboral inferior al 50%, el pronunciamiento de la H. Corte Constitucional, ha sido enfático al determinar que será la EPS, la entidad llamada a efectuar el pago de dicha incapacidad, teniendo en cuenta que le asiste el derecho a solicitar el recobro ante la Administradora de los Recursos del SGSSS- ADRES.
III. RESPUESTA
Expuesto lo anterior, se tiene frente a la primera solicitud contenida en el acápite de: “peticiones" de su escrito, que los parámetros jurídicos a los cuales deben sujetarse las EPS para el reconocimiento de incapacidades, son los previstos en el marco normativo y jurisprudencial ya expuesto, el cual prevé las responsabilidades de los actores del SGSSS en el reconocimiento de la aludida prestación económica.
Frente a su segunda pregunta, en donde se solicita la información legal bajo la cual las EPS pueden reconocer o no las incapacidades médicas de origen común, tenemos que se han relacionado en lo precedente, y en especial son las siguientes disposiciones y jurisprudencia:
- Decreto 2943 de 2013,[17] hoy en día incorporado en el Decreto 780 de 2016, establece a cargo de los empleadores el pago las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad de origen común y a las EPS, a partir del tercer (3) día.
- Corte Constitucional en Sentencia T - 920 de 2009, frente al caso, del trabajador con dictamen médico cuya disminución de la capacidad laboral parcial es inferior al 50 %, manifiesta que procede la reincorporación laboral del trabajador.
- Corte Constitucional Sentencia T - 419 de 2015, se pronunció respecto al caso, en que antes del día 180 el concepto de rehabilitación es desfavorable, en consecuencia, debe iniciarse el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral.
- Corte Constitucional Sentencia T - 920 de 2009, respecto a las incapacidades superiores a los 180 días, con concepto desfavorable de rehabilitación, serán asumidas por los AFP hasta la reincorporación laboral del trabajador o hasta la determinación de la pérdida de capacidad laboral superior al 50%.
Artículo 142 del Decreto - Ley 019 de 2012,[18] modificatorio del artículo 41 de la Ley 100 de 1993, a su vez modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005,[19] en los casos de accidente o enfermedad común con concepto favorable de rehabilitación de la EPS, la AFP postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad reconocida por la EPS.
- Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, referente a las incapacidades que superan los quinientos cuarenta (540) días, a cargo de las EPS.
- Corte Constitucional Sentencia T - 364 de 2016, Magistrado Ponente Luis Guillermo Guerrero Pérez, en donde se consideró: "(...) la incapacidad es igual o menor a 2 días, el pago debe ser asumido por el empleador. Si la incapacidad es mayor a 3 días, debe ser asumida por la EPS a la que se encuentre afiliado el trabajador hasta el día 180, siempre y cuando no sea prórroga de otra. Cabe advertir que las incapacidades se entienden prorrogadas cuando entre una y otra no existe un lapso mayor a 30 días y corresponden a la misma enfermedad. (...)" (Subrayado fuera de texto)
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.
Cordialmente,
EDILFONSO MORALES GONZALEZ
Coordinador Grupo Consultas
Dirección Jurídica
1. "Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud."
2. “Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social".
3. "Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras disposiciones''.
4. Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social integral y se dictan otras disposiciones.
5. Artículo 227. Valor de auxilio. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el empleador le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante.
6. Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.
7. Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país".
8. En el caso de enfermedad laboral o accidentes de trabajo, será la ARL quien reconocerá las incapacidades temporales desde el día siguiente al accidente. La norma citada aplica tanto pata el sector público como el privado (parágrafo 1o del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999).
9. Sentencia T-419 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldán.
10. Sentencia T-920 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Véase también: Concepto Jurídico 201511400874021 de 21 de mayo de 2015 del Ministerio de Protección Social.
11. Sentencia T-419 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldán.
12. T-419 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldan.
13. Decreto-Ley 019 de 2012. Art. 142.
14. Sentencia T-920 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Al respecto, indicó: “No resultaría coherente con el ordenamiento constitucional, que mientras el Sistema General de Riesgos Profesionales garantiza integralmente todas las prestaciones asistencias y económicas que se derivan de la incapacidad laboral por enfermedad profesional, otorgándole al trabajador un subsidio por incapacidad temporal equivalente al salario desde el inicio de la incapacidad hasta el momento de su rehabilitación, incluso aquellas que superan los 180 días, no suceda lo mismo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando se trata ele una incapacidad que surge por enfermedad de origen común. Ello, comporta una discriminación que no es constitucionalmente admisible, como quiera que el origen de la enfermedad no debe ser factor determinante del grado de protección que merece el trabajador incapacitado. En cualquier circunstancia, quien se encuentre imposibilitado física, psíquica o sensorialmente para desempeñar su trabajo, igualmente requiere de los ingresos necesarios que le permitan subsistir de manera digna y, en tal sentido, es titular de la protección que le otorga el ordenamiento jurídico."
15. Sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
16. Véanse, entre otras: sentencia T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio): sentencia T-333 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva): sentencia T-729 de 2012 (M.P. Alexei Julio Estrada): sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
17. Por el cual se modifica el parágrafo 1 del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999
18. Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.
19. Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.
