ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS – Formas de colaboración
Las asociaciones público privadas – APP– son formas de colaboración entre el sector público y el privado para la ejecución de proyectos estatales, a través de las cuales se retienen y transfieren riesgos entre las partes. Se trata de modalidades de negocio en las cuales la disponibilidad y el nivel de la infraestructura o servicio resultan determinantes. Así lo consideró la Corte Constitucional, expresando lo siguiente:
Las APP se caracterizan por: (i) tener una larga duración; (ii) definir sus objetos alrededor de proyectos, lo que conlleva la previsión de actividades como el diseño, construcción y mantenimiento de la infraestructura pública sobre la que verse el contrato y/o los servicios asociados; (iii) contar con financiación privada o público-privada; (iv) establecer como forma de remuneración el otorgamiento del derecho a la explotación de la infraestructura o servicio, aunque en algunos casos es posible pactar el desembolso de recursos públicos; (v) condicionar la remuneración a niveles de calidad; (vi) trasladar parte importante de los riesgos al contratista –por ejemplo, los asociados al diseño, niveles de demanda, deterioro y mantenimiento de la infraestructura- según su capacidad y experiencia; y (vii) distribuir las tareas entre las partes de acuerdo con su experiencia y ventaja competitiva.
ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS – Concepto – Ley 1508 de 2012
La Ley 1508 de 2012, «Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones», en el artículo 1, definió las asociaciones público privadas –APP– de la siguiente manera:
Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio.
TIPOS DE APP – De iniciativa pública – De iniciativa privada
La Ley 1508 de 2012 regula dos tipos de proyecto de asociación público privada: i) los de iniciativa pública y ii) los de iniciativa privada. En relación con los primeros, es la entidad estatal la que estructura el proyecto y realiza la invitación a participar en el proceso de selección. En los segundos, son los particulares quienes elaboran la propuesta, previa estructuración del proyecto, por su cuenta y riesgo. Los proyectos de asociación pública privada de iniciativa pública o privada, a su vez, se clasifican en dos modalidades: a) los que requieren el desembolso de recursos públicos y b) los que no necesitan dicho desembolso.
PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN – Iniciativa privada – Sin recursos públicos
[…], el procedimiento de selección que se debe realizar cuando hay terceros que manifiestan su interés en ejecutar el proyecto de iniciativa privada sin desembolso de recursos públicos es el de selección abreviada de menor cuantía con precalificación, regulado en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y sus normas reglamentarias, así como en el artículo 20 de la Ley 1508 de 2012 y con las particularidades del artículo 2.2.2.1.5.12. del Decreto 1082 de 2015. El mencionado artículo 20 permite que el originador del proyecto mejore su oferta en el término indicado. De hacerlo, será el adjudicatario del contrato. Significa, entonces, que quien estructuró el proyecto que no requiere el desembolso de recursos públicos y llegó a un acuerdo con la entidad estatal luego de la etapa de factibilidad puede participar en el proceso de selección abreviada de menor cuantía, compitiendo con los terceros que manifiestan su interés en la ejecución del proyecto y tiene una ventaja en la evaluación, declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-595 de 2014.
CONCEPTO 663 DE 2020
(noviembre 30)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA - COLOMBIA COMPRA EFICIENTE
XXXXXXXXXXXXXXX
No Radicado: 2202013000011799
| Temas: | ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS – Formas de colaboración / ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS – Concepto – Ley 1508 de 2012 / TIPOS DE APP – De iniciativa pública – De iniciativa privada / PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN – Iniciativa privada – Sin recursos públicos. |
| Radicación: | Respuesta a consulta # 4202013000009345 |
Estimado señor XXXXX:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 16 de octubre del 2020.
1. Problema planteado
Usted formula las siguientes preguntas:
«En el marco de iniciativas privadas sin desembolso de recursos públicos:
»1. ¿El acuerdo con el que concluye el proceso de estructuración de una iniciativa privada de APP, reglado en el artículo 16 de la Ley 1508, puede entenderse o equiparase a una oferta presentada en el marco de un proceso de selección reglado por las leyes 80, 1150 y Decreto 1082?
