CONCEPTO 1614832 DE 2019
(octubre 03)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL
XXXXXXXXXXXXXXX
| Asunto: | Solicitud de Concepto Jurídico Aplicación del artículo 1o del Decreto 1273 de 2018 mediante el cual fue modificado el artículo 2.2.1.1.1.7 del Decreto 780 de 2016 |
Respetada doctora XXXXX
Por tratarse de la interpretación de disposiciones proferidas por el Ministerio de Salud y Protección Social en cuanto regulador y cabeza del sector, y atendiendo a los requisitos establecidos para el efecto en el artículo 5 de la Resolución 5594 de 2015, esta Oficina de manera atenta le solicita, que en ejercicio de la función asignada a la Dirección Jurídica en el artículo 7 numeral 7 del Decreto Ley 4107 de 2011 emita concepto jurídico sobre el asunto que se expone a continuación.
1. Antecedente de la petición de consulta
Mediante radicado No. 0000273873, el señor XXXXX solicitó a la ADRES se conceptúe sobre la naturaleza de los recursos que esta gira a las IPS por servicios de salud prestados en favor de los afiliados de una EPS, para lo cual, realiza las siguientes peticiones:
"(i). Conceptuar si los dineros que ADRES le deba girar a título de pago a las I.P.S. POR PRESTACIÓN DE SERVICIOS QUE HAYA REALIZADO O PRESTADO ÉSTA en favor de los afiliados de una E.P.S., tienen la calidad de recursos públicos, y si mantienen dicha calidad cuando son consignados a las cuentas de las IPS.
(ii). Conceptuar si los dineros que ADRES le deba girar a título de pago a las I.P.S. POR PRESTACIÓN DE SERVICIOS QUE HAYA REALIZADO O PRESTADO ÉSTA en favor de los afiliados de una E.P.S., pueden o no ser sujetos de embargos."
2. Objeto de la petición
De acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política, los recursos de la Seguridad Social no pueden ser destinados ni utilizados para fines diferentes a esta; disposición de la cual se desprende la naturaleza parafiscal que poseen este tipo de recursos, tal como ha sido expuesto en reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Ahora bien, el numeral “d” del artículo 66 de la Ley 1753 de 2015, radicó en cabeza de la ADRES la función de "Realizar los pagos, efectuar giros directos, a los prestadores de servicios de salud y proveedores de tecnologías en salud, de acuerdo con lo autorizado por el beneficiario de los recursos y adelantar las transferencias que correspondan a los diferentes agentes del Sistema, que en todo caso optimice el flujo de recursos.” Es así como, en concordancia con lo anterior se emitió el Decreto 1429 de 2016, que en el numeral 4 del artículo 3, reiteró como función de la ADRES “Realizar los pagos, efectuar giros directos a los prestadores de servicios de salud y proveedores de tecnologías en salud..."
En el contexto normativo descrito, esta Entidad Administradora respetuosamente solicita que su Despacho conceptúe sobre la naturaleza de los pagos que realiza la ADRES a las IPS, y si estos, mantienen esta calidad cuando son consignados en las cuentas de las IPS. Adicionalmente, se solicita conceptúe si estos dineros ser embargados.
3. Antecedentes normativos
En primer lugar, se destaca que la Constitución Política, Leyes, Decretos, jurisprudencia de la Corte Constitucional, circulares de la Procuraduría General de la Nación, Contraloría General de la República, Ministerio de Salud y Protección Social, Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y Autos de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008, han dispuesto que los recursos del Sistema General de Seguridad Social gozan del atributo de inembargabilidad, así:
--El artículo 63 de la Constitución Política establece una cláusula general de inembargabilidad de los recursos públicos, en tanto que el artículo 48 ibídem, a su vez, determina que los recursos de la seguridad social no se podrán destinar ni utilizar para fines diferentes a ella, es decir, que los dineros que pertenecen a la seguridad social se encuentran afectados a esta destinación específica.
