(octubre 2)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA
DEBER DE ASESORÍA Y RECOMENDACIÓN PROFESIONAL, SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA
Las sociedades comisionistas de bolsa que realicen operaciones repo sobre Certificados de Depósito de Mercancías listados en los sistemas de negociación administrados por la Bolsa Mercantil están sujetas a las disposiciones generales aplicables a la actividad de asesoría.
«… mediante la cual elevó una consulta en los siguientes términos:
'¿Las sociedades comisionistas de bolsa que actúan en la Bolsa Mercantil de Colombia (BMC), en el marco de operaciones del Mercado de Instrumentos Financieros (MIF) negociados en esta entidad, están obligadas a cumplir con el deber de asesoría y recomendación profesional frente a los clientes vendedores y/o enajenantes que celebren operaciones de Repos sobre Certificados de Depósito de Mercancías (CDM) y/o de Facturas Electrónicas (Factoring)?'.
Previo a dar respuesta a su solicitud, es importante indicar que con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Superintendencia profiere respuestas de carácter general y abstracto a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, pero no le es dable, en esta instancia, emitir pronunciamiento de ninguna índole sobre situaciones particulares y concretas o sobre actuaciones administrativas que se encuentren en curso, en tanto ello escapa del alcance de la disposición normativa antes citada.
De esta manera, las consideraciones que se formulan en el presente oficio atienden a la generalidad de la regulación aplicable al objeto de su consulta.
Aclarado lo anterior, esta Superintendencia procede a dar respuesta a su consulta en los siguientes términos:
1. Decreto 661 de 2018
Es relevante recordar que mediante el Decreto 661 de 2018 se adicionó el Libro 40 de la Parte 2 del Decreto 2555 de 2010, a través del cual se reglamentó lo relacionado con la actividad de asesoría en el mercado de valores.
Sea lo primero señalar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.40.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010, para el desarrollo de la actividad de asesoría las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia '(…) elaborarán el perfil del inversionista, establecerán el perfil del producto, realizarán el análisis de conveniencia del producto para el inversionista, suministrarán recomendaciones profesionales, entregarán información y efectuarán la distribución de los productos, de conformidad con las reglas establecidas en atención a la calidad de los inversionistas y a las características de los productos (…)'
De forma complementaria, la Parte III, Título II, Capítulo IV de la Circular Básica Jurídica (CBJ) de este organismo (Circular Externa No. 006 de 2025), al regular los criterios mínimos que deben observar las entidades vigiladas, establece la necesidad de que las mismas cuenten con políticas y procedimientos que le permitan determinar la calidad del cliente, así como para clasificar los productos ofrecidos entre simples y complejos.
En esa línea, y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.40.1.1.5 del Decreto 2555 de 2010, las entidades vigiladas tienen la obligación de realizar y actualizar el perfil del cliente, para lo cual deben tener en cuenta diversos aspectos, tales como su conocimiento, experiencia, tolerancia al riesgo, capacidad para asumir pérdidas, horizonte de tiempo, entre otros. El análisis de esta información les permite a las entidades vigiladas elaborar un perfil que se ajuste a las características y necesidades de sus clientes.
Por su parte, el artículo 2.40.2.1.2 dispone que los productos que se ofrecen a los clientes deben ser clasificados por las entidades vigiladas como simples o complejos, en atención a sus características propias.
Ahora bien, en cuanto al ámbito de aplicación, el numeral 1 del artículo 2.40.1.2.1. del citado decreto, establece que, las entidades vigiladas deben proceder de conformidad con lo dispuesto en ese libro 'para cumplir con el deber de asesoría exigido para el desarrollo de las actividades de intermediación previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 7.1.1.1.2 del presente Decreto'.
De esta manera, el numeral 1 del artículo 7.1.1.1.2. del Decreto 2555 de 2010 indica que, se entienden como operaciones de intermediación aquellas ejecutadas en desarrollo del contrato de comisión para la adquisición o enajenación de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores - RNVE[1].
Por lo anterior, considerando su especial interés en las operaciones repo sobre certificados de depósito de mercancías – CDM, corresponde recordar que el artículo 5.2.2.1.6. del mismo decreto especificó que se entienden inscritos en el RNVE, los CDM expedidos por un almacén general de depósito que cumplan con los requisitos allí listados y que 'los activos que se representen en los certificados deben ser productos agropecuarios, agroindustriales u otros commodities (…)', los cuales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2o de la Ley 964 de 2005 son reconocidos como valores.
Bajo ese entendido, se recuerda que, conforme con lo previsto en el artículo 71 de la referida Ley 964, a las bolsas de productos agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities, a los intermediarios que transen en ellas y a los sistemas de compensación y liquidación les aplica la ley, sin excepción alguna.
Así mismo, el Reglamento de Funcionamiento y Operación de la Bolsa Mercantil de Colombia, en el artículo 1.4.2.4.1. dispone, entre otros, que, la inscripción y cancelación de CDM en el registro de valores del Sistema de Inscripción en Bolsa - SIBOL[2] se producirá de manera automática en virtud de la inscripción o cancelación del valor en el RNVE.
