CONCEPTO 1816491 DE 2022
(septiembre 15)
<Fuente: Archivo Ministerio de la Protección Social>
MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL
Bogotá D.C.,
Asunto. Derecho de Petición Radicado. 202242301784072
Respetado señor xxxxxxx:
Hemos recibido la comunicación del asunto mediante la cual plantea una solicitud sobre el pago de unas incapacidades, cuya solicitud en concreto es la siguiente:
“La persona tuvo un accidente de tránsito y está incapacitado desde el 29 de enero de 2021, al día de hoy, 05 de julio de 2022, el señor sigue incapacitado. Teniendo en cuenta que el colaborador supero los 1810 días de incapacidad a quien le corresponde el pago de incapacidades, puesto que el SOAT no paga incapacidades y el colaborador por tener asignación de retiro de la policía cuenta es con FOSYGA.”
Es del caso indicar que, sobre su solicitud la Subdirección de Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud de este ministerio procedió a emitir concepto técnico mediante radicado 202234200308433 del 8 de septiembre de 2022:
“(...)
Para dar respuesta a la solicitud del asunto en relación con la siguiente petición “la persona tuvo un accidente de tránsito y está incapacitado desde el 29 de enero de 2021, al día de hoy, 05 de julio de 2022, el señor sigue incapacitado. Teniendo en cuenta que el colaborador supero los 1810 días de incapacidad a quien le corresponde el pago de incapacidades, puesto que el SOAT no paga incapacidades y el colaborador por tener asignación de retiro de la policía cuenta es con FOSYGA.”
Sea lo primero señalar, las incapacidades previstas en el artículo 206 de la Ley 100 de 1993(1) son una prestación en la que intervienen distintos agentes del Sistema General de Seguridad Social para efectos de su reconocimiento y pago, según su origen (común o laboral por enfermedad o accidente) y prórroga de la misma.
Al tratarse de enfermedades o accidentes de origen común, entendidas como aquellas que no provienen de accidente de trabajo o enfermedad laboral, los responsables de realizar el reconocimiento y pago son el empleador, la EPS o la Administradora del Fondo de Pensiones (AFP) que han recibido las respectivas cotizaciones dependiendo del tiempo que se prolongue, así:
| RESPONSABLE | TIEMPO DE LA INCAPACIDAD | SUSTENTO NORMATIVO |
Empleador | Dos (2) primero días | Decreto 780 de 2016,artículo 3.2.1.10(Decreto 2943 de 2013, artículo 1) |
| Administradora de Fondo de Pensiones -AFP | Desde el día ciento ochenta y uno (181) hasta el día quinientos cuarenta (540) | Artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por Decreto 019 de 2012, artículo 142. |
EPS | Desde tercer (3) día al ciento ochenta (180) día | Artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por Decreto 019 de 2012, artículo 142 |
| EPS | Desde el día quinientos cuarenta y uno (541) | Ley 1753 de 2015, artículo 67 |
El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, al determinar la calificación del estado de invalidez, señala:
“ARTÍCULO 41. CALIFICACIÓN DEL ESTADO DE INVALIDEZ. <Artículo modificado por el artículo 142 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:>
(...)
Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de Ia Entidad Promotora de Salud, Ia Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por Ia Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de Ia entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, Ia Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a Ia incapacidad que venía disfrutando el trabajador.
Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando Ia Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a Ia respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto. (...)” (Negrillas y subrayas fuera del texto).
En ese sentido, la norma indica que, al contar con el concepto favorable de rehabilitación, la AFP puede postergar la validación de la pérdida de capacidad laboral hasta por trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros cientos ochenta (180) días a cargo de la EPS, tiempo respecto del cual la AFP debe pagar un subsidio equivalente al que venía pagando la EPS.
Sin embargo, la Corte Constitucional en la Sentencia T-401 del 2017, señaló que indistintamente de que exista o no concepto favorable de rehabilitación la obligación recae en la AFP a partir del día ciento ochenta (180), según se lee de los siguientes apartes:
“(...) Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello, la jurisprudencia constitucional ha indicado que una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud. Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral.
25. Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920 de 2009 que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%. Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones.
26. En consecuencia, las reglas jurisprudenciales y legales para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en enfermedad común desde el día 1 hasta el 540 son las siguientes:
(i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente.
(ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS.
(iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable (...)” (Negrillas y subrayas fuera del texto).
Así, las incapacidades que pasan al día ciento ochenta y uno (181) recaen en la AFP indistintamente de que sea favorable o desfavorable el concepto de rehabilitación emitido por parte de la EPS, de manera que al no sobrepasar dicho tiempo la obligación recae en la EPS, y al sobrepasar los quinientos cuarenta (540) días, reasumirlo la EPS por disposición del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.
Ahora bien, con respecto a las incapacidades consecuencia de un accidente de tránsito, el artículo 2.6.1.4.2.10 del Decreto 780 de 2016, Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, prevé:
“ARTÍCULO 2.6.1.4.2.10. INCAPACIDADES TEMPORALES. Las incapacidades temporales que se generen como consecuencia de un accidente de tránsito, un evento catastrófico de origen natural, un evento terrorista y los demás eventos aprobados por el Ministerio de Salud y Protección Social en su calidad de Consejo de Administración del Fosyga, serán cubiertas por la Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo a la que estuviere afiliada la víctima si el accidente fuere de origen común, o por la Administradora de Riesgos Laborales si este fuere calificado como accidente de trabajo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 3.2.1.10 del presente decreto, los artículos 2 y 3 de la Ley 776 de 2002, el parágrafo 3o del artículo 5o de la Ley 1562 de 2012, o las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan. (Artículo 16 del Decreto 56 de 2015) (...)” (Negrillas y subrayas fuera del texto).
Lo anterior presupone que las incapacidades temporales que se originan por efecto de un accidente de tránsito, están a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS- y no hacen parte de las coberturas del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito -SOAT-, como lo ratifica el artículo 112 del Decreto 019 de 2012, modificatorio del artículo 193 del Decreto-Ley 663 de 1993, al pronunciarse sobre los aspectos específicos relativos a la póliza, y en el que en cuanto a coberturas y cuantías no incluye la incapacidad temporal de que trata el artículo 2.6.1.4.2.10. del Decreto 780 de 2016, como se muestra a continuación:
ARTÍCULO 112. ASPECTOS ESPECIFICOS RELATIVOS A LA POLIZA. El numeral 1 del artículo 193 del Decreto-Ley 663 de 1993, quedará así.
"1. Coberturas y cuantías. La póliza incluirá las siguientes coberturas:
a. Gastos médicos, quirúrgicos, farmacéuticos y hospitalarios por lesiones, de acuerdo con la cobertura que defina el Gobierno Nacional. Para la determinación de la cobertura el Gobierno Nacional deberá tener en cuenta el monto de los recursos disponibles;
b. Incapacidad permanente, entendiéndose por tal la prevista en los artículos 209 y 211 del Código Sustantivo del Trabajo, con una indemnización máxima de ciento ochenta (180) veces el salario mínimo legal diario vigente al momento del accidente, a la cual se le aplicarán los porcentajes contenidos en las tablas respectivas;
c. Muerte y gastos funerarios de la víctima como consecuencia del accidente, siempre y cuando ocurra dentro del año siguiente a la fecha de éste, en cuantía equivalente a setecientas cincuenta (750) veces el salario mínimo legal diario vigente al momento del accidente;
d. Gastos de transporte y movilización de las victimas a los establecimientos hospitalarios o clínicos y las entidades de seguridad y previsión social de los subsectores oficial y privado del sector salud, en cuantía equivalente a diez (10) veces el salario mínimo legal diario vigente al momento del accidente;
PARÁGRAFO. El valor de estas coberturas se entiende fijado para cada víctima; por lo tanto, se aplicará con prescindencia del número de víctimas resultantes de un mismo accidente".
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Mientras el Gobierno Nacional determine la cobertura de que trata el literal a) del presente artículo se aplicará la cobertura de quinientos (500) salarios mínimos legales diarios vigentes a cargo de la aseguradora que emita la póliza, y trescientos (300) salarios legales diarios vigentes a cargo del FOSYGA.
