CONCEPTO 1634931 DE 2019
(diciembre 04)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL
XXXXXXXXXXXXXXX
| Asunto: | Objeción al cobro del 0.5 % del aporte solidario de los pensionados afiliados al Servicio de Salud de la XXXXX Radicado: 201942301801202 del 6 de noviembre de 2019 |
Respetada señora XXXXX:
Procedo a dar respuesta a la comunicación del asunto, trasladada a esta entidad por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES, mediante la cual objeta el cobro del 0.5% del aporte solidario de los pensionados afiliados al servicio de salud de la XXXXX.
I. ANTECEDENTES
La consulta se formula teniendo en cuenta el requerimiento efectuado por ADRES el 20 de mayo de 2019, en el que requirió a la XXXXX efectuar el pago del 0.5% de aporte solidario de los pensionados afiliados al servicio de salud. Lo anterior, según informa, con fundamento en el concepto emitido por esta Dirección mediante oficio 201911600447671 del 12 de abril de 2019, en el que analizó la normativa aplicable, en relación con el monto del aporte solidario que deben realizar los pensionados de los regímenes especiales y de excepción al Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS.
II. PROBLEMA JURÍDICO
Se requiere determinar si es procedente el cobro del 0.5% del aporte solidario realizado por la ADRES a la XXXXX, por los pensionados afiliados a su servicio de salud.
III. NORMATIVA APLICABLE
El artículo 204 de la Ley 100 de 1993 inicialmente estableció el monto y distribución de las cotizaciones, así:
“ARTÍCULO 204. Monto y distribución de las Cotizaciones. La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuirá la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. (...)"
Por su parte, el literal e) del parágrafo del artículo 57 de la Ley 30 de 1992,[1] modificado por el artículo 2 [2] de la Ley 647 de 2001,[3] establece que las universidades efectuarán el aporte solidario de que trata el precitado artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007,[4] que establece:
“Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1o) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%). (Negrilla fuera de texto)
(…)”
El artículo 1o de la Ley 1250 de 2008 [5] adicionó un inciso al precitado artículo 204 de la Ley 100 de 1993, disponiendo:
"Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones
(...)
"La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional. (Negrilla fuera de texto)
De otra parte, la Ley 1438 de 2011,[6] al referirse a los recursos para el aseguramiento, estableció:
“Artículo 44. Recursos para aseguramiento. El artículo 214 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 11 de la Ley 1122 de 2007 y por el artículo 34 de la Ley 1393 de 2010, quedará así:
"Artículo 214. "La Unidad de Pago por Capitación del Régimen Subsidiado se financiará con los siguientes recursos:
(...)
2. Del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga)
1. Uno punto cinco puntos (1.5) de la cotización de los regímenes especiales y de excepción y hasta uno punto cinco (1.5) puntos de la cotización de los afiliados al Régimen Contributivo. (...)”
Así mismo, el artículo 2.6.4.2.1.1 del Decreto 780 de 2016 - Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, al enunciar los recursos que son administrados por ADRES distintos a los de propiedad de los entes territoriales, señaló el siguiente:
“Artículo 2.6.4.2.1.1. Cotizaciones y aportes al SGSSS. Son recursos de las cotizaciones y aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS los provenientes de:
(...)
4. Aportes de los regímenes especial y de excepción correspondientes al porcentaje de solidaridad a que se refiere el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007.
(…)”
IV. CONCLUSIONES
Previo a dar respuesta al problema jurídico planteado, nos referiremos a las consideraciones que sustentan la objeción al cobro, contenidas en los literales a), b), c), d) y e), de su escrito, así:
Frente a lo mencionado en el literal: “a) Monto de las cotizaciones de los pensionados del régimen contributivo de salud", en donde, al analizar la normativa aplicable, el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado con radicación 11001-03-06-000-2007-00009-00(1806) del 24 de abril de 2007, la sentencia C-838 de 2008 [7] de la Corte Constitucional y las circulares 101 del 12 de enero de 2007 y 15 del 14 de marzo del mismo año expedidas por el entonces Ministerio de la Protección Social, señala:
“El Ministerio de Protección Social con el ánimo de precisar aspectos que no fueron regulados taxativamente por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 relacionados con el monto, distribución de la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud para los pensionados y el porcentaje de solidaridad al Fosyga, expide las circulares 101 de enero 12 de 2007 y 15 de marzo de 2007 (...) en tanto que la segunda, es decir la circular 15 de marzo 14 de 2007, incluyó pensionados afiliados al Sistema Contributivo de Salud - Cotización del 12.5%, e incrementó la cotización del 0.5% a cargo de pensionados, sin incluir taxativamente a los Regímenes de Salud Especiales y de excepción.
