CONCEPTO 126 DE 2020
(agosto 25)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA
XXXXXXXXXXXXXXX
| Referencia: | Respuesta a su petición electrónica radicada con Sigedoc 2020ER0058 y Sipar 2020-185151-82111-CO |
| Asunto: | PERMISO SINDICAL - RESPONSABILIDAD FISCAL |
Respetado Doctor:
La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGR- recibió la comunicación electrónica citada en la referencia[1], que procedemos a responder a continuación:
1. Antecedente.
Mediante su oficio presenta la siguiente consulta que contiene inmersa una denuncia de carácter fiscal y ambiental, la cual se señaló:
“A través del presente mensaje electrónico, el suscrito eleva la siguiente consulta de carácter informativo: ¿Incurre el nominador de una entidad territorial en detrimento patrimonial o compromete ilegalmente el presupuesto de la entidad si otorga un permiso sindical a un empleado público en un término mayor al otorgado en el artículo 15 del Decreto 160 de 2014? o ¿existe otra norma que permita un término mayor al mencionado?
La anterior consulta es preponderante como información general y uso en el desarrollo de realizar seguimientos a situaciones que puedan afectar el presupuesto general de la Nación.”
2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.
Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.
En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución[2] ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal.
Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"[3], así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"[4] y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"[5].
En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"[6] y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"[7].
Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 2000[8], esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).
3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica.
Revisado el aplicativo SINOR (Normatividad y Relatoría), no se observa un precedente doctrinal similar al tema de consulta.
4. Consideraciones Jurídicas.
De forma preliminar se aclara que las entidades competentes para conceptuar respecto de la normatividad aplicable a los permisos sindicales tratándose de entidades de sindicatos de entidades públicas son el Ministerio del Trabajo y el Departamento Administrativo de la Función Pública.
Siendo del caso anunciar que, en virtud de la autonomía administrativa, corresponde a cada entidad pública ejercer sus funciones y responsabilidades, entre ellas la administración del talento humano, la decisión y el control sobre las solicitudes de permisos sindicales, incluyendo el ejercicio del control interno propio de su entidad.
Con todo, se procede a analizar de forma abstracta la consulta, a fin de brindar elementos de análisis que enriquezcan el estudio de su interés.
4.1. Problema jurídico.
De la consulta planteada, en consideración en lo que compete a esta Oficina se extrae que el problema jurídico a tratar es si ¿el nominador de una entidad territorial causa daño fiscal al presupuesto de la entidad si otorga un permiso sindical a un empleado público en un término mayor al que estipule la Ley?
4.2. Permisos sindicales.
Respecto del concepto de los permisos sindicales, el Ministerio del Trabajo, así como el Departamento Administrativo de la Función Pública dada su especialidad, han efectuado diversos pronunciamientos, emitiendo concepto sobre tal respecto, sin embargo, para el tema de análisis se encuentra que en el concepto del Ministerio del Trabajo Rad. No.08SE2019120300000020943 de fecha 31 de mayo de 2019[9], además de hacer mención de algunas de las normas que reguilan la materia se anotan las siguientes citas de sentencias de pronunciamiento del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional que ilustran el objeto de la regulación:
“En ese mismo sentido el Consejo de Estado se pronunció sobre la inconveniencia del otorgamiento de permisos sindicales permanentes en Sentencia del 17 de febrero 1994, Radicado 3840, Magistrado Ponente Carlos Arturo Orjuela Góngora, Sección Segunda, de la cual transcribimos los apartes pertinentes:
“El otorgamiento de permisos sindicales, - especialmente los transitorios o temporales -, no quebranta el principio constitucional según el cual no habrá en Colombia empleo que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento. El directivo sindical tiene que cumplir, normal y habitualmente, las funciones propias del empleo oficial que desempeña; los permisos sindicales no lo liberan de esa obligación, aunque en ocasiones sólo deba atender su tarea de manera parcial, para poder ejercitar en forma cabal su calidad de líder o directivo sindical. Lo uno no es incompatible con lo otro
(…)
Otra cosa es que se pretendiera implantar esos permisos con el carácter de permanentes; especialmente, mientras no exista norma clara y expresa al respecto.
(…)
Naturalmente, esos permisos temporales o transitorios deben ajustarse al estricto cumplimiento de funciones o actividades sindicales, porque de lo contrario, se afectaría injustificadamente el servicio público. Por ello, es lo deseable que en el propio acto administrativo que los conceda se hagan constar específicamente aquéllas, a fin de evitar abusos y distorsiones que nada tengan que ver con la protección y amparo del derecho de asociación sindical.