»En relación con esta pregunta, les agradecemos tener en cuenta que el acuerdo de que trata el artículo 16 de la Ley 1508, se logra sin que se haya iniciado el proceso de selección de respectivo (sic) de que tratan los artículos 17 y 19 de la Ley 1508.
»2. ¿Tiene un privado que haya sido originador de un proyecto de iniciativa privada de APP que haya concluido con el acuerdo de que trata el artículo 16 de la Ley 1508, derecho a participar en el proceso de selección de que tratan los artículos 17 y 19 de la Ley 1508, presentando a su vez oferta en el proceso de selección que se abra conforme a las leyes 80, 1150 y Decreto 1082?
»3. De ser la respuesta anterior afirmativa, ¿puede una entidad pública, sin vulnerar los principios y reglas establecidas en las leyes 1508, 80, 1150 y en el Decreto 1082, válidamente limitar el derecho de un oferente, que a su vez haya sido estructurador privado del proyecto que se somete a concurso, a presentar oferta en el marco de un proceso de selección?».
2. Consideraciones
Para abordar los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: i) concepto y características de las asociaciones público privadas –APP– y ii) procedimiento contractual en los proyectos de APP de iniciativa privada que no requieren desembolso de recursos públicos.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente analizó el régimen de las asociaciones público privadas –APP– en el concepto C-507 del 13 de agosto de 2020, que, en lo pertinente, se reitera en esta ocasión y se complementa con algunas consideraciones relativas a la consulta bajo examen.
2.1. Concepto y características de las asociaciones público privadas –APP–
Las asociaciones público privadas – APP– son formas de colaboración entre el sector público y el privado para la ejecución de proyectos estatales, a través de las cuales se retienen y transfieren riesgos entre las partes. Se trata de modalidades de negocio en las cuales la disponibilidad y el nivel de la infraestructura o servicio resultan determinantes. Así lo consideró la Corte Constitucional, expresando lo siguiente:
Las APP se caracterizan por: (i) tener una larga duración; (ii) definir sus objetos alrededor de proyectos, lo que conlleva la previsión de actividades como el diseño, construcción y mantenimiento de la infraestructura pública sobre la que verse el contrato y/o los servicios asociados; (iii) contar con financiación privada o público-privada; (iv) establecer como forma de remuneración el otorgamiento del derecho a la explotación de la infraestructura o servicio, aunque en algunos casos es posible pactar el desembolso de recursos públicos; (v) condicionar la remuneración a niveles de calidad; (vi) trasladar parte importante de los riesgos al contratista –por ejemplo, los asociados al diseño, niveles de demanda, deterioro y mantenimiento de la infraestructura- según su capacidad y experiencia; y (vii) distribuir las tareas entre las partes de acuerdo con su experiencia y ventaja competitiva[1].
La Ley 1508 de 2012, «Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones», en el artículo 1, definió las asociaciones público privadas –APP– de la siguiente manera:
Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio.
Con fundamento en dicha noción, puede decirse que la colaboración público-privada[2] es un mecanismo a través del cual el sector privado participa en la gestión pública, representada en la ejecución de actividades de infraestructura o de otros servicios, vinculando capital, conocimientos y experiencia, así como un mayor riesgo que el ordinariamente asumido en otras tipologías contractuales.