--El artículo 9 de la Ley 100 de 1993, el cual dispone que "No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella", y el artículo 182 Ibídem señala -respecto de los ingresos de las EPS-, que las cotizaciones que se recauden a través de éstas pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
--El artículo 19 del Decreto 111 de 1996 instituye la inembargabilidad de las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación y la obligación de los funcionarios judiciales de abstenerse de decretar órdenes de embargo sobre las mismas, por lo que también son inembargables los recursos de dicho presupuesto, asignados para garantizar la universalización de la cobertura y la unificación de los planes de beneficios y que son girados directamente a la ADRES por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y que le corresponde administrar a esta Entidad, en virtud del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.
--El artículo 91 de la Ley 715 de 2001 consagra que los recursos del Sistema General de Participaciones, dentro de los cuales se encuentran los destinados a financiar el Régimen Subsidiado de Salud, no pueden ser objeto de embargo, titularización u otra clase de disposición financiera, por su destinación social constitucional, previsión que fue reiterada en el artículo 21 del Decreto Ley 28 de 2008 y en el artículo 2.6.1.2.7 del Decreto 780 de 2016.
--El artículo 5 de la Ley 1751 de 2015, impuso una serie de obligaciones en cabeza del Estado como responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, entre las cuales se destacan: i) “Abstenerse de afectar directa o indirectamente en el disfrute del derecho fundamental a la salud, de adoptar decisiones que lleven al deterioro de la salud de la población y de realizar cualquier acción u omisión que pueda resultar en un daño en la salud de las personas (...)" y li) “Velar por el cumplimiento de los principios del derecho fundamental a la salud en todo el territorio nacional, según las necesidades de salud de la población.”
--El artículo 25 de la Ley Estatutaria de Salud antes referida, reafirmó la cláusula de inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud al señalar que “[l]os recursos públicos que financian la salud son inembargables, tienen destinación específica y no podrán ser dirigidos a fines diferentes a los previstos constitucional y legalmente. ”
--El artículo 2.6.4.1.4. del Decreto 780 de 2016, adicionado por el artículo 2 del Decreto 2265 de 2017, estableció que “[l]os recursos que administra la ADRES, incluidos los de las cuentas maestras de recaudo del régimen contributivo, así como los destinados al cumplimiento de su objeto son inembargables conforme a lo previsto en el artículo 25 de la Ley 1751 de 2015.”
--La Procuraduría General de la Nación a través de la Circular No. 034 de 2010, insta a las autoridades para que, en materia de embargos, den aplicación a la normatividad y jurisprudencia de las Altas Cortes que regulan lo relacionado con la inembargabilidad de los recursos provenientes, entre otros, del Sistema General de Participaciones.
Adicionalmente, mediante la Circular 014 de 2018 instó a los Procuradores Judiciales para Asuntos Laborales, Civiles y Administrativos para que en cumplimiento de las funciones a su cargo, se hagan parte dentro de los procesos atendidos por todos los jueces de jurisdicción constitucional, administrativa, civil, penal, laboral y demás jueces en contra de Entidades Promotoras de Salud, Instituciones Prestadoras del Servicio de Salud, Empresas Sociales del Estado - ESE y en general, los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en los que se decreten medidas cautelares de embargo sobre recursos que la ley le ha dado el carácter de Inembargables del Sistema General de Seguridad Social en Salud, administrados por la ADRES.
-La Contraloría General de la República mediante Circular emitida el 13 de julio de 2012, desarrolló el principio de inembargabilidad de los recursos que financian el Régimen Subsidiado.
--El Ministerio de Salud y Protección Social, en la Circular 0024 del 25 de abril de 2016, impartió instrucciones precisas inherentes al deber que les asiste a los diferentes agentes del Sistema General de Seguridad Social en Salud- SGSS, de velar por la protección de los recursos pertenecientes al citado Sistema, debido a su carácter de parafiscales con destinación específica y por ende inembargables.
--La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado expidió la Circular Externa No 007 del 19 de octubre de 2016, a través de la cual se establecieron los lineamientos de prevención y defensa jurídica en materia de medidas cautelares contra recursos públicos inembargables.
