CONCEPTO 369251 DE 2018
(abril 3)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL
HONORABLES MAGISTRADOS
CORTE CONSTITUCIONAL - SALA PLENA
Dr. ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Dra. GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO
Dr. LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Dr. CARLOS LIBARDO BERNAL PULIDO
Dra. DIANA FAJARDO RIVERA
Dr. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Dr. CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Dr. JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Dr. ALBERTO ROJAS RÍOS
Calle 12 No 7 - 65 Palacio de Justicia
Bogotá
Asunto: Intervención Ministerio de Salud y Protección Social - proceso de Nulidad Sentencia T -401 de 2017 proferida por la Sala Quinta de Revisión.
Expediente. T. 6.019.000
Honorables Magistrados:
Teniendo en cuenta la solicitud de nulidad de la Sentencia T - 401 de 2017, presentada por la Administradora del Fondo de Pensiones - Protección y frente a la cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, intervino refiriéndose al punto sexto[1] del resuelve de la misma, este Ministerio como ente rector del Sistema General de Seguridad Social en Salud- SGSSS, procede a realizar algunas observaciones frente a los parámetros que estableció la sala de revisión en la sentencia aludida, para el reconocimiento de incapacidades superiores a los 540 días, razón por la que procederemos en el siguiente orden: i. Las normas aplicables al reconocimiento de las incapacidades de origen común, ii. Las previsiones contenidas en la sentencia y iii. Las observaciones de esta cartera Ministerial, respecto a la aplicación retroactiva del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.
I. MARCO NORMATIVO DEL RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES DE ORIGEN COMÚN
La Ley 100 de 1993[2] en su artículo 206, establece que el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, reconocerá las incapacidades por Enfermedad General, de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
En este sentido y por regla general en el -SGSSS-, la incapacidad será reconocida por la EPS una vez ésta es expedida por el profesional adscrito o perteneciente a la misma, caso en cual, dicha entidad deberá reconocer la prestación económica derivada de la incapacidad por enfermedad general, en la medida en que se haya cotizado en los términos previstos en el artículo 2.1.13.4 del Decreto 780 de 2016[3], el cual reza:
Artículo 2.1.13.4 Incapacidad por enfermedad general. Para el reconocimiento y pago de la prestación económica de la incapacidad por enfermedad general, conforme a las disposiciones laborales vigentes, se requerirá que los afiliados cotizantes hubieren efectuado aportes por un mínimo de cuatro (4) semanas.
No habrá lugar al reconocimiento de la prestación económica de la incapacidad por enfermedad general con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando éstas se originen en tratamientos con fines estéticos o se encuentran excluidos del plan de beneficios y sus complicaciones".
Sobre el particular, el parágrafo 1 del artículo 3.2.1.10 ibídem, dispone: En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente.
De otra parte, los incisos 5 y 6 del artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012[4], que modifican el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, a su vez modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, establece:
(...)
Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.
Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, sí a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.
(...)"
De conformidad con las normas precitadas, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el reconocimiento y pago de incapacidades por contingencias de origen común, para los afiliados cotizantes es hasta por el termino de 180 días a cargo de la EPS, y cuando exista concepto favorable de rehabilitación por parte de dicha entidad, la Administradora de Fondos de Pensiones - AFP postergará el trámite de Calificación de Invalidez, hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario, adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la EPS, caso en el cual, se otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía percibiendo.
Por otra parte, debe precisarse que si bien es cierto la EPS no estaría obligada a reconocer una incapacidad superior a ciento (180) días, dicha entidad estará sujeta al deber de reconocer un subsidio equivalente a la incapacidad que venía asumiendo, en el evento de no haber expedido el concepto de rehabilitación con destino a la AFP, tal y como lo prevé para el efecto el inciso 6 del artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, a título de sanción.
Ahora bien, respecto de incapacidades que puedan llegar a superar los 540 días continuos, la Ley 1753 de 2015[5], en su artículo 67, al señalar la destinación de los recursos que debe operar la entidad que administra los recursos del SGSSS - ADRES, indicó:
Artículo 67. Recursos que administrará la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud. La Entidad administrará los siguientes recursos:
(...)
Estos recursos se destinarán a:
a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades. (Negrilla fuera de texto)
(...)