Por otra parte, la Sala quiere decir que no se ajustan a la filosofía de esta figura - en el sector público- las prórrogas indefinidas o continuas que, sin soporte alguno, convierten esta clase de permisos en permanentes." (Negrillas y subrayado no son del original)
No obstante, la Corte Constitucional en Sentencia T-063/14, Magistrado Ponente: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO de fecha tres (3) de febrero de dos mil catorce 2014 en cuyos apartes señaló “.... Considera la Sala que solamente podrá designarse el reemplazo cuando el trabajador deba ausentarse un tiempo prudencial; es decir, cuando dadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar, se justifique la designación y posterior nombramiento de un servidor ante la ausencia de quien se encuentra en permiso. Ello sin desatender lo reglamentado en el Decreto 2813 de 2000 cuando se refiere a que el beneficio debe concederse por una “duración periódica”, norma que no tiene finalidad diferente a la de evitar el abuso en el ejercicio de las facilidades que deben ser otorgadas a los representantes sindicales como componente para el goce efectivo del derecho de asociación sindical ) (negrillas y subraya fuera del texto original)
Esta clase de permisos se insiste, tienen por objeto permitir al representante sindical la realización de gestiones relacionadas con la asociación que agencia, en lugares distintos a aquel donde se desarrolla normalmente la relación de trabajo, y muchas de las veces, en ciudades diferentes a donde tiene la sede el empleador, hecho que, en sí mismo, sólo posibilita a los representantes de estas organizaciones cumplir parcialmente sus obligaciones laborales. Sin embargo, es aquí donde juega un papel preponderante el uso racional y equitativo de estos permisos por parte de los representantes sindicales, pues no se puede abusar de este mecanismo, y hacer uso de él cuando no existe la necesidad para ello.”
Adicionalmente, en el concepto 162491 de 2016 de fecha 03/08/2016[10], el Departamento Administrativo de la Función Pública, tras enunciar algunas de las normas vigentes para tal época, respecto de los permisos sindicales señaló:
“Con fundamento en lo expuesto, y en criterio de esta Dirección Jurídica, damos respuesta a sus interrogantes en el orden que se formularon bajo las siguientes consideraciones:
1. En el procedimiento para otorgar permisos sindicales es importante señalar que las entidades estatales, deben establecer los parámetros bajo los cuales se concederán los permisos sindicales a los servidores públicos, que de conformidad con la normatividad vigente, puedan gozar de éstos, correspondiéndole a los nominadores o funcionarios delegados para el efecto, expedir el acto administrativo de reconocimiento de los permisos sindicales, previa solicitud de los sindicatos, teniendo en cuenta tanto la atención oportuna de las peticiones que en este sentido éstos eleven, como la prestación eficaz del servicio público. Así mismo, se considera que tanto en la solicitud como en el acto que se expida reconociendo dichos permisos se deberá precisar, entre otros aspectos, el número de horas que comprenda el correspondiente permiso sindical, el nombre de los beneficiarios y dependencias donde laboran, su finalidad, duración periódica, por cuanto no pueden ser permanentes, y su distribución, recordando que para la realización de las asambleas sindicales en horas laborales se requiere, igualmente, del acto administrativo que conceda el permiso respectivo y teniendo en cuenta que dichos permisos no exoneran a los servidores públicos de la prestación del servicio a que están obligados.
2. De otra parte, con respecto al reconocimiento de la remuneración cuando el servidor público solicita un permiso sindical el mismo deberá remunerarse en su totalidad, pero el trabajo suplementario se reconocerá si hay una efectiva prestación del servicio durante estas jornadas adicionales.
3- Los encargos en cargos de carrera deberán cumplir el procedimiento estableció en el Decreto 909 de y el Decreto 1083 de 2015, sin que dentro de los requisitos tenga injerencia la afiliación a una organización sindical.
4- Los beneficios que se generan como consecuencia de una negociación colectiva en las entidades públicas cobija a todos los empleados, aun a los no afiliados a la organización sindical.”
De lo anterior, se colige que además de existir normas y jurisprudencia que deben ser analizadas por cada entidad pública a fin de desarrollar su procedimiento para otorgar permisos sindicales, estableciendo parámetros ajustados a su propia realidad organizacional y operativa a fin de resolver dichas solicitudes, observando el cumplimiento de las obligaciones propias de la función o actividad de la entidad pública, se tiene que la decisión en cada caso particular y concreto debe estar contenida en un acto administrativo.
