Concepto 1729932 de 2024 MSPS

CONCEPTO 1729932 DE 2024

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL

Bogotá D.C.,

Respetada señora:

Procedente del Ministerio de Trabajo, hemos recibido la comunicación del asunto, mediante la cual plantea una petición relacionada con el pago de incapacidades, así:

“(...) quisiera por favor me explicarán esto por favor: Los primeros dos días los debe pagar directamente la empresa, después del tercer día las paga la EPS y serán del 66.66% del salario hasta los 90 días de incapacidad; En todo caso, el monto de la incapacidad no podrá ser menor a un salario mínimo legal mensual vigente. teniendo en cuenta lo anterior quiere decir que si mi salario es de 1.344.000 más auxilio de transporte como deben liquidar mi incapacidad al 66 o con base en el salario mínimo y porqué. (...)”

Al respecto, me permito señalar lo siguiente.

Se precisa que, se paga el auxilio de incapacidad con el fin de suplir económicamente los días en que el trabajador está incapacitado y no recibiría el pago de su sueldo por la ausencia en dichos días, tal y como lo ha expresado la Corte Constitucional en Sentencia T-333-13^[1], al indicar:

“(...) 4.1. El subsidio por incapacidad laboral hace parte del esquema de prestaciones económicas que el legislador diseñó con el objeto de cubrir a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social Integral frente a las contingencias que menoscaban su salud y su capacidad económica. En concreto, el subsidio cumple el propósito de sustituir el salario cuando el trabajador debe ausentarse del lugar en el que cumple sus actividades laborales, tras sufrir una enfermedad o un accidente que le impide desempeñar temporalmente su profesión u oficio. (...)” (Negrilla fuera de texto).

Señalado lo anterior, se esbozará a continuación lo contemplado en la normatividad vigente aplicable para el pago de las prestaciones económicas por incapacidades, así:

Para el caso de los afiliados al SGSSS que pertenecen al régimen contributivo; en este caso, al realizar sus cotizaciones les da derecho a los beneficios que tiene el sistema, como es el caso del auxilio por incapacidad, dispuesto en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo el cual señala:

“ARTICULO 227. VALOR DE AUXILIO. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el empleador le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante.” (Subrayado fuera de texto).

De otra parte, debe aclararse que al tratarse de enfermedades o accidentes de origen común, entendidas como aquellas que no provienen de accidente de trabajo o enfermedad laboral, los responsables de realizar el reconocimiento y pago son el empleador, la EPS o la Administradora del Fondo de Pensiones (AFP) que han recibido las respectivas cotizaciones dependiendo del tiempo que se prolongue, así:

En este sentido el Decreto 2126 de 2023^[2] incorporado en el Decreto 780 de 2016^[3] establece los parámetros sobre la asunción de las prestaciones económicas y determinó en el artículo 2.2.3.3.1, las condiciones para el reconocimiento y pago de incapacidades de origen común por parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud, así:

“Artículo 2.2.3.3.1 Condiciones para el reconocimiento y pago de incapacidades de origen común. Para el reconocimiento y pago de incapacidades de origen común, deben acreditarse las siguientes condiciones al momento del inicio de la incapacidad:

1. Estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizante, incluidos los pensionados con ingresos adicionales.

2. Haber cotizado efectivamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, como mínimo cuatro (4) semanas, inmediatamente anteriores al inicio de la incapacidad, equivalente a 28 días. El tiempo mínimo de cotización se verificará a la fecha límite de pago del periodo de cotización en el que inicia la incapacidad.

3. Contar con el certificado de incapacidad de origen común expedido por el médico de la red de la entidad promotora de salud o entidad adaptada o validado por esta.

No habrá lugar al reconocimiento de la prestación económica derivada de la incapacidad de origen común cuando esta última se origine en la atención por servicios o tecnologías excluidos de la financiación con recursos públicos asignados a la salud, según los criterios establecidos en la Ley 1751 de 2015, artículo 15, numerales a, b, c, d, e y f, y las normas que la modifiquen o regulen.

Para el reconocimiento y pago de la incapacidad de origen común y sus prórrogas, se tomará como Ingreso Base de Cotización el reportado en el mes anterior al inicio de la incapacidad, entendiendo por inicio, el reportado en el día uno (1) de la incapacidad inicial, no el de las prórrogas.

No procederá el reconocimiento de incapacidades de origen común sobre ingresos adicionales a la mesada pensional, cuando el diagnóstico que ocasiona la incapacidad se relaciona con aquel que dio origen al reconocimiento de la pensión de invalidez.

Parágrafo. Para efecto de determinar el monto de la prestación económica derivada de la incapacidad de origen común a favor del pensionado con ingresos adicionales a su mesada pensional se tomará como Ingreso Base de Cotización, el valor sobre el cual efectúa cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Salud y no sobre el valor de su mesada pensional, ni la sumatoria de ambos ingresos.” (Subrayas fuera de texto)

Es claro que la incapacidad será reconocida por la Entidad Promotora de Salud - EPS o la Entidad Adaptada en la medida en que se haya cotizado como mínimo cuatro (4) semanas inmediatamente anteriores al inicio de la incapacidad, equivalente a 28 días y será liquidada teniendo en cuenta el ingreso base de cotización - IBC reportado en el mes anterior al inicio de la incapacidad.

