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CONCEPTO 1554411 DE 2018
(diciembre 14)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL
Bogotá, D. C.
XXXXXXXXXXXXXXX
ASUNTO: RAD. No. 201842301812112
Respetado doctor XXXX:
Hemos recibido su comunicación, mediante la cual, previo al señalamiento de algunas normas, formula consulta relacionada con la aplicación de la figura del giro directo en el régimen contributivo a las entidades adaptadas que no cumplan con las metas del régimen de solvencia, por cuanto se presenta diferencia en la interpretación normativa, entre esa entidad y Ferrocarriles Nacionales de Colombia.
Como antecedente de la divergencia, se tiene que la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud- ADRES, a través de su oficina jurídica, considera que: "... si bien el artículo 236 de la Ley 100 de 1993 autoriza a los Fondos de Previsión y Seguridad Social del Sector Público que con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley presten servicios de salud a permanecer en el sistema, ajustando su régimen de beneficios y financiamiento, el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, limitó el ejercicio de la función de aseguramiento a las EPS, en los siguientes términos: "Las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento”. A partir de la norma anterior, debe entenderse que cualquier disposición normativa que tenga como destinatarios a las EPS, le resulta aplicable a todas las entidades que ejercen funciones indelegables del aseguramiento en salud, dentro de las cuales se sitúan las Entidades Adaptadas en Salud" (Subrayas fuera de texto)
De otra parte, Ferrocarriles Nacionales de Colombia, entidad adaptada en Salud, en respuesta a la ADRES, conforme da cuenta el oficio No. 20183200221341 del 9 de noviembre de 2018, respecto al tema objeto de la petición, tiene la siguiente postura:
"...artículo 259 de la Ley 1753 de 2015, no es aplicable a las EAS FERRONALES por tratarse de una entidad adaptada en salud del régimen contributivo según lo dispuesto en el artículo 236 de la Ley 100 de 1993 y reglamentado por los Decretos 1890 de 1995 y 489 de 1996. Es claro el contenido de dicha norma no es aplicable a esta Entidad debido a que el artículo manifiesta que solo aplicará a las Entidades Promotoras de Salud (EPS).
(...)
Por todo lo anteriormente expuesto y dada la naturaleza de la entidad y las normas presupuestales y de gestión financiera que la rigen, no es posible que pueda realizar el giro directo de la UPC del régimen contributivo a prestadores y proveedores de tecnología y servicios en salud de conformidad con la Resolución 3503 de 2015 y el artículo 2.6.4.8.1.3.2 del Decreto 2265 de 2017..."' (Subrayas fuera de texto)
Para entrar a analizar el tema que centra nuestra atención, se considera pertinente remitirnos al artículo 259 [1] de la Ley 1753 de 2015,[2] texto que fue reproducido en el artículo 7 de la Ley 1797 de 2016,[3] el cual prevé:
“ARTÍCULO 7o. DEL GIRO DIRECTO. El Fondo de Solidaridad y Garantías (Fosyga) o quien haga sus veces girará directamente los recursos del Régimen Contributivo correspondiente a las Unidades de Pago por Capitación (UPC), destinadas a la prestación de servicios de salud a todas las instituciones y entidades que prestan servicios y que provean tecnologías incluidas en el plan de beneficios, de conformidad con los porcentajes y las condiciones que defina el Ministerio de Salud y Protección Social.
El mecanismo de giro directo de que trata el presente artículo solo se aplicará a las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo que no cumplan las metas del régimen de solvencia, conforme a la normatividad vigente y de acuerdo con la evaluación que para el efecto publique la Superintendencia Nacional de Salud.
(...)
PARÁGRAFO 1o. Este mecanismo también operará para el giro directo, de los recursos del Régimen Contributivo, por servicios y tecnologías de salud no incluidos en el Plan de Beneficios, según lo dispuesto en el presente artículo.
PARÁGRAFO 2o. Para efectos de control de los recursos que hace referencia el mecanismo financiero señalado en el artículo 31 de la Ley 1438 de 2011 y en el presente artículo, se establece la obligación al Ministerio de Salud y Protección Social y a la Superintendencia Nacional de Salud de realizar seguimiento permanente para verificar que los recursos sean percibidos de forma oportuna por las respectivas entidades en los porcentajes que correspondan conforme la normatividad, garantizando su correcta ejecución.”
