CONCEPTO 1681271 DE 2019
(diciembre 13)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL
XXXXXXXXXXXXXXX
| ASUNTO: | Pago de incapacidades medicas superiores a 180 días. Radicado. 201942301766112 |
Respetado señor XXXXX:
Proveniente de la Oficina Jurídica del Ministerio del Trabajo, hemos recibido la comunicación del asunto mediante la cual, a partir de una situación particular que presuntamente se presenta entre Usted como extrabajador de la Empresa Gama y ésta, solicita información dirigida a establecer, quien es la entidad responsable del pago de las incapacidades medicas superiores a 180 días. Al respecto, previas las siguientes consideraciones, me permito indicar:
En primer lugar, es importante señalar que en el marco de las competencias otorgadas a este Ministerio en el Decreto Ley 4107 de 2011,[1] modificado en algunos apartes por el Decreto 2562 de 2012,[2] esta entidad tiene como finalidad primordial el fijar la política en materia de salud y protección social, sin que dicha norma ni ninguna otra le haya facultado para resolver situaciones de carácter particular, relacionadas con el reconcomiendo y pago de prestaciones económicas derivadas de incapacidades medicas; no obstante, a continuación se expone el marco normativo y jurisprudencial que se ha desarrollado sobre la materia.
I. MARCO NORMATIVO.
Ante todo es importante resaltar que la Ley 100 de 1993 [3] en su artículo 206, establece que el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, reconocerá las incapacidades de origen común, de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
El auxilio por incapacidad se define como el reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misma que hacen las Entidades Promotoras de Salud - EPS, a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual.
En tal sentido, durante los períodos de incapacidad derivada por enfermedad general, el afiliado cotizante percibe un auxilio monetario a cargo del SGSSS, que se liquida con base en el salario que devenga, a razón de las 2/3 partes por los primeros 90 días, y % por otros 90, de conformidad con lo establecido en el artículo 227 [4] del Código Sustantivo del Trabajo.
De otra parte, en los incisos 5 y 6 del artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012,[5] que modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, a su vez modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, se establece:
“(...) Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.
Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto. (...)”
De conformidad con las normas en cita, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, el reconocimiento y pago de incapacidades por contingencias de origen común, para los afiliados cotizantes es hasta por el termino de 180 días a cargo de la EPS, y cuando exista concepto favorable de rehabilitación por parte de dicha entidad, la Administradora de Fondos de Pensiones - AFP postergará el trámite de Calificación de Invalidez, hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario, adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la EPS, caso en el cual, se otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía percibiendo.
En este orden de ideas, si bien es cierto la EPS no estaría obligada a reconocer una incapacidad superior a ciento (180) días, dicha entidad estará sujeta al deber de reconocer un subsidio equivalente a la incapacidad que venía asumiendo, en el evento de no haber expedido el concepto de rehabilitación con destino a la AFP, tal y como lo prevé para el efecto el inciso 6 del artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, a título de sanción y hasta cuando se emita el respectivo concepto.
Ahora bien, respecto de incapacidades que puedan llegar a superar los 540 días continuos, la Ley 1753 de 2015,[6] en su artículo 67, al señalar la destinación de los recursos que debe operar la entidad que administra los recursos del SGSSS - ADRES, indicó:
“(...) Estos recursos se destinarán a:
a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades. (...)”
II: MARCO JURISPRUDENCIAL.
En aras de determinar sobre qué entidad del SGSSS, recae la responsabilidad de asumir el pago de la incapacidad laboral de origen común superior a los 180 días y teniendo en cuenta que la EPS expidió el concepto medico de rehabilitación en sentido desfavorable para el afiliado, es pertinente traer a colación la Sentencia T - 401 del 23 de junio de 2017, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, mediante la cual, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, al resolver un fallo de tutela de segunda instancia, plantea una serie de situaciones frente a las cuales se pronuncia en los siguientes términos:
Para el caso del trabajador, al cual se le otorgan entre uno y dos días de incapacidad, está definido que el pago de dicha prestación económica, estará a cargo del empleador, así:
“(…) el lapso que hay entre el primer y el segundo día de la incapacidad, competen económicamente al empleador, de conformidad con la modificación que introdujo el artículo 1o del Decreto 2943 de 2013, al parágrafo 1o del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999. En virtud de dicha disposición"[e]n el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente(...)”.[7]
En cuanto a la asunción del pago de las incapacidades generadas entre el día tercero y el ciento ochenta, está previsto que las mismas, radican en cabeza de las Entidades Promotoras de Salud - EPS, de la siguiente manera:
“(...) Las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a cargo de las entidades promotoras de salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento debe adelantarlo el empleador, conforme lo dispone el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012. Tal obligación está sujeta a la afiliación del trabajador por parte del empleador o del propio independiente.[8]
(...) Respecto del concepto favorable de rehabilitación conviene destacar que, conforme al Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal. Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150 a la AFP que corresponda. No obstante, en los eventos en que no se cumpla con tales plazos, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención. (...)”