II. SENTENCIA T - 401 DE 2017 (RETROACTIVIDAD ARTÍCULO 67 DE LA LEY 1753 DE 2015)
Hechas las precisiones normativas anteriores y en el marco de la Sentencia T - 401 del 23 de junio de 2017, mediante la cual la Sala Quinta de Revisión de la Honorable Corte Constitucional, resolvió un fallo de tutela de segunda instancia y frente a la responsabilidad de asumir el pago del auxilio por incapacidad laboral de origen común, superior a los 540 días, nos permitimos traer en cita algunos de sus apartes, en donde se definen las reglas para el reconocimiento de dicha prestación, así:
(...)
Igualmente, conviene aclarar que el deber legal de asumir las incapacidades originadas en enfermedad común que superen los 540 días (que, se reitera, está en cabeza de las EPS) no se encuentra condicionado a que se haya surtido la calificación de pérdida de capacidad laboral, toda vez que la falta de diligencia de las entidades no puede derivar en carga más gravosa para quien afronta una incapacidad prolongada.
33. Con fundamento en esta normativa, es claro que en todos los casos futuros, esto es, los suscitados a partir de la vigencia de la ley-9 de junio de 2015[6]-, el juez constitucional y las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social deberán acatar lo dispuesto en dicho precepto legal.
No obstante, esta Corporación ha ordenado la aplicación retroactiva del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, con base principalmente en el principio de igualdad material ante un déficit de protección previamente advertido por la Corte Constitucional[7]. En esta medida, se ha admitido la aplicación de la citada ley respecto de períodos anteriores a su vigencia, en virtud de poderosas razones constitucionales como lo son: (i) la necesidad de evitar que se genere un trato desigual entre las personas cuyas incapacidades fueron expedidas con anterioridad a la vigencia de la norma en cuestión y aquellas que gozan de certificados de incapacidad emitidos con posterioridad[8]: (ii) que las personas que reclaman el pago de incapacidades superiores a los 540 días continuos no han conseguido reintegrarse a la vida laboral pero tampoco han sido calificados con una pérdida de capacidad laboral definitiva, con lo cual se evidencia su situación de vulnerabilidad que origina especial protección del Estado; y (iii) que aunque la aplicación de la ley impone una carga administrativa a las EPS, dichas entidades tienen permitido repetir ante el Estado por los valores pagados, con lo que se asegura la sostenibilidad económica del Sistema General de Seguridad Social en Salud[9].
(...)
40. En segundo lugar, la Sala Quinta de Revisión advierte que la interpretación propuesta por la EPS Sanitas respecto de la vigencia y aplicación de la Ley 1753 de 2013, que también ha sido sostenida por el Ministerio de Salud y Protección Social -tanto en el presente proceso como en sus conceptos jurídicos[10]-, no desarrolla adecuadamente los mandatos constitucionales y, por lo tanto, debe ser abandonada. (Negrilla fuera de texto)
En efecto, si bien es cierto que el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 entró en vigencia el 9 de junio de 2015, como se expuso previamente[11] la jurisprudencia constitucional ha admitido su aplicación retroactiva con fundamento en: (i) el principio de igualdad; (ii) la especial protección de la cual son titulares las personas con incapacidades prolongadas y que, en consecuencia, no han podido integrarse nuevamente a la actividad laboral; y (iii) en la facultad que tienen las EPS de repetir lo pagado ante el Estado[12].
(...)
De lo anterior se colige, que para el reconocimiento de las incapacidades de origen común superiores a los 540 días, sin concepto favorable de rehabilitación y con una calificación de la perdida de la capacidad laboral inferior al 50%, a partir de la notificación de la Sentencia T - 401 de 2017, las entidades integrantes del SGSSS, deberán tener en cuenta lo siguiente:
1. Que será la EPS, la entidad llamada a efectuar el pago de dicha incapacidad, teniendo en cuenta que le asiste el derecho a solicitar el recobro ante la ADRES.
2. El reconocimiento de las incapacidades superiores a 540 días se realizará a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1753 de 2015, esto es desde el 9 de junio de 2015.
3. Que con fundamento en el principio de igualdad material, se admitió la aplicación retroactiva de la citada ley respecto de períodos anteriores a su vigencia.