--La Corte Constitucional dispuso al referirse al carácter parafiscal de los recursos en Auto de Seguimiento 263 de 2012 de verificación del grado de cumplimiento de la Sentencia T-760 de 2008:[1]
“4.3. Carácter parafiscal de los recursos asignados al sector salud.
Aunque para la jurisprudencia constitucional este tema pareciera no tener discusión alguna, ante las erróneas concepciones de algunos de los actores que concurren en el sistema, en esta ocasión, la Corte considera necesario reiterar que los recursos destinados a la salud son parafiscales sin perjuicio de quien los administre, por tanto, la pérdida o destinación indebida de tales dineros generan un detrimento patrimonial a las arcas del Estado, que debe ser investigada por los entes de control y judiciales competentes[69]."
--La referida Corte en Auto 552A/15 dentro del Seguimiento a la Sentencia T-760/08 se pronunció respecto de los embargos decretados sobre cuentas maestras de recaudo de cotizaciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, concluyendo la necesidad de que tanto la Procuraduría General de la Nación como el Consejo Superior de la Judicatura adelanten la respectiva vigilancia y control sobre las decisiones judiciales que ordenan el embargo.
4. Referencia de conceptos emitidos con anterioridad por la dependencia o área jurídica o técnica ministerial sobre la misma temática
Revisada la página del Ministerio de Salud y Protección Social, se pudo constatar que en el año 2017 y 2019, la Dirección Jurídica profirió los conceptos con radicado No. 201711402407811 y 201911400793171, en donde se abordó el tema relacionado con la inembargabilidad de los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud. Sin embargo, nada refirió sobre la naturaleza de los recursos que ya fueron consignados a las cuentas de las IPS, indicando en ambos conceptos que es el “Juez de cada caso en específico, quien debe estudiar o establecer si los recursos tienen el carácter de inembargable o no".
5. Razones en que se apoya la solicitud, expresando el criterio técnico o interpretación de la respectiva dependencia, conforme con la normativa vigente
Para esta Oficina se debe considerar, el marco constitucional, legal y jurisprudencial aplicable a los recursos de la seguridad social en salud para dar respuesta a la solicitud, empezando con lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, en el que se Indica que los recursos de la Seguridad Social no pueden ser destinados ni utilizados para fines diferentes a esta. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-066 de 2018 indicó lo siguiente:
“En la sentencia C-549 de 2004, con ocasión de una demanda contra el literal d) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002 y la totalidad del Decreto 1750 de 2003, la Corte reiteró que "las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud se erigen como contribuciones parafiscales'' “(...) pues constituyen un gravamen que se cobra a un grupo de personas afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud, cuya destinación específica es financiar ese mismo Sistema, con fundamento en los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad”. En consecuencia -continuó-, las cotizaciones no son recursos propios de las EPS “(...) sino dineros públicos que deben destinarse a la prestación del servicio público de salud". Esta postura fue nuevamente reiterada en la Sentencia C- 809 de 2007.
En la Sentencia C-895 del 2009, la Corte Constitucional indicó que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica porque constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones. Además, que al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada se destinan también a la financiación global del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en pensiones. La anterior afirmación ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T- 690 de 2000, T-690 de 2000, T-696 de 2000, T- 1022 de 2000, T-831 de 2000, T-1679 de 2000, C-363 de 2001, C-828 de 2001, C-792 de 2001, C-655 de 2003, C-349 de 2004, C-1000 de 2007, C-828 de 2008, C-430 de 2009, C-262 de 2013, C-289 de 2014, C-422 de 2016 y SU-589 de entre otras."
Sobre el alcance constitucional de esta norma, la jurisprudencia constitucional ha dicho:[2]
"Se trata de una norma fundamental de indudable carácter imperativo y absoluto respecto del cual no se contemplan excepciones, ni se permite supeditar su cumplimiento -de aplicación inmediata- a previsiones o restricciones de jerarquía legal.