(...)
Conforme a la interpretación dada por la Corte acerca de la modificación introducida por la Ley 1250 de 2008 corresponde a una atenuación del principio de solidaridad ante la aplicación de la igualdad material en favor de todos los pensionados, quienes fueron exonerados de contribuir con un 0.5% adicional del ingreso base de cotización con destino al Régimen Contributivo de Salud".
Debe precisarse que las circulares referidas fueron expedidas con el fin de aclarar aspectos relacionados con el monto de la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud para los pensionados del régimen contributivo, a la luz de la Ley 1122 de 2007, es decir, previo a la modificación realizada por la Ley 1250 de 2008, por lo que no puede entenderse que al no mencionar a los pensionados de los regímenes especiales y de excepción en dichas circulares, estos se consideren excluidos del incremento que a la fecha se preveía en la norma.
Así mismo, es pertinente resaltar que esta Dirección no desconoce el principio de solidaridad desarrollado por la Corte Constitucional en la sentencia C-838 de 2008, pues como bien lo señaló dicha corporación, el principio de solidaridad no es absoluto y admite restricciones, como la efectuada por el legislador al limitar la modificación realizada por la Ley 1250 de 2008 a los pensionados del régimen contributivo. Lo anterior, teniendo en cuenta que dicha sentencia no señaló que la disminución del aporte solidario se haría extensiva a los pensionados de los regímenes especiales y de excepción, por lo que, vía concepto, esta Dirección no podría interpretarlo de esa manera.
En este sentido, reiteramos lo indicado en el concepto 201911600447671 del 12 de abril de 2019 de esta Dirección, en la medida en que el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 incrementó el aporte en salud para el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud del 12% al 12.5%, el cual es aplicable a todos sus afiliados, disponiendo también un aumento del aporte solidario que giraban tanto el régimen contributivo como los regímenes especiales y de excepción del 1% al 1.5%.
Ahora, conforme con lo expuesto en el literal b) de su escrito, "El régimen Especial de las Universidades Oficiales en relación con el Sistema General de Seguridad Social en Salud'', en el que, con fundamento en el artículo 57 de la Ley 30 de 1992, modificado por el artículo 1 de la Ley 647 de 2001, concluye:
"Por tanto en consideración a lo anterior, los afiliados a los regímenes especiales de salud de las Universidades cotizan por remisión expresa de la Ley en igual de condiciones que todos los pensionados, razón por la cual, no resulta viable, ni es admisible, un trato diferencial al ser excluidos para estos propósitos del régimen contributivo de salud, cuando la norma trajo un trato igualitario en materia de aportes.
Debe precisarse que, el literal e) del parágrafo 2 del artículo 57 de la Ley 30 de 1992, modificado por el artículo 2 de la Ley 647 de 2001, señala que el régimen especial de las universidades efectuará el aporte de solidaridad de que trata el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, disposición que fue modificada por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, que incrementó el aporte en salud para el régimen contributivo del SGSSS del 12% al 12.5%; estableciendo también, como ya lo mencionamos, un aumento del aporte solidario que giraban el régimen contributivo del SGSSS como los regímenes especiales y de excepción del 1% al 1.5%. Situación, que fue modificada por la Ley 1250 de 2008, la cual redujo el aporte en salud de los pensionados afiliados al régimen contributivo del SGSSS del 12.5% al 12%, sin que en dicha norma se indicara que la mencionada reducción, aplicaría también para los pensionados de los regímenes especiales y de excepción. Por tal razón, reiteramos que el aporte solidario que debe efectuarse por los pensionados de dichos regímenes al SGSSS, corresponde al 1.5%, y no al 1%.