Teniendo en cuenta lo antes expuesto, es claro entonces que la Corte Constitucional con fundamento en el principio de igualdad material, dispuso la aplicación retroactiva del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, sin que en dicho fallo se hayan establecido unas condiciones o un término específico para calcular o determinar cómo operaría dicha retroactividad.
Así las cosas y en cuanto a la retroactividad del artículo 67 ibídem, surge para las entidades que integran el Sistema General de Seguridad Social en Salud, especialmente para las EPS y ADRES, un gran vacío frente a la aplicación de la sentencia objeto de estudio, toda vez que dichas entidades no se encuentran facultadas para emitir juicios de valor y/o para aplicar limites (retroactividad) a los derechos de sus afiliados, situación que se extiende a este Ministerio, pues vía concepto no es dable suplir los vacíos que se generen frente a situaciones que la ley no ha previsto y que en este caso tampoco fueron definidos en la Sentencia T - 401 de 2017.
III. OBSERVACIONES RESPECTO DEL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS INCAPACIDADES SUPERIORES A 540 DÍAS DE FORMA RETROACTIVA
Expuesto lo anterior y especialmente respecto de la retroactividad del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, consideramos pertinente traer a colación lo dispuesto por la Sala Plena de la Corte, al referirse en su jurisprudencia a la irretroactividad de la ley, de la siguiente manera:
En Sentencia C - 619 de 2001[13], en donde se estudió la constitucionalidad parcial del artículo 67 de la Ley 610 de 2000 Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías", indicó:
(...)
Con fundamento en las normas constitucionales transcritas, puede afirmarse que en relación con los efectos de la ley en el tiempo la regla general es la irretroactividad, entendida como el fenómeno según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia. Obviamente, si una situación jurídica se ha consolidado completamente bajo la ley antigua, no existe propiamente un conflicto de leyes, como tampoco se da el mismo cuando los hechos o situaciones que deben ser regulados se generan durante la vigencia de la ley nueva. La necesidad de establecer cuál es la ley que debe regir un determinado asunto, se presenta cuando un hecho tiene nacimiento bajo la ley antigua pero sus efectos o consecuencias se producen bajo la nueva, o cuando se realiza un hecho jurídico bajo la ley antigua, pero la ley nueva señala nuevas condiciones para el reconocimiento de sus efectos.
La fórmula general que emana del artículo 58 de la Constitución para solucionar los anteriores conflictos, como se dijo, es la irretroactividad de la ley, pues ella garantiza que se respeten los derechos legítimamente adquiridos bajo la ley anterior, sin perjuicio de que se afecten las meras expectativas de derecho. No obstante, la misma Carta fundamental en el mencionado artículo, autoriza expresamente la retroactividad de las leyes penales benignas al reo, o de aquellas que comprometen el interés público o social. Ahora bien, cuando se trata de situaciones jurídicas en curso, que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entraren vigencia la nueva ley, ésta entra a regular dicha situación en el estado en que esté, sin perjuicio de que se respete lo ya surtido bajo la ley antigua. (Negrilla fuera de texto)
(...)
Por su parte la Sentencia C - 763 de 2002[14], en donde se estudió la constitucionalidad del artículo Transitorio contenido en las disposiciones finales de la Ley 600 de 2000, "por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal, señaló:
"(...)
De acuerdo con esta preceptiva constitucional el ejercicio retroactivo de la ley resulta extraño a la aplicación de sus dispositivos, una vez que ella sólo entra a regir a partir de su puesta en vigencia, cobijando en adelantar por entero los fenómenos que se subsuman en sus supuestos jurídicos, refrendándose así el principio según el cual los hechos y actos deben regirse por la ley vigente al memento de su ocurrencia. Por donde, lógicamente, las situaciones jurídicas consolidadas bajo el imperio de una ley se tornan intangibles frente a las mutaciones que el hacer legislativo va configurando permanentemente, con la subsiguiente abarcadura legal de los nuevos hechos y situaciones. (Negrilla fuera de texto)
(...)''
Conforme con lo expuesto, la regla general respecto de la aplicación de las leyes, es la irretroactividad, entendiéndose esta como el fenómeno según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia.