"Por tanto, la calidad superior y prevalente del mandato constitucional desplaza toda norma inferior que pueda desvirtuar sus alcances, y, si alguien llegase a invocar con tal objeto las disposiciones de la ley en materia de liquidación forzosa de las instituciones financieras, deben ser ellas inaplicadas, para, en su lugar, hacer que valga el enunciado precepto de la Constitución, según lo dispone el 4 Ibídem, en virtud de la inocultable incompatibilidad existente."
Como la norma superior que se comenta no establece excepciones, la prohibición de destinar y utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella comprende tanto los recursos destinados a la organización y administración del sistema de seguridad social como los orientados a la prestación del servicio, lo cual es razonable pues unos y otros integran un todo indivisible, tal como se desprende del principio superior de eficiencia ya comentado. (negrilla fuera del texto original)
Esta misma tesis ha sido sostenida por Consejo de Estado, como se expone a continuación:
"De conformidad con lo anterior, fue el mismo constituyente quien determinó que los recursos de la seguridad social llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, papos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones no pueden ser utilizados con fines diferentes a los que están destinados, de donde se deriva su carácter de recursos parafiscales, por lo cual tampoco pueden ser objeto del giro ordinario de los negocios de las EPS, ni formar parte de los bienes de tales entidades."[3] (Lo subrayado y negrilla fuera del texto)
Ahora bien, con el fin de regular los ingresos que son percibidos por las Entidades Promotoras de Salud, la Ley 100 de 1993 en su artículo 182 estableció que “el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocerá a cada Entidad Promotora de Salud un valor percápita <sic>, que se denominará Unidad de Pago por Capitación UPC”.
Respecto a la Unidad de Pago por Capitación - UPC, las sentencias C-828 de 2001 y 978 de 2010 de la Corte Constitucional establecen que: “...no son recursos que pueden catalogarse como rentas propias de las EPS, porque en primer lugar, las EPS no pueden utilizarlas ni disponer de estos recursos libremente. Las EPS deben utilizar los recursos de la UPC en la prestación de los servicios de salud previstos en el POS. En segundo lugar, la UPC constituye la unidad de medida y cálculo de los mínimos recursos que el Sistema General de Seguridad Social en Salud requiere para cubrir en condiciones de prestación medía el servicio de salud tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado...''.
De otro lado, debe tenerse en cuenta que el reconocimiento que se hace por UPC incluye un competente relativo a los gastos de administración en los que incurren las EPS, que se distribuye conforme lo establecido en el artículo 23 de la ley 1438 de 2011, esto es, en un porcentaje que en ningún caso podrá superar el 10% de la UPC para el Régimen Contributivo y del 8% para el Régimen Subsidiado.
Este margen porcentual también ha sido objeto de discusión en las altas cortes, precisamente respecto de su naturaleza parafiscal, ante lo cual, la Corte Constitucional en la sentencia C-1040 de 2003, indicó:
“(...) [En] la Unidad de Pago por Capitación se encuentran incorporados en un todo indivisible los costos que demanda la organización y los que garantizan la prestación del servicio público de la salud. Así lo ha reconocido la Corte:
(…) Ahora bien, como la UPC tiene carácter parafiscal, la consecuencia lógica es que todos los recursos que la integran, tanto administrativos como los destinados a la prestación del servicio, no puedan ser objeto de ningún gravamen, pues de serlo se estaría contrariando la prohibición contenida en el artículo 48 Superior de destinar y utilizar los recursos de la seguridad social para fines distintos a ella, ya que los impuestos entran a las arcas públicas para financiar necesidades de carácter general.
(...)
14. Si bien teóricamente podría discernirse entre recursos de la UPC utilizados para administración y recursos destinados obligatoriamente a la prestación de servicios de salud, (...) no es posible deslindar estas dos nociones, pues unos y otros recursos tienen una teleología que está dada por el mismo Constituyente quien determinó que todos los recursos de la seguridad social no pueden ser destinados o utilizados para fines distintos a ella, mandato que no se cumpliría si se permitiera que sobre dichos recursos recayera un gravamen impositivo como el que pretende establecer la norma bajo revisión.
