Concepto 1203011 de 2019 MSPS

CONCEPTO 1203011 DE 2019

(septiembre 10)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL

XXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: Consulta incumplimiento pago facturas ADRES. Radicado 201942401405342

Respetado señor XXXXX:

Hemos recibido la comunicación del asunto mediante la cual solicita intervención por parte del Ministro de Salud y Protección Social, ante el incumplimiento de ADRES en calidad de Administradora de los Recursos de la Salud, en el pago de las cuentas radicadas por traslado de pacientes de accidente de tránsito sin póliza, requerimientos realizados con radicado No 11358316 del 15/05/2018.

En primer lugar, debe indicarse que en el marco de lo previsto en el Decreto de 2011,^[1] modificado en algunos apartes por el Decreto 2562 de 2012,^[2] este Ministerio tiene como finalidad primordial el fijar la política en materia de salud y protección social, sin que dicha norma ni ninguna otra nos haya atribuido funciones de Inspección, Vigilancia y Control, respecto de las actuaciones administrativas que realizan las diferentes entidades que estando adscritas o vinculadas a esta entidad integran el sector administrativo de salud y protección social.

Al respecto le manifestamos que si bien el Ministerio de Salud y de la Protección Social ejerce un control de tutela respecto de sus entidades adscritas, no lo es menos que ADRES, es un organismo de naturaleza especial del nivel descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, patrimonio independiente, en los términos señalados en el artículo 2.6.4.1.2. del Decreto 2265 de 2017.^[3]

En este punto, es importante anotar que el numeral 7 del artículo 59 de la Ley 489 de 1998,^[4] prevé como función de los ministerios, entre otras, la de: “orientar, coordinar y controlar, en la forma contemplada por las respectivas leyes y estructuras orgánicas, las superintendencias, las entidades descentralizadas y las sociedades de economía mixta que a cada uno de ellos estén adscritas o vinculadas”. (Negrilla fuera de texto)

De lo anterior se colige que ADRES, como entidad adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, se encuentra sujeta a un control de Tutela por parte de este último, por lo tanto y para efectos de entrar a analizar esta figura jurídica y sus alcances, es pertinente estudiar en primer lugar, el tema de la descentralización administrativa.

Sobre el particular, el legislador previo en el artículo 7 de la Ley 489 de 1998^[5], lo siguiente:

“(…)

Artículo 7o.- Descentralización administrativa. En el ejercicio de las facultades de esta Ley y en general en el desarrollo y reglamentación de la misma el Gobierno será especialmente cuidadoso en el cumplimiento de los principios constitucionales y legales sobre la descentralización administrativa y la autonomía de las entidades territoriales. En consecuencia procurará desarrollar disposiciones y normas que profundicen en la distribución de competencias entre los diversos niveles de la administración siguiendo en lo posible el criterio de que la prestación de los servicios corresponda a los municipios, el control sobre dicha prestación a los departamentos y la definición de planes, políticas y estrategias a la Nación. Igualmente al interior de las entidades nacionales descentralizadas el gobierno velará porque se establezcan disposiciones de delegación y desconcentración de funciones, de modo tal que sin perjuicio del necesario control administrativo los funcionarios regionales de tales entidades posean y ejerzan efectivas facultades de ejecución presupuestal, ordenación del gasto, contratación y nominación, así como de formulación de los anteproyectos de presupuesto anual de la respectiva entidad para la región sobre la cual ejercen su función” (Negrilla fuera de texto)

Así mismo y sobre el control de tutela, es importante traer en cita lo que sobre el mismo expresó la Honorable Corte Constitucional en algunos apartes de la sentencia C-727 de 2000,^[6] así:

“(…)

31. La descentralización es una forma de organización administrativa propia de

Los Estados de forma unitaria, que atenúa la centralización permitiendo la transferencia de competencias a organismos distintos del poder central, que adquieren autonomía en la gestión de las respectivas funciones. No obstante, esta transferencia no implica la ruptura total del vínculo entre el poder central y la entidad descentralizada, sino que, en aras de garantizar el principio de coordinación que gobierna la función administrativa (artículo 209 superior), dicho vínculo permanece vigente a través del llamado control de tutela, existente en nuestra organización administrativa respecto de los entes funcionalmente descentralizados, con definidos perfiles jurídicos, desde la reforma constitucional y administrativa operada en 1968.