Por lo anterior, la doctrina nacional ha expresado que «las APP no constituyen un instrumento absolutamente novedoso en el derecho colombiano, pues los contratos con los que se pretende instrumentarlas –ya sea el caso de una concesión u otro tipo contractual– son figuras que ya existían en nuestra legislación»[3]. Es por ello que, refiriéndose a la Ley 1508 de 2012, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha afirmado:
Según los antecedentes legislativos, la citada normatividad tiene por objeto promover nuevos esquemas de participación privada y optimizar los mecanismos existentes para la provisión de servicios de infraestructura productiva y social en diferentes sectores, tales como (i) infraestructura, mantenimiento de equipos y desarrollo de capacidades estratégicas en el sector de defensa; (ii) distritos de riego y adecuación de tierras; (iii) infraestructura social en educación, salud y atención integral a la primera infancia; (iv) infraestructura física de entidades públicas; (v) rehabilitación y mantenimiento vial y (vi) desarrollo de infraestructura logística, entre otros[4].
A continuación, se estudiará el procedimiento contractual establecido en la mencionada Ley para celebrar asociaciones público-privadas de iniciativa de los particulares, que no requieran el desembolso de recursos públicos. A partir de tales consideraciones, se resolverán los interrogantes planteados en la consulta.
2.2. Procedimiento contractual en los proyectos de APP de iniciativa privada que no requieren desembolso de recursos públicos
La Ley 1508 de 2012 regula dos tipos de proyecto de asociación público privada: i) los de iniciativa pública y ii) los de iniciativa privada. En relación con los primeros, es la entidad estatal la que estructura el proyecto y realiza la invitación a participar en el proceso de selección. En los segundos, son los particulares quienes elaboran la propuesta, previa estructuración del proyecto, por su cuenta y riesgo. Los proyectos de asociación pública privada de iniciativa pública o privada, a su vez, se clasifican en dos modalidades: a) los que requieren el desembolso de recursos públicos y b) los que no necesitan dicho desembolso.
Teniendo en cuenta que la consulta se formula en el marco de iniciativas privadas que no requieren desembolso de recursos públicos, es importante explicar que luego de estructurar el proyecto, cumpliendo con las exigencias del artículo 14 de la Ley 1508 de 2012[5], el particular le debe presentar a la entidad estatal una propuesta después de la fase de prefactibilidad. Si esta es aceptada por la entidad, el originador privado continúa con la fase de factibilidad, al cabo de la cual le allega la propuesta a la entidad pública, que esta puede aceptar o rechazar[6]. Así se deduce del artículo 16 de la dicha Ley, según el cual, luego de la presentación de la iniciativa en fase de factibilidad, la entidad cuenta en principio con seis (6) meses, prorrogables hasta la mitad de dicho término, para estudiar la viabilidad de la iniciativa. Después de esto puede decidir aceptarla o rechazarla. En el primer caso, la entidad estatal y el originador pueden llegar a un acuerdo sobre el precio y las condiciones del proyecto. En el segundo, es decir, si se rechaza la iniciativa, el originador conserva la propiedad de los estudios, pero estos pueden ser adquiridos por la entidad estatal. Sin embargo, la presentación de la iniciativa no genera un derecho para el particular, ni una obligación para la entidad estatal[7].
Como se advierte, si el proyecto de iniciativa privada es aceptado, la entidad llega a un acuerdo con el originador sobre la viabilidad del proyecto y el valor de los estudios efectuados por el particular en la estructuración del proyecto. Posteriormente, como se trata de una iniciativa privada que no requiere desembolso de recursos públicos, se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1508 de 2012[8]. Este precepto establece que después del acuerdo entre la entidad estatal y el originador del proyecto, aquella debe publicarlo en el SECOP, junto con la minuta del contrato, los estudios y los demás anexos, por un término no inferior a un (1) mes, ni superior a seis (6) meses, para ver si resultan manifestaciones de interés.