Por ello, no es acertada la afirmación del Jefe del Ministerio Público quien considera que los gastos administrativos una vez ingresan a la EPS pierden su carácter parafiscal, pudiendo en consecuencia ser objeto del impuesto de industria y comercio, ya que por mandato superior todos los recursos que componen la UPC están comprometidos en la prestación eficiente del servicio de seguridad social a cargo de las EPS. (Negrita y subraya fuera del texto)
De acuerdo con las normas y apartes jurisprudenciales antes transcritos, es claro que los recursos que integran la Unidad de Pago por Capitación, es decir, tanto los gastos administrativos (hasta el 10% de la UPC tratándose de Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y el 8% en el Régimen Subsidiado), como los destinados a la prestación de los servicios de salud son de carácter parafiscal, pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud y en esa medida no pueden ser destinados para fines distintos como lo señala el artículo 48 de la Constitución política.
Aclarado lo anterior, es dable acotar que de conformidad con el artículo 25 de la Ley 1751 de 2015 “Los recursos públicos que financian la salud son inembargables, tienen destinación específica y no podrán ser dirigidos a fines diferentes a los previstos constitucional y legalmente.”
No obstante, el parágrafo del artículo 594 de la Ley 1564 de 2012 - Código General del Proceso, dispuso:
“(...) Recibida una orden de embargo que afecte recursos de naturaleza inembargable, en la cual no se indicare el fundamento legal para la procedencia de la excepción, el destinatario de la orden de embargo, se podrá abstener de cumplir la orden judicial o administrativa, dada la naturaleza de inembargable de los recursos. En tal evento, la entidad destinataria de la medida, deberá informar al día hábil siguiente a la autoridad que decretó la medida, sobre el hecho del no acatamiento de la medida por cuanto dichos recursos ostentan la calidad de inembargables. La autoridad que decretó la medida deberá pronunciarse dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de envió de la comunicación, acerca de si procede alguna excepción legal a la regla de inembargabilidad. Si pasados tres (3) días hábiles el destinatario no se recibe oficio alguno, se entenderá revocada la medida cautelar.
En el evento de que la autoridad judicial o administrativa insista en la medida de embargo, la entidad destinataria cumplirá la orden, pero congelando los recursos en una cuenta especial que devengue intereses en las mismas condiciones de la cuenta o producto de la cual se produce el débito por cuenta del embargo. En todo caso, las sumas retenidas solamente se pondrán a disposición del juzgado, cuando cobre ejecutoria la sentencia o la providencia que le ponga fin al proceso que así lo ordene." (Negrita y subraya fuera del texto)
Con el fin de conciliar lo dispuesto en las norma arriba transcritas, se debe acudir a lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencias C-13, C-017, C-337 y C-555 de 1993; C-103 de 1994; C-402 de 1997; C-793 de 2002; C-566 de 2003; C-1154 de 2008; C-539 de 2010 y C-313 de 2014, entre otras, al referirse al alcance y los límites del principio de inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Participaciones SGP, en las que se manifiesta que si bien este principio tenía sustento en el artículo 63 superior, “el principio de inembargabilidad no es absoluto, sino que debía conciliarse con los demás valores, principios y derechos reconocidos en la Carta Política. En ese sentido, explicó que “la facultad del Legislador también debe ejercerse dentro de los límites trazados desde la propia Constitución, como el reconocimiento de la dignidad humana, el principio de efectividad de los derechos, el principio de seguridad jurídica, el derecho a la propiedad, el acceso a la justicia y la necesidad de asegurar la vigencia de un orden justo, entre otros".[4] Por lo que concluyó que este principio presentaba las siguientes excepciones:
1. Satisfacción de créditos u obligaciones de origen laborales, necesaria para realizar el principio de dignidad humana y efectivizar el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas - Sentencia C-546 de 1992;
2. Sentencias judiciales para garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidas en dichas decisiones - Sentencia C-354 de 1997;
3. Títulos que provengan del Estado que reconozcan una obligación clara, expresa y actualmente exigible. Tanto valor tiene el crédito que se reconoce en una sentencia como el que crea el propio Estado a través de los modos o formas de actuación administrativa que regula la ley - Sentencia C-103 de 1994.