De esta manera, la autonomía para la gestión de los asuntos que son de competencia de los entes funcional mente descentralizados no es absoluta, sino que se ejerce dentro de ciertos parámetros que de un lado emanan de la voluntad general consignada en la ley, y de otro surgen de la política general formulada por el poder central. Así, el control de tutela usualmente comporta el doble aspecto de la legalidad y la oportunidad de la actuación administrativa. Diversos mecanismos hacen posible ejercer este doble control, como pueden ser, entre otros, la capacidad nominadora de las autoridades centrales respecto de los cargos directivos en la entidad descentralizada, la presencia de representantes de este poder en los órganos directivos del ente funcionalmente descentralizado, la operancia del recurso de apelación por la vía gubernativa, el mecanismo del veto mediante la exigencia del voto favorable de la autoridad central, o los demás que el legislador en su libertad configurativa determine o se establezcan en los estatutos de las respectivas entidades.

(...)” (Negrilla fuera de texto)

Al respecto y en lo atinente a la orientación, control y evaluación general que ejerce la entidad cabeza de un sector administrativo, como lo es un Ministerio frente a sus entidades adscritas y vinculadas, el artículo 41 de la Ley 489 de 1998, ha dispuesto lo siguiente:

“(…)

Artículo 41. Orientación y control. La orientación, control y evaluación general de las actividades de los organismos y entidades administrativas corresponde al Presidente de la República y en su respectivo nivel, a los ministros, los directores de departamento administrativo, los superintendentes, los gobernadores, los alcaldes y los representantes legales de las entidades descentralizadas y sociedades de economía mixta de cualquier nivel administrativo.

En el orden nacional, los ministros y directores de departamento administrativo orientan y coordinan el cumplimiento de las funciones a cargo de las superintendencias, las entidades descentralizadas y las sociedades de economía mixta que les estén adscritas o vinculadas o integren el Sector Administrativo correspondiente”. (subrayas fuera de texto)

En el marco de la jurisprudencia citada, se tiene que el ejercicio del control de tutela que por ejemplo un Ministerio puede ejercer sobre sus entidades adscritas o vinculadas, no permite que en el ejercicio del mismo, la entidad cabeza de un sector administrativo, como lo indica el artículo 41 de la Ley 498 de 1998 citado líneas anteriores, pueda asumir la función que en un determinado momento está siendo incumplida por la entidad sujeta a control, toda vez que como ya se explicó, el control de tutela primordialmente se desarrolla en el ejercicio de actividades como: la capacidad nominadora de las autoridades centrales respecto de los cargos directivos en la entidad descentralizada, la presencia de representantes de este poder en los órganos directivos del ente funcionalmente descentralizado, el mecanismo del veto mediante la exigencia del voto favorable de la autoridad central o los demás que el legislador en su libertad configurativa determine o se establezcan en los estatutos de las respectivas entidades.

Conforme a lo antes expuesto, se tiene entonces que el control de tutela que este Ministerio puede ejercer sobre ADRES, no conlleva la intervención en el cumplimiento de sus funciones, en la medida en que ADRES es autónomo en desarrollo de esa atribución.

En consecuencia, y dada la importancia del requerimiento, se procede a trasladar su solicitud a la Administradora de los Recursos de la Salud-ADRES, entidad competente para pronunciarse respecto de sus inquietudes.

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituidos en su título II, por el artículo 1 ^[7] de la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente,

EDILFONSO MORALES GONZALEZ

Coordinador Grupo de Consultas

Dirección Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social.

2. Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras disposiciones.

3. Por el cual se modifica el Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social adicionando el artículo 1.2.1.10, y el Titulo 4 a la Parte 6 del Libro 2 en relación con las condiciones generales de operación de la ADRES - Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.

4. Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.

5. Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.

6. Corte Constitucional. Sentencia C-727 de 2000. Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

7. Artículo 21. Funcionario sin competencia. Si la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito. Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará. Los términos para decidir o responder se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la Petición por la autoridad competente.