Ahora bien, en relación al trabajador que mediante dictamen médico se le determinó una disminución de la capacidad laboral parcial, inferior al 50 %, la H. Corte Constitucional expresó:
“(...) Como resultado de tal valoración es posible que se determine una disminución ocupacional parcial, esto es, inferior al 50%. En dicho evento, “el empleador debe proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad, siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello.[9] (Negrilla fuera de texto)”
En tal sentido, queda definida a cargo del empleador la obligación de reincorporar laboralmente al trabajador, de acuerdo con las recomendaciones sugeridas por el médico tratante, una vez se haya determinado que la pérdida de capacidad laboral es inferior al 50%.
De otra parte, cuando antes de cumplir el día 180 de incapacidad, el concepto de rehabilitación del trabajador resulta desfavorable, debe iniciarse el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, situación que resuelve la Corte Constitucional, así:
“(...) Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación sea desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable. Dicho deber es aún más apremiante cuando ya transcurrieron los primeros 180 días de incapacidad. En ese estadio de la evolución de la incapacidad, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado, cuya calificación debe efectuarse y promoverse por las AFP hasta agotar las instancias del caso.[10].(...)” (Negrilla fuera de texto)
Respecto al trabajador que no recuperó la capacidad laboral, que continúa siendo incapacitado superando los 181 días y adicionalmente, el dictamen de la junta calificadora arrojó como resultado una incapacidad permanente parcial inferior al 50%, la Alta Corporación, se pronunció en los siguientes términos:
“(...) Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello, la jurisprudencia constitucional ha indicado que una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud. Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral.[11]
Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920 de 2009 [12] que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%. Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples Ocasiones.[13].
(...)
A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.
No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la Incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.
De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya Inobservado sus obligaciones como se explicó previamente. (Negrilla fuera del texto) (...)”
En relación, al pago de las incapacidades que superan los 540 días continuos, la H. Corte Constitucional, se pronunció de la siguiente manera:
“(...) Ahora bien, debido al déficit de protección legal que afrontaron los asegurados con incapacidades prolongadas por más de 540 días, ya sea porque no ha sido calificado su porcentaje de pérdida de capacidad laboral o porque su disminución ocupacional es inferior al 50%, es necesario resaltar que tal vacío legal fue advertido recientemente por el Congreso de la República, quien a través de la Ley 1753 de 2015 -Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2014- 2018-, atribuyó el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las entidades promotoras de salud (EPS) y radicó en cabeza del Gobierno Nacional, la obligación de reglamentar el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad, para solucionar los dos puntos de vista analizados en los fundamentos jurídicos 28 y 29 de esta sentencia.
En efecto, el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, indicó:
“Artículo 67. Recursos que administrará la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La Entidad administrará los siguientes recursos:
(...) Estos recursos se destinarán a:
a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades. (Resaltado de la Sala)
Como se puede observar en la norma transcrita, el Legislador asignó la responsabilidad de sufragar las incapacidades superiores a 540 días a las EPS, quienes podrán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto ante la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según lo prescrito en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.
Igualmente, conviene aclarar que el deber legal de asumir las incapacidades originadas en enfermedad común que superen los 540 días (que, se reitera, está en cabeza de las EPS) no se encuentra condicionado a que se haya surtido la calificación de pérdida de capacidad laboral, toda vez que la falta de diligencia de las entidades no puede derivar en una carga más gravosa para quien afronta una incapacidad prolongada. (...)''
Frente al pago de las incapacidades de origen común superiores a los 540 días, sin concepto favorable de rehabilitación y con una calificación de la perdida de la capacidad laboral inferior al 50%, el pronunciamiento de la H. Corte Constitucional, ha sido enfático al determinar que será la EPS, la entidad llamada a efectuar el pago de dicha incapacidad, teniendo en cuenta que le asiste el derecho a solicitar el recobro a ante la ADRES.
Corolario de lo anterior, se puede concluir que dentro las disposiciones que regulan el tema del reconocimiento y pago de las incapacidades médicas a los usuarios del SGSSS, afiliados al régimen contributivo, se encuentran las siguientes normas y pronunciamientos de la H. Corte Constitucional:
-Decreto 2943 de 2013 [14] compilado en el Libro 3 Parte 2 Titulo 1 del Decreto 780 de 2016 Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, establece a cargo de los empleadores el pago las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad de origen común y a las EPS, a partir del tercer (3) día.
-Artículo 121 Decreto - Ley 019 de 2012, regula el reconocimiento y pago de las incapacidades médicas otorgadas desde el día tercero (3) hasta al ciento ochenta (180), a cargo de las EPS.