En este sentido, le solicito comedidamente a la Honorable Corte Constitucional, analizar de nuevo lo referente a la aplicación retroactiva del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, pues dicha norma no estableció la aplicación de la misma frente a situaciones anteriores a su expedición.
Sin embargo, si en virtud del interés general de las personas y especialmente con fundamento en la igualdad material, a la que alude en el análisis realizado en la Sentencia T 401 de 2017, frente al reconocimiento de incapacidades laborales posteriores al día 540, considera que definitivamente debe aplicarse de forma retroactiva el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, se hace necesario que la Corte Constitucional, establezca de qué forma operaría dicha retroactividad.
Lo anteriormente expresado, con el fin de que la Corte Constitucional indique de forma clara los límites, términos y condiciones en los cuales se hará la aplicación retroactiva del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, pues a la fecha al no contar con los parámetros solicitados, resulta totalmente inaplicable para las entidades que integran el SGSSS, pues dichas entidades, no tienen la competencia para otorgar derechos o prerrogativas que no se encuentren establecidos en la ley, situación que se hace extensiva a este Ministerio, conforme se indicó en párrafos anteriores.5
Así mismo, vale la pena resaltar que la aplicación retroactiva del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, también genera confusión frente al beneficiario de la prestación económica, ya que este no cuenta con la claridad necesaria para establecer si es objeto o no, del beneficio (retroactividad) otorgado por la Corte Constitucional en la Sentencia T 401- 2017.
En este orden de ideas y como quiera que en la sentencia objeto de estudio, la Corte Constitucional insta a este Ministerio a acoger la interpretación que respecto de la vigencia y agilidad del artículo 67 de la Ley 1735 de 2015, han desarrollado sus Salas de Revisión, le solicitamos se tengan en cuenta las observaciones realizadas por esta cartera y de mantener su posición respecto a la retroactividad de dicha norma, se realicen las precisiones y/o aclaraciones que sean necesarias para que en la práctica sea posible aplicar dicha retroactividad por parte de las entidades que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS.
Cordialmente,
AJEJANDRO GAVIRIA URIBE
Ministro de Salud y Protección Social
1. SEXTO. ADVERTIR a la AFP Protección acerca de su deber de acatar la jurisprudencia constitucional para qué, en lo sucesivo, se abstenga de negar el pago de incapacidades posteriores al día 180 con fundamento en que el concepto de rehabilitación es desfavorable.
2. Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social integral y se dictan otras disposiciones.
3. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social
4. Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.
5. Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 "Todos por un nuevo país".
6. Ley 1753 de 2015. "ARTÍCULO 267. Vigencias y Derogatorias. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarías. La ley fue publicada en el Diario Oficial No. 49.538 de 9 de junio de 2015
7. Sentencia T-144 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado); sentencia T-200 de 2017 (M.P. José Antonio Cepeda Amaris).
8. Sentencia T-144 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) "Esa situación de desigualdad tiene un fundamento legal que es entendible desde el punto de vista de las reglas de vigencia y aplicación de las leyes. Sin embargo, genera una tensión constitucional que no puede ser omitida por la Corte, pues a la luz del principio de igualdad material, no hay razón para diferenciar y beneficiar sólo a un grupo de personas, en virtud de una consideración temporal, a sabiendas de que la situación se evidenciaba con anterioridad. Es decir, no hay una justificación constitucionalmente válida para fijar tal diferencia en la posibilidad de protección legal."
9. Sentencia T-144 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) Como fundamento adicional, ha de resaltarse que la aplicación retroactiva de la Ley, si bien impone una carga administrativa en cabeza de las EPS, no son ellas quienes al final van a asumir la obligación, pues es en últimas el Estado, en cabeza de la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud, quien les pagará a éstas los dineros cancelados por dicho concepto.
10. Ministerio de Salud y Protección Social. Conceptos 201611602242601 del 1 de diciembre de 2016 y 201511401799501 de 26 de octubre de 2015.
11. Fundamentos jurídicos 27 a 33.
12. La EPS podrá perseguir el pago de dichas incapacidades ante la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.
13. Estudió la constitucionalidad parcial del artículo 67 de la Ley 610 de 2000 Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías."
14. Estudió la constitucionalidad del artículo Transitorio contenido en las disposiciones finales de la Ley 600 de 2000. "por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal".