Los anteriores preceptos normativos, fueron reglamentados y actualmente se encuentran compilados en el Decreto 780 de 2016, Único del Sector Salud y Protección Social, por lo que se considera pertinente traer en cita los siguientes artículos que con relación al giro directo en el régimen contributivo contemplan:
“Artículo 2.6.4.3.1.3.1. Giro directo a prestadores y proveedores de tecnologías y servicios en salud. La ADRES realizará el giro directo a los prestadores y proveedores de tecnologías y servicios en salud, en los términos de las Leyes 1608 de 2013, 1753 de 2015 y 1797 de 2016, o las normas que las modifiquen o sustituyan, de conformidad con el procedimiento definido por Ministerio de Salud y Protección Social.
“Artículo 2.6.4.3.1.3.2. Giro directo de la Unidad de Pago por Capitación de EPS del régimen contributivo en medida de vigilancia especial, intervención o liquidación o que no cumplan con las metas del régimen de solvencia. El giro directo de la UPC de las EPS del régimen contributivo en medida de vigilancia especial, intervención o liquidación o que no cumplan con las metas del régimen de solvencia se efectuará de acuerdo con el siguiente procedimiento:
1. La Superintendencia Nacional de Salud publicará en su página web el resultado de la evaluación del cumplimiento del régimen de solvencia por parte de las EPS, efectuada conforme a la normatividad vigente. Para la aplicación de la medida definida en la presente subsección, se entenderá válida la última publicación hasta tanto la Superintendencia emita una nueva.
2. La ADRES abrirá una cuenta bancaria para cada EPS del régimen contributivo que se encuentre incursa en cualquiera de las situaciones mencionadas.
3. Realizado el proceso de compensación y previa deducción de los valores correspondientes a descuentos que se deban aplicar en este proceso, de las UPC reconocidas, la ADRES transferirá el 80% del valor resultante, desde la cuenta maestra de recaudo a la cuenta abierta por la ADRES a nombre de la EPS. En el caso de las EPS deficitarias, la ADRES dentro del término de giro de los recursos, resultado del proceso de compensación, transferirá a la mencionada cuenta el valor correspondiente hasta completar el 80% de las UPC reconocidas.
4. A través de esta cuenta la ADRES administrará los recursos dispuestos para el giro directo, de forma independiente a los demás recursos que administra y efectuará los giros respectivos a las instituciones de prestación de servicios y a los proveedores de tecnologías en salud. de acuerdo con la autorización y la relación que presente la EPS, en los términos y condiciones definidas por el Ministerio de Salud y Protección Social.
5. La ADRES debe realizar el registro y control de los montos girados directamente a las instituciones de prestación de servicios y a los proveedores de tecnologías, de tal forma que garantice su identificación y trazabilidad.
Parágrafo 1. La EPS podrá autorizar el giro por un valor superior al 80% del valor reconocido portas UPC.
Parágrafo 2. La EPS es responsable de la calidad y oportunidad de la información que reporte para el proceso de giro directo de que trata el presente artículo y en consecuencia, de los errores que se generen por las inconsistencias. ” (Subrayas fuera de texto)
Así mismo, es preciso señalar que la Resolución 3503 de 2015,[4] en su parte considerativa, señaló que con el propósito de hacer efectivo el mandato del artículo 259 de la Ley 1753 de 2015 y armonizarlo con el mecanismo de giro definido en el artículo 10 [5] de la Ley 1608 de 2013, se hace necesario establecer el procedimiento aplicable para el giro directo de recursos, los porcentajes de giro, el reporte, términos y requisitos de la información necesaria para el efecto, así como las responsabilidades de los involucrados en el proceso.
De igual forma, el artículo 2 de la resolución en comento, establece que lo dispuesto en dicho acto administrativo es aplicable a: “... la Superintendencia Nacional de Salud, al Fondo de Solidaridad y Garantía - Fosyga o la entidad que haga sus veces, a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud - IPS, a los proveedores de tecnologías y servicios en salud y a las Entidades Promotoras de Salud - EPS del Régimen Contributivo que no cumplan con las metas del régimen de solvencia, incluyendo aquellas que se encuentren en medida de vigilancia especial, intervención o liquidación”
Ahora bien, del análisis jurídico efectuado al artículo 259 de la Ley 1753 de 2015, reproducido en el artículo 7 de la Ley 1797 de 2016, de los cuales emanó la regulación contenida en los artículos 2.6.4.3.1.3.1 y 2.6.4.3.1.3.2 del Decreto 780 de 2016 y la Resolución 3503 de 2015, se tiene que el legislador contempló una sanción consistente en que el Fondo de Solidaridad y Garantía - Fosyga hoy ADRES, girará los recursos del Régimen Contributivo correspondiente a las UPC, destinadas a la prestación del servicio de salud a todas las instituciones y entidades que prestan servicios y que provean tecnologías incluidas en el Plan de Beneficios, respecto de aquellas Entidades Promotoras de Salud del régimen contributivo que no cumplan las metas del régimen de solvencia.