No obstante lo anterior, y como claramente se enunció, las sentencias enunciadas versan sobre los límites del principio de inembargabilidad dentro del Sistema General de Participaciones y no del Sistema General de Seguridad Social, ante lo cual se debe precisar que el primero tiene su origen constitucional a partir de los artículos 356 y 357, que hace referencia a los recursos que la Nación transfiere a las entidades territoriales, sean departamentos, municipios, distritos, entre otros, para la financiación de los servicios a su cargo, en salud, educación y los definidos en el artículo 76 de la Ley 715 de 2001, en donde se incluye la atención entre otras cosas de servicios público, materia de vivienda, participación en el Sistema Nacional de Vivienda de Interés Social, promoción y apoyar programas o proyectos de vivienda de interés social, otorgando subsidios para dicho objeto, de conformidad con los criterios de focalización nacionales, si existe disponibilidad de recursos para ello, entre muchos otros.
En otras palabras, la destinación que poseen los recursos del Sistema General de Participaciones abarca una amplitud de propósitos que no poseen los recursos el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Y en ese sentido, es que no se pueden asimilar las excepciones planteadas por las sentencias enunciadas, puesto que su aplicación podría conllevar a que la destinación específica propia del sistema, consagrada en la constitución y en el bloque de constitucional, no se cumpla. Lo cual podría suceder en el evento que se llegará a aceptar las excepciones destinadas al SGP, por ejemplo, si se diera el pago de sentencias judiciales en procesos de responsabilidad médica, en donde claramente se perdería la destinación propia de los recursos que es la prestación de servicios de salud, para destinarse al pago de las reclamaciones que hubiere por responsabilidad.
Ahora bien, revisada la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia, se evidencia que en sentencia de tutela con radicado No. 82849 del 13 de febrero de 2019 se realizaron algunas apreciaciones en torno del alcance del principio de inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, enunciando concretamente que:
“(...) la Sala se ha pronunciado sobre la razonabilidad de aquellas decisiones en las que los operadores judiciales, con una explicación suficiente y apoyándose en la tesis relativa, no absoluta de la imposibilidad de aplicar medidas cautelares a bienes inembargables, resuelven ponderar tal situación para evitar que se pongan en riesgo otros derechos como el de la vida en condiciones dignas, la seguridad social, la tercera edad; incluso, cuando se explica en forma contundente - como aquí lo hizo el Juzgado accionado y lo apoyó el Tribunal al decidir la tutela en primera instancia- que las obligaciones adeudadas por la EPS tienen como finalidad prestar el servicio de salud de manera eficiente, tal como se indicó en sentencia STL3466-2018, en una tutela iniciada por la misma accionante, en la que reprochaba igualmente el embargo a las cuentas 017055385 y 001975739 del Banco de Occidente, cuya titularidad corresponde a dicha EPS."
“(...) De otra parte, aún con abstracción de las premisas anteriores, tampoco habría lugar a conceder el amparo, porque es evidente que la motivación de la providencia proferida al resolver el recurso de apelación es razonable, toda vez que para negar el levantamiento de la medad cautelar, luego de citar el artículo 594 del Código General del Proceso, varias sentencias de la Corte Constitucional y la Ley 1751 de 2015, entre otras, el juez plural accionado manifestó que:
“Vista la normatividad anterior no es posible extraer o concluir el carácter inembargable en términos absolutos respecto de los bienes, dineros o recurso de propiedad de la ejecutada (...), no obstante el carácter de parafiscalidad que le asiste a los recursos obtenidos en el ejercicio de la actividad del recaudo, ello en nada rile con la posibilidad de que esos recursos puedan ser objeto de manera excepcional de una medida de embargo (...) destinada a garantizar la satisfacción en el pago de unas facturas generadas con ocasión de un contrato de prestación de servicios entre la EPS ejecutada y la Corporación ejecutante, cuya finalidad se encuentra directamente relacionada con la prestación del servicio de salud.”