Así mismo, el parágrafo 1 del artículo 3.2.1.10 del Decreto 780 de 2016, dispone: “En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente”.

En atención a lo anterior, se entiende que las dos terceras (2/3) partes corresponde a un porcentaje equivalente al 66.6% del salario y luego de 90 días a un 50%. Con relación a los pagos del auxilio de incapacidad, la Corte Constitucional en Sentencia T-291 del 4 de agosto de 2020, indicó:

“(...) En el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por aplicación del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 227, el trabajador que tenga una incapacidad comprobada, ocasionada por enfermedad no profesional, tiene derecho a que el empleador le pague un auxilio monetario del 66,67% del salario base de cotización en los primeros 90 días de incapacidad continua, y a partir del día 91 en adelante, el 50% del salario. Prestación que, con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993[52], en principio, pasó de estar en cabeza del empleador, a estar a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En cuanto a los porcentajes en comento, por interpretación constitucional, indudablemente deben soportar una alteración cuando el ingreso base de cotización del afiliado no supera el salario mínimo. Esta corporación mediante sentencia C-543 de 2007, estudió la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el ya referido artículo 227 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo que señala que “En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus la bores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el patrono le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante”. En dicha providencia, se declaró la exequibilidad condicionada de la disposición, bajo el entendido que el auxilio monetario por enfermedad no profesional no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente. Conclusión a la que llegó, tras considerar “pertinente distinguir aquellas situaciones en las que el valor del auxilio monetario por enfermedad no profesional sea inferior al salario mínimo legal, en las que se desconocería la garantía constitucional de todo trabajador a percibir el salario mínimo vital, consagrado en el artículo 53 superior, más aún en condiciones de afectación de su salud que no le permiten temporalmente trabajar. En esas circunstancias, la Corte entiende que el porcentaje del auxilio monetario por enfermedad no profesional no quebranta el principio de igualdad y el estatuto del trabajo, siempre y cuando su valor no sea inferior al salario mínimo legal”. En efecto, la declaración de exequibilidad de las expresiones demandadas del artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo se condicionó a que se entienda que dicho auxilio monetario no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente.” (Subraya y negrilla fuera de texto)

Así las cosas, a partir del 3er días hasta el día 180 la ley estipula que la EPS o entidad Adaptada debe pagar por concepto de incapacidad durante los primeros 90 días, el 66.67%; durante los siguientes 90 días, el 50%; del salario sobre el cual se cotizó, siempre que no resulte inferior a un salario mínimo mensual, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en su Sentencia C-543 de 2007.

En consecuencia es importante mencionar que la normativa citada en este documento establece en términos generales el trámite para el reconocimiento de incapacidades y las entidades responsables para efectuar el pago de las mismas, teniendo en cuenta la cantidad de días por la cual se extienda la incapacidad de una persona, asimismo, que de conformidad con el artículo 2.2.3.3.1 del Decreto 780 de 2016, es claro que para el pago de la incapacidad es necesario, haber cotizado como mínimo cuatro semanas inmediatamente anteriores al inicio de la incapacidad.

A partir de esto se concluye, que los dos primeros días de incapacidad le corresponden al empleador y, de otra parte, el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, prevé que respecto al auxilio de incapacidad corresponde un pago de las dos terceras (2/3) partes, es decir, un porcentaje equivalente al 66.6% del salario que será pagado durante los primeros noventa (90) días de incapacidad, y que luego de eso, corresponderá el pago del 50% de la incapacidad hasta el día ciento ochenta (180). En caso de incumplir el empleador la obligación de cancelar incapacidades no le corresponde a este Ministerio determinar si este comete algún tipo de falta, pues en virtud del Decreto Ley 4107 de 2011^[4], modificado en algunos apartes por el Decreto 2562 de 2012^[5] y 1432 de 2016^[6], esta entidad tiene como finalidad primordial el fijar la política en materia de salud y protección social, planes generales, programas y proyectos del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, así como dictar las normas administrativas - técnicas y científicas de obligatorio cumplimiento para el mismo, sin que dichas normas, ni ninguna otra, le hayan otorgado facultades de inspección, vigilancia, control y sanción sobre el incumplimiento de las obligaciones laborales a cargo de los empleadores, estas son competencia del Ministerio de Trabajo de acuerdo al Decreto Ley 4108 de 2011^[7].

De acuerdo con lo anterior, se aclara que el cálculo para la liquidación del auxilio por incapacidad no pueda dar como resultado un monto inferior al salario mínimo legal vigente, no obstante, lo anterior se reitera que este ministerio no es competente para analizar casos particulares, sin embargo si surge una controversia por el reconocimiento y pago de una prestación económica entre la entidad responsable del pago y el aportante o empleador, esta podrá ser resuelta por la jurisdicción ordinaria en virtud de lo dispuesto en el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012 “Por medio del cual se expide el Código General del Proceso”, que conoce en sus especialidades laboral y de seguridad social, de las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras.

En los anteriores términos, damos respuesta a la consulta formulada, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[8] en cuanto a que “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Disponible en https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/T-333-13.htm

2. por el cual se sustituyen los Capítulos 1, 2, 3 y 4 del Título 3 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto número 780 de 2016, en relación con el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.

3. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social

4. Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social.

5. por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras disposiciones.

6. Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social.

7. por el cual se modifican los objetivos y la estructura del Ministerio del Trabajo y se integra el Sector Administrativo del Trabajo

8. “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”