Si, al término de la publicación, no resultan interesados, la entidad debe celebrar el contrato con el originador privado, es decir, con aquel que estructuró el proyecto de asociación público privada que no requiere desembolso de recursos públicos, y que en su momento le presentó a la entidad su propuesta tanto en la fase de prefactibilidad como de factibilidad, y que luego llegó a un acuerdo con ella sobre la viabilidad del proyecto. Por el contrario, si hay interesados que respondan a la publicación en el SECOP, se deberá adelantar el procedimiento consagrado en el artículo 20 de la misma Ley[9]. En efecto, la norma señalada establece que los terceros interesados en el proyecto deben garantizar la iniciativa con un mecanismo de cobertura del riesgo y podrán participar en el procedimiento de selección que abrirá la entidad estatal, a través de la modalidad de selección abreviada de menor cuantía con precalificación. Además, el originador del proyecto podrá mejorar la oferta del mejor calificado, en un plazo máximo de diez (10) días, contado desde la publicación del informe de evaluación de las propuestas.
En suma, el procedimiento de selección que se debe realizar cuando hay terceros que manifiestan su interés en ejecutar el proyecto de iniciativa privada sin desembolso de recursos públicos es el de selección abreviada de menor cuantía con precalificación, regulado en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y sus normas reglamentarias, así como en el artículo 20 de la Ley 1508 de 2012 y con las particularidades del artículo 2.2.2.1.5.12. del Decreto 1082 de 2015.
El mencionado artículo 20 de la Ley 1508 de 2012, como se indicó, permite que el originador del proyecto mejore su oferta en el término indicado. De hacerlo, será el adjudicatario del contrato. Significa, entonces, que quien estructuró el proyecto que no requiere el desembolso de recursos públicos y llegó a un acuerdo con la entidad estatal luego de la etapa de factibilidad, puede participar en el proceso de selección abreviada de menor cuantía, compitiendo con los terceros que manifiestan su interés en la ejecución del proyecto y tiene una ventaja en la evaluación, declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-595 de 2014[10].
Sin embargo, el hecho de que el originador privado le presente a la entidad estatal su iniciativa no le otorga necesariamente el derecho de ser el ejecutor del proyecto, pues, como se anotó, el artículo 16 de la Ley 1508 de 2018 es claro cuando establece que «En todo caso la presentación de la iniciativa no genera ningún derecho para el particular, ni obligación para el Estado». Así mismo, en el evento en que la entidad estatal llegue a un acuerdo con el originador y lo publique en el SECOP, en espera de manifestaciones de interés, el derecho que nace para quien tuvo la iniciativa del proyecto es el de mejorar la propuesta que haga el tercero mejor calificado. Pero, como lo indica el último inciso del artículo 20 de la Ley 1508 de 2012, «Si el originador no resulta seleccionado para la ejecución del contrato, deberá recibir del adjudicatario el valor que la entidad estatal competente haya aceptado, como costo de los estudios realizados para la estructuración del proyecto». Esto significa que el originador de un proyecto de APP sin desembolso de recursos públicos no siempre será, en últimas, el contratista escogido.
A partir de lo expuesto, esta Subdirección contestará las preguntas formuladas en la consulta.
3. Respuestas
«1. ¿El acuerdo con el que concluye el proceso de estructuración de una iniciativa privada de APP, reglado en el artículo 16 de la Ley 1508, puede entenderse o equiparase a una oferta presentada en el marco de un proceso de selección reglado por las leyes 80, 1150 y Decreto 1082? En relación con esta pregunta, les agradecemos tener en cuenta que el acuerdo de que trata el artículo 16 de la Ley 1508, se logra sin que se haya iniciado el proceso de selección de respectivo (sic) de que tratan los artículos 17 y 19 de la Ley 1508».
El acuerdo como tal no es una oferta, sino el consenso al que se llega luego de que la entidad estatal ha aceptado la viabilidad del proyecto de iniciativa privada y el originador también ha manifestado su consentimiento aprobatorio sobre el valor de los estudios.
Lo que sí es una propuesta es la que le presenta el particular que ha estructurado el proyecto a la entidad estatal luego de las fases de prefactibilidad y de factibilidad, pues cumple con los requisitos del artículo 845 del Código de Comercio, dado que es un «proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra». Sin embargo, tiene como particularidad que no genera para el Estado compromiso alguno u obligación. Así lo señalan los artículos 14 y 15 de la Ley 1508 de 2012.