“De otra parte, tampoco es de recibo el argumento traído por el recurrente, referido al carácter inembargable dada la naturaleza parafiscal de los recursos y dineros que posee la EPS ejecutada en sus cuentas, lo cual no ofrece duda alguna, sin embargo en situaciones en que se evidencia que dichos recursos están destinados a atender las necesidades de prestación del servicio de salud, en favor de los usuarios y afiliados de la EPS, resulta paradójico que dichos recursos estén disponibles por parte de esta última para atender el pago de contratos celebrados con otras entidades en desarrollo de su obligación de prestar un servicio específico de salud, y no así para sufragar el cobro judicial para el pago de las obligaciones surgidas con ocasión de la ejecución de esos mismos contratos.”
Concluyendo así, que lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política cobija únicamente la destinación ahí enunciada, y admitiéndose que en algunos casos pueda ser procedente el embargo de cuentas de agentes del Sistema General de Seguridad Social previo el cumplimiento de ciertas condiciones, análisis que recaerá en el Juez respectivo.
No obstante lo anterior, y como se indicó en líneas anteriores, la Corte Constitucional en sentencia T-760 del 2008 dispuso la obligación de garantizar el adecuado flujo de los recursos, lo cual es necesario para asegurar que toda persona goce efectivamente del más alto nivel posible de salud, dadas las condiciones presupuéstales, administrativas y estructurales existentes.
Lo anterior tiene sustento en el literal i) del artículo 5 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 que enuncia que son obligaciones del Estado:
“i) Adoptar la regulación y las políticas indispensables para financiar de manera sostenible los servicios de salud y garantizar el flujo de los recursos para atender de manera oportuna y suficiente las necesidades en salud de la población;”
Este aparte fue declarado constitucionalmente exequible en sentencia C-313-14 por la Corte Constitucional “en el entendido que (i) la atribución del deber de adoptar mecanismos para la validación del derecho prevista en el literal d) no dará lugar a expedir normas que menoscaben el mecanismo de protección de los derechos fundamentales y (ii) la sostenibilidad financiera a que alude el literal i) no puede comprender la negación a prestar eficiente y oportunamente todos los servicios de salud debidos a cualquier usuario."
Por lo expuesto, Oficina considera que el valor que se reconozca a la IPS o proveedor se orienta a permitir la cabal ejecución de la misión encomendada y, en consecuencia, contar con este recurso es indispensable para efectos de garantizar el acceso a los servicios de salud de los afiliados. Por ende, dichos dineros no dejan de ser recursos públicos, en cuanto estos tienen como finalidad sufragar los costos de la prestación de los servicios de salud suministrada por un actor dentro del sistema de salud, lo que les daría en principio el carácter de inembargables tal como lo establece el artículo 25 de la Ley 1751 de 2015.
No obstante, lo expuesto no podría ser aplicable al porcentaje correspondiente por concepto de utilidad que perciba la IPS o proveedor, teniendo en cuenta que su destinación en el caso particular difiere a la consagrada constitucional y legalmente, puesto que su naturaleza es meramente ganancial y hace referencia al beneficio obtenido producto de la diferencia entre los gastos que tiene un negocio en contraste con los ingresos obtenidos. Es por esta razón que, en opinión de esta Oficina, en los casos de procesos judiciales en los que se solicite el embargo de los recursos de las IPS, le corresponde al operador jurídico validar a través de los mecanismos legales a que haya lugar, el porcentaje que corresponde a utilidad del destinado a la administración y prestación de servicios de salud, so pena de afectar la adecuada prestación de éstos.
Cordialmente,
FABIO ERNESTO ROJAS CONDE
Jefe Oficina Jurídica
1. "En la sentencia T-760 de 2008 esta Corporación impartió una serie de decisiones dirigidas a las autoridades del Sistema General de Seguridad Social en Salud, con el fin de que tomaran las medidas necesarias para corregir las fallas de regulación identificadas a partir del análisis de los casos concretos acumulados en dicha providencia”.
2. Corte Constitucional. Sentencia C-978/10
3. C.E., Secc. Cuarta, Sent..jul. 10/2014, Exp. 11001-03-24-000-2008-00385-00.
4. Corte Constitucional. C-539 de 2010
