CONCEPTO 389561 DE 2024
(febrero 27)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL
Bogotá D.C.
| Asunto. | Solicitud de concepto sobre la aplicación de la Circular 002 del 21 de 2023 emitida por la Procuraduría General de la Nación. Radicado. 202442300449532 |
Respetado señor:
Procedemos a dar respuesta a la comunicación del asunto, mediante la cual solicita a esta dirección se emita concepto jurídico frente a las actuaciones de las Empresas Sociales del Estado- ESE para adelantar procesos de cobro coactivo contra las Entidades Promotoras de Salud - EPS, Entidades Responsables de Pago - ERP y la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud- ADRES, cuyas solicitudes en concreto son las siguientes:
“En vista de lo anterior, las Empresas Sociales del Estado no solo pueden, sino que efectivamente deben recibir recursos públicos por mandato constitucional, es necesario solicitar respuestas a la Procuraduría General de la Nación con el fin de aclarar las dudas que se deja tras el concepto dado bajo los siguientes postulados:
1. ¿Cuál de los textos jurídicos enunciados de cara a la competencia de las ESES sería el aplicable para ejercer la facultad de cobro coactivo a las EPS, ERP y ADRES, el artículo 169 del Decreto Ley 1421 de 1993 o el artículo 5o de la Ley 1066 de 2006?
¿Y cuál sería el fundamento para ello con ocasión de la Prestación de servicios?
2. Cuál sería el procedimiento para realizar la recuperación de cartera adeudada por parte de las EPS, debido a la prohibición de embargar cuentas, incluidas las que la norma menciona como excepciones?
3 ¿Qué proceso es el ajustable para realizar la recuperación de cartera de deudas por parte de las EPS con ocasión de prestación de servicios de salud, las cuales cuentan con la circunscripción de excepciones de inembargabilidad y de las cuales se hacen necesarias recuperar para el desarrollo de la prestación de servicios de salud de la ESE?”
En primer lugar, la Dirección Jurídica de este ministerio, mediante radicado 202211602499661 del 14 de diciembre de 2022 emitió concepto a través del cual se pronunció sobre la facultad de cobro coactivo de las Empresas Sociales del Estado precisando sobre el particular:
“En primer lugar, de acuerdo con lo previsto en el artículo 83 de la Ley 489 de 1998 y el numeral 2 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, las ESE constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, cuyo objeto consiste en la prestación de los servicios en salud.
Por su parte, el artículo 4o del Decreto 1876 de 1994, compilado en el artículo 2.5.3.8.4.1.4 del Decreto 780 de 2016, fijó los objetivos de las Empresas Sociales del Estado entre los cuales se encuentran los de (i) prestar los servicios de salud que la población requiera y (ii) producir servicios de salud eficientes y efectivos.
El artículo 155 de la Ley 100 de 1993 contempla los diferentes integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, previendo bajo una misma denominación “las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, públicas, mixtas o privadas”. El artículo 185 ibidem, a su vez, señala las funciones que deberán cumplir dichas entidades, sin diferenciar su naturaleza pública, privada o mixta. Por lo tanto, la función que por regla general realizan las IPS, independientemente de su naturaleza jurídica, es la de prestar los servicios de salud, acorde con la complejidad y la modalidad en que busquen ofertarlos, siempre de conformidad con el manual de habilitación vigente.
Es del caso indicar que, el artículo 5o de la Ley 1066 de 2006, revistió de la facultad de cobro coactivo a las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado Colombiano, y que, en virtud de esta, tengan que recaudar rentas o caudales públicos, con exclusión de las obligaciones respecto de las cuales las entidades desarrollan una actividad de cobranza similar o igual a los particulares, en desarrollo del régimen privado que se aplica al giro principal de sus negocios, cuando tal régimen esté previsto en la ley o en los estatutos sociales.