Ahora bien, el hecho de que la iniciativa constituya una oferta no significa que sea una oferta regulada por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, pues tiene un tratamiento normativo especial en la ley 1508 de 2012.
Lo anterior, en cuanto esta Ley solo permite acudir al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en aquellos aspectos que no estén expresamente regulados en aquella. Tal es la regla que se deriva del artículo 3 de la referida Ley.
«2. ¿Tiene un privado que haya sido originador de un proyecto de iniciativa privada de APP que haya concluido con el acuerdo de que trata el artículo 16 de la Ley 1508, derecho a participar en el proceso de selección de que tratan los artículos 17 y 19 de la Ley 1508, presentando a su vez oferta en el proceso de selección que se abra conforme a las leyes 80, 1150 y Decreto 1082?»
Tanto el procedimiento de licitación pública que se debe adelantar con fundamento en el artículo 17 –cuando la iniciativa privada requiere el desembolso de recursos públicos–, como el proceso de selección abreviada de menor cuantía con precalificación regulado en el artículo 19, parten del acuerdo al que ha llegado la entidad estatal con el originador privado.
Debe resaltarse, en ambos procesos el originador tiene derecho a participar presentando oferta. En efecto, el artículo 17 establece que cuando la iniciativa privada requiere recursos públicos la entidad estatal debe abrir una licitación, en la que el oferente originador «tendrá una bonificación en su calificación entre el 3 y el 10% sobre su calificación inicial».
Este incentivo está desarrollado en el artículo 2.2.2.1.5.10. del Decreto 1082 de 2015. Lo que significa que la propuesta del originador privado entra a competir con las demás ofertas en el proceso de licitación pública.
Por su parte, si la iniciativa privada no requiere el desembolso de recursos públicos y la entidad estatal pública la información en el SECOP, sin que haya manifestación por parte de terceros, en este caso la entidad debe celebrar el contrato con el originador.
Pero si hay manifestación de terceros, el originador también puede competir con los terceros en la puntuación; tanto es así que el último inciso del artículo 20 de la Ley 1508 de 2012 dispone que si el originador no queda en el primer orden de elegibilidad puede mejorar la propuesta del mejor calificado en un plazo máximo de 10 días.
«3. De ser la respuesta anterior afirmativa, ¿puede una entidad pública, sin vulnerar los principios y reglas establecidas en las leyes 1508, 80, 1150 y en el Decreto 1082, válidamente limitar el derecho de un oferente, que a su vez haya sido estructurador privado del proyecto que se somete a concurso, a presentar oferta en el marco de un proceso de selección?».
La entidad estatal no puede impedir que el originador participe en el procedimiento de licitación pública, ni en el de selección abreviada, presentando oferta, bajo los estrictos términos de los artículos 17, 19 y 20 de la Ley 1508 de 2012. De lo contrario, sería nugatoria la bonificación en la calificación dentro de la licitación, conferida por la primera de las disposiciones citadas, así como la posibilidad de mejorar la oferta en la selección abreviada, consagrada en la última norma mencionada.
Pero, como su pregunta se refiere a la limitación, estas solo pueden responder a circunstancias razonables que se deben valorar en cada caso. Por ejemplo, si sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad en el originador, en armonía con el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 u otras razones expresas previstas en el ordenamiento jurídico.