Nótese que sobre el particular, en los textos de los artículos 259 de la Ley 1753 de 2015 y 7 de la Ley 1797 de 2016, se empleó la siguiente redacción: "El mecanismo de giro directo de que trata el presente artículo sólo se aplicará a las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo que no cumplan las metas del régimen de solvencia...” es decir, que el legislador al emplear el término: “sólo”, limitó la posibilidad de efectuar giro directo de recursos como consecuencia de no cumplirse las metas establecidas en el régimen de solvencia, respecto de Entidades Promotoras de Salud, excluyendo la posibilidad de aplicar esa medida a otro tipo de entidades, como son las adaptadas.
De igual manera, es importante resaltar que en las reglamentaciones expedidas en el marco de lo previsto en las disposiciones legales ya anotadas, contenidas en los artículos 2.6.4.3.1.3.1 y 2.6.4.3.1.3.2 del Decreto 780 de 2016 y la Resolución 3503 de 2015, no se hace alusión expresa a que la medida de giro directo por no cumplirse con las metas del régimen de solvencia, pueda aplicarse a otros actores diferentes a Entidades Promotoras de Salud.
De otra parte y teniendo en cuenta que la figura del giro directo cuando no se cumplan las reglas del margen de solvencia, no es otra cosa que una sanción, aplicable según lo reglado a las Entidades Promotoras de Salud, no debe olvidarse lo que frente al principio de legalidad del procedimiento administrativo sancionatorio ha dejado en claro la Corte Constitucional, caso en el cual vale la pena traer en cita lo expresado en apartes de la Sentencia C - 412 de 2015, así:
En términos generales, el principio de legalidad exige que dentro del procedimiento administrativo sancionatorio la falta o conducta reprochable se encuentre tipificada en la norma -lex scripta- con anterioridad a los hechos materia de la investigación-lex previa. En materia de derecho sancionatorio el principio de legalidad comprende una doble garantía, a saber: material, que se refiere a la predeterminación normativa de las conductas infractoras y las sanciones; y, formal, relacionada con la exigencia de que estas deben estar contenidas en una norma con rango de ley, la cual podrá hacer remisión a un reglamento, siempre y cuando en la ley queden determinados los elementos estructurales de la conducta antijurídica.
Esto se desprende del contenido dispositivo del inciso 2o del artículo 29 de la Constitución Política que establece el principio de legalidad, al disponer que "nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa (…)”, es decir, que no existe pena o sanción si no hay ley que determine la legalidad de dicha actuación, ya sea por acción u omisión.
Sobre esta específica materia, la jurisprudencia Constitucional ha señalado que la potestad sancionatoria se estructura a partir del principio de legalidad, en tanto sin una atribución de legalidad previa, la administración carecería de sustento jurídico para actuar y, por tanto, esta disciplina en aplicación de este principio está supeditada a:
“(i) que el señalamiento de la sanción sea hecho directamente por el legislador; (ii) que éste señalamiento sea previo al momento de comisión del ilícito y también al acto que determina la imposición de la sanción; (iii) que la sanción se determine no solo previamente, sino también plenamente, es decir que sea determinada y no determinable.
(…)”
En el mismo sentido, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, con Ponencia del Dr. Alvaro Namén Vargas, mediante concepto Rad. No. 11001-03-06-000-2013- 00392-00,[6] trayendo en cita jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional, señaló:
"(...)
Y sobre la finalidad de la potestad sancionadora de la administración puntualizó la Corte:
"En la actualidad, es innegable que a través del derecho administrativo sancionador se pretende garantizar la preservación y restauración del ordenamiento jurídico, mediante la imposición de una sanción que no sólo repruebe sino que también prevenga la realización de todas aquellas conductas contrarias al mismo. Se trata, en esencia, de un poder de sanción ejercido por las autoridades administrativas que opera ante el incumplimiento de los distintos mandatos que las normas jurídicas imponen a los administrados y aún a las mismas autoridades públicas.
En consecuencia, a juicio de esta Corporación, la potestad sancionadora de la Administración permite asegurar la realización de los fines del Estado, al otorgarle a las autoridades administrativas la facultad de imponer una sanción o castigo ante el incumplimiento de las normas jurídicas que exigen un determinado comportamiento a los particulares o a los servidores públicos, a fin de preservar el mantenimiento del orden jurídico como principio fundante de la organización estatal (C.P. arts. 1o, 2o. 4o y 16).
(...)”