4.3. Decreto Ley 403 de 2020 - Responsabilidad fiscal.
A partir del Acto Legislativo 4 de 2019, surge una modificación normativa de los artículos 267, 268, 271, 272 y 274 constitucionales que han sido el fundamento para el ejercicio de la función pública de la vigilancia y control fiscal ejercida por la Contraloría de la República y por las contralorías territoriales, otorgándose precisas facultades extraordinarias por el término de seis meses al Presidente de la República para expedir decretos con fuerza de ley para el desarrollo para el desarrollo de dicho Acto Legislativo[11], que conllevan cambios en el trámite y ejecución de las facultades constitucionales asignadas a dichas contralorías.
Concordante con las disposiciones constitucionales, el Decreto Ley 403 de 2020, “Por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal”, señalo en el artículo primero su objeto normativo de la siguiente manera:
“ARTÍCULO 1. OBJETO. Por medio del presente Decreto Ley se desarrollan las disposiciones de los artículos 267, 268, 271, 272 y 274 de la Constitución Política, modificados por el Acto Legislativo 04 de 2019, para el fortalecimiento del control fiscal, en especial, las siguientes materias: i) principios, sistemas, procedimientos y funciones de vigilancia y control fiscal, incluidas aquellas relacionadas con el proceso de responsabilidad fiscal y su cobro coactivo, ii) el control concomitante y preventivo, iii) el seguimiento permanente al recurso público, iv) la aplicación del control de resultados, el control de gestión y el control financiero, v) el acceso a la información, vi) las facultades sancionatorias y de policía judicial, vii) las competencias entre la Contraloría General de la República y contralorías territoriales, viii) la función de certificación de la Auditoría General de la República, ix) la intervención de la Contraloría General de la República en las funciones de las contralorías territoriales, x) la prelación de la jurisdicción coactiva y de los créditos derivados del ejercicio de la vigilancia y control fiscal, y xi) el control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal.
PARÁGRAFO. Las disposiciones del presente Decreto Ley y las que sean dictadas por el Contralor General de la República, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 268 numeral 12 de la Constitución Política, primarán en materia de control fiscal sobre las que puedan dictar otros órganos de control fiscal.” (Subrayas fuera de texto)
El artículo 1 establece su objeto general del Decreto Ley 403 de 2020, este es el fortalecimiento del control fiscal, así mismo, a través del artículo 166 el Decreto Ley establece su vigencia normativa a partir de su publicación, modifica en lo pertinente las normas que le sean contrarias, señala algunas específicas, y deroga las normas que le sean contrarias, precisando algunas derogatorias especiales.
De lo explicado se colige que, el Decreto Ley 403 de 2020 regula los artículos constitucionales del control y la vigilancia fiscal modificados por el Acto Legislativo 04 de 2019 es una norma con fuerza ley, que modifica en lo pertinente la normatividad existente para el ejercicio del control y la vigilancia fiscal, por ende, el Decreto Ley es de obligado cumplimiento para los órganos de control fiscal.
El artículo 1 de la Ley 610 de 2000 respecto del proceso de responsabilidad fiscal señala:
“ARTÍCULO 1. DEFINICIÓN. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.” (Subraya fiera de texto)
Así mismo, dentro de las modificaciones introducidas por el Decreto Ley 403 de 2020 para el fortalecimiento de la vigilancia y el control fiscal, se observa la modificación de las definiciones de señaladas en los artículos 4, 5 y 6 de la Ley 610 de 2020.(SIC)
Respecto del objeto de la responsabilidad fiscal el artículo 4 de la Ley 610 modificado por el artículo 124 del Decreto ley 403 de 2020, actualmente dispone:
"ARTÍCULO 4. OBJETO DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de los mismos, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.
PARÁGRAFO. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad".
Respecto de los elementos que integran la responsabilidad fiscal, el artículo 5 de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 125 del Decreto Ley 403 de 2020, señala:
“ARTÍCULO 5. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos:
- Una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal o de quien participe, concurra, incida o contribuya directa o indirectamente en la producción del daño patrimonial al Estado.
- Un daño patrimonial al Estado.
- Un nexo causal entre los dos elementos anteriores”. (Subrayas y negrillas fuera de texto)
A su vez, el artículo 6 de la Ley 610 de 2000 previo a la modificación del Decreto 403 de 2020 señalaba:
“ARTICULO 6. DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.
Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.” (Subraya fiera(SIC) de texto)
Sobre el concepto de la gestión fiscal o con ocasión de ésta del artículo 1 de la Ley 610 de 2000 y en referencia de la responsabilidad fiscal por la contribución en la producción del daño establecida en el artículo 6 de la misma Ley 610 de 2000, se pronunció la Corte Constitucional, en sentencia C-840 de 2001, Magistrado Ponente Jaime Araujo Rentería, señalando que:
“El sentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado.
(...)
El actor aduce que las personas que "contribuyan" al deterioro del erario público no deben ser objeto de responsabilidad fiscal, sino sólo aquellas que manejen directamente esos bienes que son objeto de control. Y ocurre que esa apreciación se halla bastante cerca de lo que justamente la norma expresa sin rodeos.
En efecto, el talante descriptivo de la norma censurada no provoca duda alguna en cuanto al fin primordial de su contenido: definir el daño patrimonial al Estado. Aclarando que dicho daño puede ser ocasionado por los servidores públicos o los particulares que causen una lesión a los bienes o recursos públicos en forma directa, o contribuyendo a su realización. Se trata entonces de una simple definición del daño, que es complementada por la forma como éste puede producirse. Donde además, no se hace referencia alguna a las autoridades competentes para conocer y decidir sobre las responsabilidades que puedan dimanar de unas tales conductas.
(...)
Cosa distinta es que en cada caso, habida consideración de los bienes jurídicamente protegidos, de las competencias o capacidades de los servidores públicos y particulares, de la presencia de una gestión fiscal irregular, y de otras tantas variables, se ponga en escena la pregunta sobre el juez natural o autoridad competente para conocer de un asunto que comprometa el patrimonio público.
La definición del daño patrimonial al Estado no invalida ni distorsiona el bloque de competencias administrativas o judiciales que la Constitución y la ley han previsto taxativamente en desarrollo de los principios de legalidad y debido proceso. Por lo mismo, cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución. En los demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal.
Y la Sala reitera: la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley. Lo cual implica que si una persona que ejerce gestión fiscal respecto de unos bienes o rentas estatales, causa daño a ciertos haberes públicos que no se hallan a su cargo, el proceso a seguirle no será el de responsabilidad fiscal, pues como bien se sabe, para que este proceso pueda darse en cabeza de un servidor público o de un particular, necesaria es la existencia de un vínculo jurídico entre alguno de éstos y unos bienes o fondos específicamente definidos. Es decir, la gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados.
Por las razones expuestas la Corte declarará la exequibilidad de la inflexión verbal "contribuyan", contenida en el artículo 6 de la ley 617 de 2000.”
También la Corte Constitucional en Sentencia C- 832 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis, citando la sentencia C-840 de 2001, al reiterar la línea jurisprudencial de caracterización de la responsabilidad fiscal, ha sido enfática en mencionar que la calidad de gestor fiscal es presupuesto procesal para deducir la misma, en los siguientes términos:
“a) Necesariamente se deriva del ejercicio de una gestión fiscal. La responsabilidad fiscal de acuerdo con el numeral 5o del artículo 268 constitucional únicamente se puede predicar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre bienes o fondos del Estado puestos a su disposición. No sobra recordar en ese orden de ideas que la Corte declaró la exequibilidad de la expresión "con ocasión de ésta", contenida en el artículo 1o de la Ley 610 de 2000, norma que regula actualmente la materia, bajo el entendido de que los actos que materialicen la responsabilidad fiscal comporten una relación de conexidad próxima y necesaria con el desarrollo de la gestión fiscal.”
Igualmente, el Consejo de Estado, se ha pronunciado sobre los alcances de la gestión fiscal, así en la sentencia del 12 de noviembre de 2015, Radicación número: 05001-23-31-000-200401667-01, la Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera, C.P. María Claudia Rojas Lasso[12], señaló que no se pueden hacer juicios generalizados, “en el sentido de que siempre que un particular suscriba un contrato estatal -que per se debe involucrar la ejecución de recursos públicos de lo contrario no tendría esta condición-, por este sólo hecho, el particular desplegó gestión fiscal y por ende estaría incurso en este tipo de responsabilidad", es decir "se debe mirar cada caso en particular para determinar con fundamento en el tipo de contrato cuestionado, si el particular que manejó o administró bienes o recursos públicos, se desempeñó como gestor fiscal”. (Negrilla fuera texto).