Se advierte, en todo caso, que el pronunciamiento que, en materia consultiva, efectúa la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– tiene que ver con la interpretación, en abstracto, de normas de carácter general y no implica la valoración de circunstancias concretas en la actividad contractual de las entidades estatales.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
JORGE AUGUSTO TIRADO NAVARRO
SUBDIRECTOR DE GESTIÓN CONTRACTUAL
1. Sentencia C-595 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
2. La doctrina ha señalado que «[…] durante la década de los ochenta y de los noventa, las más variadas instituciones anglosajonas empiezan a proponer toda una serie de definiciones de la citada colaboración público privada (o en términos anglosajones public private partnerships –PPP–, en adelante), para hacer referencia a una amplia gama de operaciones, técnicas y metodologías aglutinadas bajo un enfoque o idea común: incentivar el interés particular en la ejecución de cometidos públicos asumiendo los riesgos inherentes a dicha ejecución, de modo que cada sector aporta sus recursos y conocimientos con el fin de acometer la construcción de una infraestructura o la gestión de un servicio público de la manera más eficiente posible» (XXXXX. La colaboración público privada. Fórmulas contractuales. Madrid: Civitas. pp. 37-38).
3. XXXXX. Presentación. En: XXXXX (compilador). Estudio sobre el régimen jurídico de las asociaciones público-privadas. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2014, p. 13.
4. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 8 de mayo de 2018. Número único: 11001-03-06-000-2018-00095-00. Radicación interna: 2382
5. Este artículo regula la estructuración de proyectos por particulares, de la siguiente manera: «Los particulares podrán estructurar proyectos de infraestructura pública o para la prestación de sus servicios asociados, por su propia cuenta y riesgo, asumiendo la totalidad de los costos de la estructuración, y presentarlos de forma confidencial y bajo reserva a consideración de las entidades estatales competentes.
»El proceso de estructuración del proyecto por agentes privados estará dividido en dos (2) etapas, una de prefactibilidad y otra de factibilidad.
»En la etapa de prefactibilidad el originador de la propuesta deberá señalar claramente la descripción completa del proyecto incluyendo el diseño mínimo en etapa de prefactibilidad, construcción, operación, mantenimiento, organización y explotación del mismo, alcance del proyecto, estudios de demanda en etapa de prefactibilidad, especificaciones del proyecto, su costo estimado y la fuente de financiación.
»Para la etapa de factibilidad, la iniciativa para la realización del proyecto deberá comprender: el modelo financiero detallado y formulado que fundamente el valor del proyecto, descripción detallada de las fases y duración del proyecto, justificación del plazo del contrato, análisis de riesgos asociados al proyecto, estudios de impacto ambiental, económico y social, y estudios de factibilidad técnica, económica, ambiental, predial, financiera y jurídica del proyecto.
»En la etapa de factibilidad el originador del proyecto deberá anexar los documentos que acrediten su capacidad jurídica, financiera o de potencial financiación, de experiencia en inversión o de estructuración de proyectos o para desarrollar el proyecto, el valor de la estructuración del proyecto y una minuta del contrato a celebrar que incluya entre otros, la propuesta de distribución de riesgos.
»En esta etapa se deberá certificar que la información que entrega es veraz y es toda de la que dispone sobre el proyecto. Esta certificación deberá presentarse mediante una declaración juramentada.
»No podrán presentarse iniciativas en los casos en que correspondan a un proyecto que, al momento de su presentación modifiquen contratos o concesiones existentes o para los cuales se haya adelantado su estructuración por parte de cualquier entidad estatal. Tampoco se aceptarán aquellas iniciativas que demanden garantías del Estado o desembolsos de recursos del Presupuesto General de la Nación, las entidades territoriales o de otros fondos públicos, superiores a los establecidos en la presente ley.
»Cuando existan varios originadores para un mismo proyecto tendrá prioridad para su estudio el primero que radique una oferta ante la entidad estatal competente y que posteriormente sea declarada por esta como viable».
6. Es una oferta, porque cumple con los requisitos del artículo 845 del Código de Comercio, dado que es un «proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra».
7. El artículo 16 expresa: «Presentada la iniciativa del proyecto en etapa de factibilidad, la entidad estatal competente dispondrá de un plazo máximo de seis (6) meses a partir de la fecha de su radicación, para la evaluación de la propuesta y las consultas a terceros y a autoridades competentes, este estudio lo podrá hacer directamente o a través de terceros. Se podrá prorrogar los términos del estudio hasta por un plazo igual a la mitad del plazo inicial, para profundizar en sus investigaciones o pedir al originador del proyecto que elabore estudios adicionales o complementarios, ajustes o precisiones al proyecto.