No obstante lo antes señalado, considerando que ello aplica para los afiliados al SGSSS, debe tenerse en cuenta que con fundamento en lo establecido por el Decreto 1427 de 2022, mediante el cual se sustituye el Título 3 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, se reglamentan las prestaciones económicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones, tratándose de regímenes exceptuados o especiales este precepto normativo dispone que la reglamentación de prestaciones económicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) también se atribuye al afiliado cotizante de uno de estos regímenes o a su cónyuge, compañero o compañera permanente, que tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales está obligado a cotizar al SGSSS, para lo cual la norma remite al artículo 2.1.13.5 del decreto 780 de 2016, en el que se precisa lo siguiente:
Artículo 2.1.13.5. Regímenes exceptuados o especiales y afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen exceptuado o especial o su cónyuge, compañero o compañera permanente tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud deberá efectuar la respectiva cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía-FOSYGA o quien haga sus veces. Los servicios de salud serán prestados, exclusivamente a través del régimen exceptuado o especial y podrá recibir las prestaciones económicas que reconoce el Sistema General de Seguridad Social en Salud en proporción al ingreso base de cotización por el que efectuó los aportes al Sistema. Para tal efecto, el aportante tramitará su pago ante el FOSYGA o quien haga sus veces. Cuando las disposiciones legales que regulan el régimen exceptuado o especial no prevean la afiliación de cotizantes distintos a los de su propio régimen, el cónyuge, compañera o compañero permanente, incluyendo las parejas del mismo sexo, obligado a cotizar deberá afiliarse en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y los beneficiarios quedarán cubiertos por el régimen de excepción o especial. Si el régimen de excepción o especial no prevé la afiliación del grupo familiar o la composición del núcleo familiar según lo previsto en el presente decreto, el obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud y sus beneficiarios se afiliarán a este último. (Negrillas y subrayas fuera del texto).
De conformidad con lo antes señalado, al tratarse de las prestaciones económicas que reconoce el SGSSS, como son las incapacidades por enfermedad general y las licencias de maternidad y paternidad, la normatividad vigente permite que una persona afiliada a un régimen de excepción o especial que tenga ingresos sobre los cuales este obligado a cotizar al SGSSS, reciba las prestaciones económicas por parte de este último sistema.
Teniendo en cuenta que en la solicitud se hace mención, que la persona afectada “cuenta es con FOSYGA”, al respecto se advierte que de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 5510 de 2010, artículo 8°, proferida por este Ministerio, a través de la cual “se adopta el mecanismo único de recaudo y pago de aportes en salud al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA de los afiliados a los regímenes especial y de excepción, con ingresos adicionales y el procedimiento para el pago de sus prestaciones económicas, le corresponde al administrador fiduciario de los recursos del Fosyga (hoy la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud- ADRES), el reconocimiento y pago de las incapacidades por enfermedad general, licencias de maternidad y paternidad, en proporción al Ingreso Base de Cotización sobre el cual realizó los respectivos aportes o cotizaciones al Fosyga por estar afiliado al régimen de la Policía Nacional y tener ingresos adicionales. A su vez, la norma en mención establece que el pago de estas prestaciones económicas, se solicitarán por parte del aportante o del trabajador independiente.
En este sentido, le correspondería a la ADRES el reconocimiento y pago de la incapacidad temporal por enfermedad general, desde el tercer (3) día hasta el ciento ochenta (180) día y desde el día quinientos cuarenta y uno (541) en adelante. Por su parte, el responsable de realizar el reconocimiento y pago de la incapacidad temporal por enfermedad general, desde el día ciento ochenta y uno (181) hasta el día quinientos cuarenta (540) sería la Administradora de Fondo de Pensiones -AFP, siempre y cuando el afiliado cumpla con las condiciones del sistema de pensiones.”
En los anteriores términos se da respuesta a su solicitud.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(2)
Cordialmente,
1 En concordancia con el artículo 2.2.3.1.1 del Decreto 780 de 2016
2 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