De forma armónica, el artículo 126 del Decreto Ley 403 de 2020 al modificar el artículo 6 de la Ley 610 de 2000, lo hizo de la siguiente manera:
"ARTÍCULO 6. DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de los órganos de control fiscal. Dicho daño podrá ocasionarse como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción del mismo.” (Subrayas y negrillas fuera de texto)
De lo visto previamente, se encuentra que el artículo 6 de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 126 del Decreto Ley 403 de 2020, en el aparte subrayado mantiene la línea normativa bajo la cual se han pronunciado las Altas Cortes en los precedentes arriba citados, esto es que dicho aparte no presenta una reforma a la estructuración del daño como elemento que integra la responsabilidad fiscal.
5. Conclusiones.
Los permisos sindicales tienen una regulación que busca tanto permitir desarrollo de la actividad sindical como evitar el abuso en su ejercicio, correspondiéndole a cada entidad pública resolver las solicitudes que se le presenten atendiendo la normativa general y la realidad organizacional para garantizar el cumplimiento de su función pública, por lo que la decisión de cada caso particular y concreto debe ser motivada.
Ahora bien, frente al otorgamiento de un permiso sindical que rebase los límites legales por ejemplo porque se otorgue no temporal sino de forma permanente, puede desprenderse un hallazgo de tipo disciplinario que tendría que ser objeto de estudio por el órgano de control disciplinario competente, en tanto que para atribuirle una connotación fiscal deberán tenerse en cuenta las definiciones jurídicas de los artículos 1, 4, 5 y 6 de la Ley 610 de 2000, con las modificaciones que han sido introducidas por el Decreto 403 de 2020.
Es así que, únicamente en conocimiento de un caso particular y concreto, esto es dentro del ejercicio de una actuación o acción de control y vigilancia fiscal puede identificarse si la conducta generó real y no sólo potencial o hipotéticamente un daño patrimonial al Estado.
Siendo que las disposiciones normativas, señalan que habrá lugar a declarar la responsabilidad fiscal cuando concurran los siguientes tres elementos: i) una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal o de quien participe, concurra, incida o contribuya directa o indirectamente en la producción del daño patrimonial al Estado. ii) un daño patrimonial al Estado; y iii) Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.
De lo anterior se colige que, en cada caso particular y concreto, con sujeción a las fuente legales y reglamentarias se analicen las conductas, para determinar si existe la lesión al patrimonio público, si dicho daño fue ocasionado como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción del mismo.
Finalmente, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011, se dará traslado de su petición por competencia al Ministerio del Trabajo y al Departamento Administrativo de la Función Pública, para que atiendan su solicitud respecto de cuál es la normativa que regula los términos del permiso sindical en el sector público.
Cordialmente,
JULIÁN MAURICIO RUÍZ RODRÍGUEZ
Director Oficina Jurídica
1. Para la atención de peticiones y consultas, mediante Resolución Reglamentaria Ejecutiva REG-EJE No. 006 del 30 de marzo de 2020 de la CGR, se determinó dar cumplimiento al artículo 5o del Decreto Ley 491 de 28 de marzo de 2020, el cual dispone la ampliación de los términos señalados en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011 para atender peticiones que se encuentren en curso o que se radiquen durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria.
2. Art. 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.
3. Art. 43, numeral 4o del Decreto Ley 267 de 2000
4. Art. 43, numeral 5o del Decreto Ley 267 de 2000
5. Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000
6. Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000
7. Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000
8. Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.
9. https://www.mintrabajo.gov.co/documents/20147/60092336/08SE2019120300000020943+PERMISO+SINDICAL+PERMANENTE.pdf
10. https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma_pdf.php?i=76963
11. Parágrafo Transitorio del artículo 268 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 4 de 2019.
12. En la misma sentencia también se precisó: “Siendo ello así, no es compartido el argumento de la apelación según el cual, en virtud de los planteamientos sentados en la Sentencia C-529 del 11 de noviembre de 1993, mediante la cual la Corte Constitucional afirmó que para el control fiscal no se tiene en cuenta el régimen que asuma las entidades que manejen recursos estatales bien sean de naturaleza pública o privada, pues al estar involucrados recursos públicos – interpretó el apelante- lo que interesa es la vigilancia fiscal por parte del ente de control, afirmación que no es desconocida por la Sala. Lo anterior, por cuanto ésta no puede ser una afirmación absoluta, ya que la responsabilidad fiscal tiene como requisito sine qua non, el ejercicio de una conducta que causó un daño al patrimonio Estatal producto de la gestión fiscal, que como se ha advertido, para que le pueda ser imputada a un particular, debe tener bajo su órbita de desempeño, la administración o manejo sobre los recursos públicos que le hayan sido entregados, de lo contrario no procede.”(Negrilla fuera de texto)