El mismo concepto que se alude, en otro de sus apartes, expresó:
"...resalta la Sala el principio de legalidad el cual constituye la columna vertebral de la actuación administrativa sancionatoria, y comprende para los administrados una doble garantía. La primera de carácter “material”, conforme a la cual no puede haber infracción ni sanción administrativa sin que la ley las determine previamente (lex previa), por lo tanto, no es posible que faltas y sanciones se creen ex post facto, ad hoc o ad personam. Implica también esta máxima que debe haber certeza dex certa) sobre la sanción que se impone en la medida en que así esté contemplado como falta en una norma preexistente al hecho que se imputa, esto descarta la imposición de sanciones por simple analogía.
(...)” (Subrayas fuera de texto)
Conforme lo aclarado en los apartes de los pronunciamientos transcritos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, se tiene que una sanción debe estar claramente prevista por el legislador, así como la conducta que la origina, su destinatario, el que esté tipificada de forma previa al hecho que da lugar a su imposición, elementos estos que son propios del principio de legalidad al cual está sujeto cualquier procedimiento sancionatorio y que no se acreditarían, frente al hecho de aplicar el giro directo de recursos de la UPC del régimen contributivo respecto de entidades adaptadas que no cumplan las metas establecidas en el régimen de solvencia, lo anterior, toda vez que el legislador contempló de forma expresa la posibilidad de aplicar esa medida, sólo respecto de las Entidades Promotoras de Salud que no cumplan las metas del régimen de solvencia.
Al punto, debe resaltarse que la exigencia de que una sanción esté previa y expresamente contemplada en ley, excluye per se la posibilidad de aplicarla por vía de analogía.
Así las cosas, esta dirección no comparte lo expuesto en su solicitud de concepto, cuando concluye que a las Entidades Promotoras de Salud y Entidades Adaptadas por compartir funciones propias del aseguramiento, le serían aplicables las mismas disposiciones normativas y que consecuente con esto, las entidades adaptadas pueden ser objeto de una medida de giro directo por no cumplir las metas del régimen de margen de solvencia, lo anterior, toda vez que para el caso objeto de estudio, nos encontramos frente a la imposición de una sanción que se materializa en una medida de giro directo, la cual para su aplicación, debe sujetarse al principio de legalidad del procedimiento administrativo sancionatorio, el que no se cumpliría para las entidades adaptadas, toda vez que el legislador no previo de forma expresa en ley, esa medida sancionatoria para este tipo de entidades.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.[7]
Cordialmente,
ANDREA ELIZABETH HURTADO NEIRA
Directora Jurídica
1. ARTÍCULO 259. DEL GIRO DIRECTO EN RÉGIMEN CONTRIBUTIVO. El Fondo de Solidaridad y Garantías Fosyga o quien haga sus veces girará directamente los recursos del régimen contributivo correspondiente a las Unidades de Pago por Capitación (UPC) destinadas a la prestación de servicios de salud a todas las instituciones y entidades que prestan servicios y que provean tecnologías incluidas en el plan de beneficios, de conformidad con los porcentajes y las condiciones que defina el Ministerio de Salud y Protección Social.
El mecanismo de giro directo de que trata el presente artículo solo se aplicará a las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo que no cumplan las metas del régimen de solvencia, conforme a la normatividad vigente y de acuerdo con la evaluación que para el efecto publique la Superintendencia Nacional de Salud.
PARÁGRAFO. Este mecanismo también operará para el giro directo de los recursos del régimen contributivo por servicios y tecnologías de salud no incluidos en el plan de beneficios, según lo dispuesto en el presente artículo.
2. Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 "Todos por un nuevo país
3. “Por la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se elidan oirás disposiciones."
4. Por la cual se establecen los porcentajes y las condiciones para el giro directo de los recursos del Régimen Contributivo de las Entidades Promotoras de Salud que no cumplan las metas del régimen de solvencia.
5. ARTÍCULO 10. GIRO DIRECTO DE EPS EN MEDIDAS DE VIGILANCIA ESPECIAL. INTERVENIDAS O EN LIQUIDACIÓN. Las Entidades Promotoras de Salud, que se encuentren en medida de vigilancia especial, intervención o liquidación por parte del organismo de control y vigilancia competente, girarán como mínimo el 80% de las Unidades de Pago por Capitación reconocidas, a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, directamente desde el Fosyga o desde el mecanismo de recaudo o giro creado en desarrollo del artículo 31 de la Ley 1438 de 2011.
El giro directo en el caso del Régimen Contributivo, se hará una vez se reglamente por el Gobierno Nacional el procedimiento que corresponda.
6. De 30 de octubre de 2013
7. Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