Cabe indicar que, la Sentencia C-666 de 2000, la Honorable Corte Constitucional dejó en claro que la facultad de cobro coactivo está restringida a recursos provenientes de “funciones netamente administrativas”, confiadas por el legislador de modo expreso, siempre que en la norma de orden legal correspondiente se autorice la función de ejecución coactiva y se determinen las condiciones de su ejercicio. Es del caso indicar que, la sentencia en cita precisó que la potestad de cobro por jurisdicción coactiva, tratándose de funciones administrativas asignadas por ley, lleva implícita la noción de imperium, es decir, donde el Estado ejercita su poder de imperio, soberanía o autoridad.
Conforme con lo expresado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la facultad de cobro coactivo no es una competencia general para crear obligaciones a favor del Estado, sino para recaudar directamente, sin necesidad de acudir al juez de ejecución, las rentas o caudales públicos que estén contenidos en un título ejecutivo proveniente del deudor o creado por la propia entidad.
Por lo tanto, se tiene que para poder predicar el ejercicio de la potestad de cobro por jurisdicción coactiva como es el caso de las Empresas Sociales del Estado, que desarrollan actividades que se consideran de gestión (prestación de servicios de salud), y no administrativas, en las cuales compiten en igualdad de condiciones con los particulares, deberá mediar norma expresa de carácter legal en la que autorice la función de ejecución coactiva y se determinen las condiciones de su ejercicio. Esta Dirección estima pertinente reiterar que dicha facultad se tornaría viable solo tratándose del recaudo de caudales producto del ejercicio de funciones netamente administrativas, es decir, de créditos nacidos a la vida jurídica de manera unilateral y como expresión de la facultad de imperio, soberanía, poder y autoridad del Estado sobre sus asociados, cuyas funciones le hayan sido confiadas por la Constitución o la ley de manera expresa, determinando las condiciones de su ejercicio.
En cuanto a lo señalado en la Circular Conjunta del 18 de octubre de 2016 del Ministerio de Salud y Protección Social y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que indicó que las certificaciones, documentos o actas en que consten obligaciones a favor de las Empresas Sociales del Estado tendrán merito ejecutivo y sobre las mismas iniciar el proceso de cobro coactivo, esta Dirección reitera que dicha facultad se tornaría viable solo tratándose del recaudo de caudales producto del ejercicio de funciones netamente administrativas, es decir, de créditos nacidos a la vida jurídica de manera unilateral y como expresión de la facultad de imperio, soberanía, poder y autoridad del Estado sobre sus asociados, cuyas funciones le hayan sido confiadas por la Constitución o la ley de manera expresa, determinando las condiciones de su ejercicio.
Por el contrario, en relación con las funciones de gestión que ejercen las Empresas Sociales del Estado, destinadas a hacer efectivo uno de los fines del Estado, como es la prestación del servicio público de salud, actividad en la que compiten en igualdad de condiciones con los particulares, estas no cuentan con la facultad de cobro coactivo.
Debe anotarse que la normativa en materia de prestadores de servicios de salud no ha establecido distinción respecto de la venta de servicios por parte de instituciones públicas y privadas. Por el contrario, esta materia se ha regulado de forma genérica, lo que indica que las ESE compiten en igualdad de condiciones con los particulares en la prestación de servicios de salud.
De acuerdo con lo expuesto, la posibilidad de que las Empresas Sociales del Estado se abroguen atribuciones de jurisdicción coactiva, estaría dada por el hecho de que la norma legal de creación o reorganización les otorgara autorización en tal sentido, determinando las condiciones para su ejercicio, autorización que únicamente podría darse respecto del cobro de deudas generadas en el ejercicio de funciones netamente administrativas, confiadas legalmente de modo expreso.”