»Si realizados los estudios pertinentes la entidad pública competente considera la iniciativa viable y acorde con los intereses y políticas públicas, así lo comunicará al originador informándole las condiciones para la aceptación de su iniciativa incluyendo el monto que acepta como valor de los estudios realizados, con fundamento en costos demostrados en tarifas de mercado para la estructuración del proyecto y las condiciones del contrato. De lo contrario rechazará la iniciativa mediante acto administrativo debidamente motivado. En todo caso la presentación de la iniciativa no genera ningún derecho para el particular, ni obligación para el Estado.
»Si la iniciativa es rechazada, la propiedad sobre los estudios será del originador, pero la entidad pública tendrá la opción de adquirir aquellos insumos o estudios que le interesen o sean útiles para los propósitos de la función pública.
»Comunicada la viabilidad de la iniciativa, el originador del proyecto podrá aceptar las condiciones de la entidad estatal competente o proponer alternativas. En cualquier caso, en un plazo no superior a dos (2) meses contados desde la comunicación de la viabilidad, si no se llega a un acuerdo, se entenderá que el proyecto ha sido negado por la entidad pública».
8. Que dispone: «Logrado el acuerdo entre la entidad estatal competente y el originador del proyecto, manteniendo el originador la condición de no requerir recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos para la ejecución del proyecto, la entidad competente publicará el acuerdo, los estudios y la minuta del contrato y sus anexos por un término no inferior a un (1) mes ni superior a seis (6) meses, en los términos que establezca el reglamento, dependiendo de la complejidad del proyecto, en la página web del Sistema Electrónico para la Contratación Pública “SECOP”.
»En esta publicación la entidad estatal competente señalará las condiciones que deben cumplir eventuales interesados en participar en la ejecución del proyecto y anunciará su intención de adjudicar un contrato al proponente originador, en las condiciones acordadas, si no existieren otros interesados en la ejecución del proyecto.
»Transcurrido el plazo de la publicación anteriormente referida, sin que ningún interesado distinto al originador del proyecto manifieste a la entidad estatal competente, su interés de ejecutarlo o cumpla las condiciones para participar en su ejecución, se podrá contratar con el originador, de manera directa en las condiciones pactadas».
9. Esta norma dispone: «Si un tercero manifiesta su interés en ejecutar el proyecto, en las condiciones pactadas entre la entidad estatal competente y el originador del proyecto, manteniendo la condición de no requerir recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos para la ejecución del proyecto, deberá manifestarlo y garantizar la presentación de la iniciativa mediante una póliza de seguros, un aval bancario u otros medios autorizados por la ley, acreditando su capacidad jurídica, financiera o de potencial financiación, la experiencia en inversión o en estructuración de proyectos, para desarrollar el proyecto acordado.
»En ese caso, la entidad deberá abrir un proceso haciendo uso de la metodología establecida para los procesos de selección abreviada de menor cuantía con precalificación, para la selección del contratista entre el originador del proyecto y los oferentes que hayan anexado garantía para la presentación de sus ofertas y cumplan las condiciones para su ejecución.
»Si como resultado del proceso de selección el proponente originador del proyecto no presenta la mejor oferta, de acuerdo con los criterios de evaluación establecidos, este tendrá el derecho a presentar una oferta que mejore la del proponente mejor calificado, en un plazo máximo de (10) diez días hábiles contados desde la publicación del informe de evaluación de las propuestas. Si el originador mejora la oferta se le adjudicará el contrato, una vez se cumplan los requisitos establecidos en la presente ley.
»Si el originador no resulta seleccionado para la ejecución del contrato, deberá recibir del adjudicatario el valor que la entidad estatal competente haya aceptado, como costo de los estudios realizados para la estructuración del proyecto».
10. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