De otra parte, frente a lo dispuesto en los literales: "c) porcentaje de la cotización que debe destinarla XXXXX a la subcuenta de solidaridad del ADRES con cargo a los aportes de los pensionados" y "d) Estructura Planilla Integrada de Liquidación de Aportes Pila (Pila) permite aplicar solamente la tasa del 1% del aporte de solidaridad para los pensionados servicio salud..."en los que indica que la Resolución 2388 de 2016 y la cartilla que señala las fuentes de financiación y el uso de los recursos del SGSSS, establecen que la tarifa del aporte solidario de los pensionados afiliados a regímenes especiales de salud es del 1 %, y que dichas disposiciones no han sido modificadas por una norma superior, debe indicarse que el pago correspondiente al aporte solidario que deben realizar las entidades de los regímenes especiales y de excepción, puede efectuarse a través del botón de pagos que ha dispuesto la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES,[8], conforme con lo establecido en el parágrafo 3o del artículo 4 de la Resolución 5510 de 2013,[9], modificado por el artículo 8 de la Resolución 2634 de 2014,[10], sin que con ello se desconozca la previsión contenida en el literal f) del artículo 2 de la Ley 647 de 2001, adicionado por el artículo 2 [11] de la Ley 1443 de 2011.[12]
Ahora, en cuanto a lo establecido en el documento (cartilla) denominado "Fuentes de Financiación y Usos de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS”, publicado por este Ministerio en junio de 2016, frente a los recursos que financian la subcuenta de solidaridad, establece que “Hasta el uno punto cinco de la cotización del Régimen Contributivo y de los regímenes especiales y de excepción, de acuerdo con lo establecido en la Ley 1122 de 2007 y demás normas que regulan la materia, excepción hecha de los pensionados, que de conformidad con lo establecido por la Ley 1250 de 2008 deben aportar 1 punto de la cotización”, es preciso resaltar, que lo allí señalado deberá interpretarse bajo el entendido de que lo previsto en la Ley 1250 de 2008 se encuentra dirigido a los pensionados del régimen contributivo.
Por otro lado, respecto a lo indicado en el literal "e) Concepto de la Dirección Jurídica de Minsalud - Radicado No 201911600447671 del 12-04-2019”, en el que sostiene que “no es de recibo que con base en una interpretación errada de la normatividad aplicable a los aportes solidarios de los pensionados se pretenda cobrar saldos de sumas de dinero que han sido aportadas bajo criterios normativos expedidos por el Ministerio de Salud y Protección Social y bajo el principio de confianza legítima que ha provocado la entidad en nuestra institución durante la vigencia de la Ley 1250 de 2008”, es del caso precisar que los conceptos jurídicos de esta Dirección son emitidos sobre normas preexistentes y cumplen una función netamente orientadora.
En este sentido, vale traer en cita lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-542 de 2005,[13] M.P Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, frente a la función de los conceptos, la cual ha sido enfática en mencionar:
"(...) Los conceptos desempeñan una función orientadora v didáctica que debe realizar la autoridad pública bajo el cumplimiento de los supuestos exigidos por la Constitución y las leyes. El contenido mismo del concepto, sin embargo, no comprometerá la responsabilidad de las entidades que lo emiten ni será tampoco de obligatorio cumplimiento. Se entiende, más bien, como una manera de mantener fluida la comunicación entre el pueblo y la administración para absolver de manera eficiente y de acuerdo con los principios de economía, celeridad, eficacia e imparcialidad, las dudas que puedan tener las ciudadanas y los ciudadanos y el pueblo en general sobre asuntos relacionados con la administración que puedan afectarlos. Tal como quedó plasmado en el Código Contencioso Administrativo, el derecho de petición de consulta tiene, entonces, una connotación de simple consejo, opinión o dictamen no formal de la administración cuyo propósito no es ser fuente de obligaciones ni resolver un punto objeto de litigio." (Subrayas fuera de texto)
Así mismo, la sección tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 14 de marzo de 2019,[14] al referirse al principio de confianza legítima, precisó:
“Precisamente, la Sección Cuarta de esta corporación precisó que este principio no busca asegurar situaciones o acciones que vulneren el ordenamiento jurídico, toda vez que lo que se pretende es corregir estas actuaciones:
“En virtud del principio de buena fe, surge también la llamada confianza legítima, que exige que el Estado respete las normas y los reglamentos previamente establecidos, de modo que los particulares tengan certeza frente a los trámites o procedimientos que deben agotar cuando acuden a la administración. El principio de confianza legítima exige cierta estabilidad o convicción frente a las decisiones de la administración, por cuanto el ciudadano tiene derecho a actuar en el marco de reglas estables y previsibles. No obstante, eso no implica la inmutabilidad o intangibilidad de las relaciones jurídicas entre los particulares y la administración, pues, de todos modos, la administración puede justificadamente cambiar las decisiones o reglamentos que adopta cuando, por ejemplo, advierte que la actuación del particular es contraria al ordenamiento jurídico...Entonces, en consideración al principio de confianza legítima, las autoridades deben ser coherentes en sus actuaciones, respetar los compromisos adquiridos y garantizar la estabilidad y durabilidad de las situaciones generadas o reconocidas, sin que eso limite las facultades que tiene la administración para modificar justificadamente sus decisiones. Empero, la confianza legítima tampoco ampara las situaciones irregulares o ilegales, por cuanto en esos casos el Estado conserva la potestad de revisarlas actuaciones, al punto que puede modificarlas y afectar el derecho adquirido de manera irregular, esto es, en contra del ordenamiento jurídico.[15] (Negrilla y subrayas fuera de texto)
De acuerdo con lo expuesto, reiteramos que el concepto objetado en su comunicación se encuentra acorde con la normativa aplicable, por lo que, tal y como lo expresa el Consejo de Estado, cualquier ajuste que realice la administración a las decisiones o reglamentos cuando se advierta que estos van en contra del ordenamiento jurídico, no implica que se vulnere el principio de confianza legítima, pues, su finalidad no es que una reglamentación sea inmodificable.
El presente concepto tiene los efectos determinados en el artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.[16]
Cordialmente,
ANDREA ELIZABETH HURTADO NEIRA
Directora Jurídica
1. Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior.
2. "Artículo 2 Adiciónese el siguiente parágrafo al artículo 57 de la Ley 30 de 1992:
Parágrafo. El sistema propio de seguridad social en salud de que trata este artículo, se regirá portas siguientes reglas básicas:
(...)
e) Aporte de solidaridad. Los sistemas efectuarán el aporte de solidaridad de que trata el artículo 204 de la Ley 100 de 1993"
3. Por la cual se modifica el inciso 3o. del artículo 57 de la Ley 30 de 1992.
4. Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
5. Por la cual se adiciona un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 y un parágrafo al artículo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 6o de la Ley 797 de 2003.
6. Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
7. MP Marco Gerardo Monroy Cabra - Revisión oficiosa de las objeciones presidenciales presentadas al proyecto de ley No. 026 de 2007 Senado, 121 de 2007, Cámara, 'por la cual se adicionan dos incisos al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 y un inciso al artículo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 6o de la Ley 797 de 2003"
8. https://www.adres.gobv.co/rex/procesos-y-procedimientyos-rex/pago-recaudo-rex.
9. Por la cual se adopta el mecanismo único de recaudo y pago de aportes en salud al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA de los afiliados a los regímenes especial y de excepción, con ingresos adicionales y el procedimiento para el pago de sus prestaciones económicas.
10. Por la cual se modifican artículos 3,4,7,8,10, 11 Y 17 de la Resolución 1747 de 2008, el 4 de la Resolución 5510 de 2013, se derogan los artículos 1 y 2 de la Resolución 3336 de 2013, el inciso 2 del artículo 10 de la Resolución 5510 de 2013 y se dictan otras disposiciones.
11. "ARTÍCULO 2o. Adiciónese un literal al artículo 2o de la Ley 647 de 2001, así:
f) Para los efectos de la presente ley se dará aplicación a la Planilla Integrada de Aportes consagrada en el Decreto 1931 de 2006 y las normas que lo modifiquen o adicionen.
12. Por la cual se modifica el artículo 2o de la Ley 647 de 2001.
13. Demanda de Inconstitucionalidad Parcial contra el artículo 25 del Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) - Sentencia que fue reiterada en la Sentencia C-951 de 2014 Expediente PE-041, con ponencia de la magistrada María Victoria Sáchica, que decidió sobre la exequibilidad del proyecto de ley por medio del cual se regula el derecho de petición (el que posteriormente se convirtió en la Ley 1755 de 2015), con relación al contenido del artículo 28.
14. M.P Carlos Alberto Zambrano Barrera - Radicado 85001-23-31-000-2009-00126-01(40953)
15. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 26 de febrero del 2015. exp. 2014-01114- 01(AC).
16. "Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