Cabe señalar que, la Circular 002 del 21 de marzo de 2023(1) expedida por la Procuraduría General de la Nación indicó sobre la facultad de cobro coactivo de las Empresas Sociales del Estado, lo siguiente:
“En ejercicio de las funciones constitucionales previstas en el artículo 277 de la Constitución Política y legales previstas en los Decretos Leyes 262 de 2000 y 1581 de 2022, en defensa del ordenamiento jurídico, de los intereses de la sociedad, de la protección del patrimonio público y con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales, se emite la presente Circular para advertir sobre las disposiciones legales y jurisprudenciales que impiden que las Empresas Sociales del Estado -E.S.E.- adelanten procesos administrativos de cobro coactivo en contra de Empresas Promotoras de Salud -EPS- y demás Entidades Responsables de Pago -ERP- y en contra de la Administradora de los Recursos de la Seguridad Social en Salud -ADRES, así como la ejecución de medidas de embargo de los recursos públicos de la seguridad social en salud, que afectan gravemente el flujo de recursos financieros del sistema y vulneran los derechos fundamentales a la salud y a la vida. Los principales argumentos jurídicos que sustentan la inviabilidad del trámite de dichos procesos son los siguientes”
(...)
Por lo expuesto y en atención al gran volumen de procesos de cobro coactivo y embargos tramitados sin fundamento legal y sin el mínimo cumplimiento de requisitos administrativos, la Procuraduría General de la Nación INSTA a los destinatarios de la presente Circular, a observar rigurosamente el ordenamiento jurídico y jurisprudencial antes citado, a adelantar las actuaciones que correspondan en el marco de sus funciones y a denunciar los casos que se conozcan sobre esta irregular e ilegal práctica de cobros coactivos en procedimientos administrativos por parte de las ESES y el embargo de recursos del SGSSS. También se ADVIERTE que se compulsará copia a las autoridades disciplinarias, fiscales y penales, de los casos de transgresión del ordenamiento jurídico puestos en conocimiento de este organismo de control. ” (Subrayado fuera del texto)
Es del caso indicar que esta cartera ministerial había emitido respuesta mediante radicado 202311602349231 del 9 de noviembre de 2023 (visible en 5 folios) al radicado 202342302716832 allegado por usted a través de la cual había solicitado concepto jurídico sobre la aplicación de la Circular 002 de 2023, emitida por la Procuradora Delegada con Funciones Mixtas 7 para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social y el Procurador Delegado con Funciones Mixtas 6 para la Conciliación Administrativa de la Procuraduría General de la Nación, frente a la facultad de cobro coactivo de las Empresas Sociales del Estado, y en dicho radicado se precisó lo siguiente:
“En relación a la solicitud de concepto sobre la aplicación de la Circular 002 de 2023 expedida por la Procuraduría Delegada con Funciones Mixtas 7 para asuntos del Trabajo y la Seguridad Social y el Procurador Delegado con Funciones Mixtas 6 para la Conciliación Administrativa de la Procuraduría General de la Nación, nos permitimos indicar que este ministerio carece de competencia para pronunciarse sobre el particular, ya que el competente para emitir una respuesta sobre el asunto son las procuradurías delegadas ya mencionadas, en la medida en que son estas las que conocen el marco normativo bajo el cual se expidió la circular.”
A su vez nos permitimos reiterar que teniendo en cuenta las consultas elevadas por los diferentes actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud concernientes a la competencia que le asiste a las Empresas Sociales del Estado para ejercer la facultad de cobro coactivo contra las Entidades Promotoras de Salud, Entidades Responsables de Pago y la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, referente a la facturación derivada de la prestación de servicios de salud, este ministerio consideró pertinente elevar consulta ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De ahí que, una vez se cuente con el concepto emitido por la mencionada sala, este se dará a conocer para así aclarar la viabilidad o no del ejercicio de la jurisdicción coactiva por parte de las ESE.
Cordialmente,
1. ASUNTO: Los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son inembargables - Las Empresas Sociales del Estado carecen de competencias para adelantar procesos de cobro coactivo en contra de las EPS, las ERP y la ADRES.