-Corte Constitucional en Sentencia T - 920 de 2009, frente al caso, del trabajador con dictamen médico cuya disminución de la capacidad laboral parcial es inferior al 50 %, manifiesta que procede la reincorporación laboral del trabajador.
-Corte Constitucional Sentencia T -419 de 2015, se pronunció respecto al caso, en que antes del día 180 el concepto de rehabilitación es desfavorable, en consecuencia debe iniciarse el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral.
-Corte Constitucional Sentencia T - 920 de 2009, respecto a las incapacidades superiores a los 180 días, con concepto desfavorable de rehabilitación, serán asumidas por los AFP hasta la reincorporación laboral del trabajador o hasta la determinación de la pérdida de capacidad laboral superior al 50%.
-Artículo 142 del Decreto - Ley 019 de 2012,[15] modificatorio del artículo 41 de la Ley 100 de 1993, a su vez modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005,[16], en los casos de accidente o enfermedad común con concepto favorable de rehabilitación de la EPS, la AFP postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad reconocida por la EPS.
-Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, referente a las incapacidades que superan los quinientos cuarenta (540) días, a cargo de las EPS.
En los anteriores términos, quedan descritas las responsabilidades que deben asumir cada una de los agentes del SGSSS frente al reconocimiento y pago de las prestaciones económicas derivadas de incapacidades médicas por enfermedad o accidente común o general.
Adicionalmente, debe señalarse que el usuario del SGSSS que tenga derecho a una prestación económica y se encuentre inmerso en una controversia por el reconocimiento de esta, podrá acudir ante la jurisdicción ordinaria, en virtud de lo dispuesto en el artículo 622 [17] de la Ley 1564 de 2012 “Por medio del cual se expide el Código General del Proceso”, que conoce en sus especialidades laboral y de seguridad social, de las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras.
Lo anterior, teniendo en cuenta que en la actualidad y por disposición de la Ley 1949 de 2019,[18] la Superintendencia Nacional de Salud perdió la competencia de conocer y fallar en derecho, sobre las controversias derivadas del reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador.
Finalmente, será un juez de la República quien defina si hay lugar o no, a la devolución de los pagos efectuados por concepto de prestaciones económicas derivadas de las incapacidades medicas aludidas y a cargo de quién se encuentra dicha responsabilidad.
El presente concepto tiene el efecto determinado en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.[19].
Cordialmente,
EDILFONSO MORALES GONZÁLEZ
Coordinador Grupo de Consultas
Dirección Jurídica
1. "Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social”.
2. 'Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras disposiciones ".
3. Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social integral y se dictan otras disposiciones.
4. Artículo 227. Valor de auxilio. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el empleador le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante.
5. Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.
6. Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 "Todos por un nuevo país".
7. En el caso de enfermedad laboral o accidentes de trabajo, será la ARL quien reconocerá las incapacidades temporales desde el día siguiente al accidente. La norma citada aplica tanto para el sector público como el privado (parágrafo 1o del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999).
8. Sentencia T-419 de 2015. M.P. Myriam Ávila Roldán.
9. Sentencia T-920 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Véase también: Concepto Jurídico 201511400874021 de 21 de mayo de 2015 del Ministerio de Protección Social.
10. Sentencia T-419 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldan.
11. Sentencia T-920 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Al respecto, indicó: “No resultarla coherente con el ordenamiento constitucional, que mientras el Sistema General de Riesgos Profesionales garantiza integralmente todas las prestaciones asistencias y económicas que se derivan de la incapacidad laboral por enfermedad profesional, otorgándole al trabajador un subsidio por incapacidad temporal equivalente al salario desde el inicio de la incapacidad hasta el momento de su rehabilitación, incluso aquellas que superan los 180 días. no suceda lo mismo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando se trata de una incapacidad que surge por enfermedad de origen común. Ello, comporta una discriminación que no es constitucionalmente admisible, como quiera que el origen de la enfermedad no debe ser factor determinante del grado de protección que merece el trabajador incapacitado. En cualquier circunstancia, quien se encuentre imposibilitado física, psíquica o sensorialmente para desempeñar su trabajo, igualmente requiere de los ingresos necesarios que le permitan subsistir de manera digna y, en tal sentido, es titular de la protección que le otorga el ordenamiento jurídico."
12. Sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
13. Véanse, entre otras: sentencia T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio): sentencia 7-333(SIC) de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva): sentencia T-729 de 2012 (M.P. Alexei Julio Estrada): sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
14. Por el cual se modifica el parágrafo V del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999.
15. Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.
16. Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.
17. ARTÍCULO 622. Modifíquese el numeral 4 del artículo 2o del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el cual quedará así:
"4. Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos".
18. Por la cual se adicionan y modifican algunos artículos de las leyes 1122 de 2001 y 1438 de 2011, y se dictan otras disposiciones''.
19. Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo''