En esa línea, con las definiciones incluidas en los numerales 3[3], 5[4] y 29[5] del artículo 3.8.1.1. del mencionado Reglamento, y los requisitos listados en el artículo 3.8.2.1.2. del mismo estatuto, se tiene que las operaciones repo sobre CDM que se negocian en los sistemas administrados por la Bolsa se encuentran cobijadas por el Libro 40 de la Parte 2 del Decreto 2555 de 2010, en la medida en que involucran valores inscritos en el RNVE.
2. Recomendación profesional
Sobre las inquietudes formuladas en cuanto a la recomendación profesional, destacamos que los artículos que componen el Libro 40 del Decreto 2555 de 2010 no pueden ser considerados de manera aislada, pues, la lectura de lo allí consignado, en armonía con el contenido de la Parte III, Título II, Capítulo IV de la CBJ, permite entender que la actividad de asesoría comprende una serie de etapas[6] que atienden a un orden lógico, y, que por sí solas no satisfacen lo requerido por la norma en mención.
Lo anterior, para aclarar que, en cualquier caso, deben agotarse una serie de etapas que permitirán perfilar al cliente y el producto y, con base en ello y otros insumos, se emitirá la recomendación profesional.
Así, considerando que las entidades vigiladas deben elaborar un manual de asesoría que contenga las políticas y procedimientos con base en los cuales se atenderán los requisitos exigidos por las disposiciones analizadas, incluido el suministro de la recomendación profesional, resulta pertinente aclarar que, el escenario en que se analice cada caso será diferente y, como tal, generará respuestas que no serían uniformes, dependiendo del perfil del cliente, del producto, de las variaciones que hayan podido tener lugar, el tipo de asesoría, el uso de herramientas tecnológicas, entre otros aspectos.
Lo anterior, toda vez que, la entidad vigilada debe asegurar el entendimiento del producto por parte del cliente, así como, procurar que éste responda debidamente a sus intereses y necesidades con el fin de alcanzar el mayor beneficio.
En ese contexto, se advierte que la responsabilidad de establecer los criterios mínimos para identificar las circunstancias que puedan afectar sustancialmente las negociaciones recae exclusivamente en las entidades vigiladas, las cuales deben diseñar e implementar políticas y procedimientos adecuados, en función de su conocimiento sobre los productos que ofrecen, las características del mercado y el perfil de sus clientes.
Esta responsabilidad surge al reconocer que las entidades vigiladas poseen la información y el conocimiento técnico necesario para evaluar las condiciones que podrían tener un impacto significativo en las inversiones o negociaciones. Así mismo, este enfoque garantiza que las decisiones se ajusten a las particularidades de cada caso, en lugar de basarse en criterios generales que podrían no ser aplicables en todos los contextos.
En consecuencia, se advierte que el diseño y aplicación de estos criterios es una obligación de las entidades vigiladas, en cumplimiento de lo dispuesto por la regulación y en atención a su rol como profesionales del mercado.
Por último, es importante resaltar que el referido decreto 2555 no otorga a la Superintendencia Financiera de Colombia la facultad de establecer orientaciones o criterios específicos sobre este particular.
…»
1. Ley 964 de 2005. Artículo 7, literal a) 'El Registro Nacional de Valores y Emisores, el cual tendrá por objeto inscribir las clases y tipos de valores, así como los emisores de los mismos y las emisiones que estos efectúen, y certificar lo relacionado con la inscripción de dichos emisores y clases y tipos de valores.'.
2. Reglamento de Funcionamiento y Operación de la BMC. Artículo 1.4.1.1. y 1.4.1.2.
3. 'Almacén General de Depósito o AGD: serán los Almacenes Generales de Depósito legalmente constituidos de conformidad con la normativa vigente, que emitan CDMs que se negocien a través de la Bolsa en desarrollo de las actividades relacionadas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (artículos 33, 34, 35, 176 y 177) y en el Capítulo Segundo del Título Segundo de la Parte Segunda de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera de Colombia (Circular Externa No. 029 de 2014), así como en las normas que las complementen, modifiquen o sustituyan. Los Almacenes Generales de Depósito son entidades que se encuentran sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia.
Los Almacenes Generales de Depósito se consideran emisores de valores en la medida en que emitan CDMs que se encuentren inscritos en el RNVE.'
4. 'Certificados de Depósito de Mercancías o CDM: son los Certificados de Depósitos de Mercancías emitidos por los AGD. Los CDMs inscritos en el RNVE y en el SIBOL tendrán adicionalmente a su condición de título valor, las prerrogativas y la condición de Valor a que se refiere el artículo 2 de la Ley 964 de 2005.
Los Certificados de Depósito de Mercancías, en los términos del artículo 757 del Código de Comercio, son títulos valores que bajo esa denominación emite un AGD, los cuales incorporan los derechos del depositante sobre las Mercancías depositadas. Los CDMs inscritos en el RNVE y en el SIBOL tienen las características y prerrogativas de los títulos valores, excepto la acción cambiaria de regreso. Tampoco procederá contra el tercero que los adquiera, acción reivindicatoria, medidas de restablecimiento de derecho y/o comiso e incautación, siempre que al momento de la adquisición se haya obrado de buena fe exenta de culpa”.
5. “Operaciones Repo: las operaciones de Reporto o Repo son aquellas en las que una parte (el 'Enajenante'), transfiere la propiedad a la otra (el 'Adquirente') sobre valores susceptibles de ser negociados por conducto de la Bolsa, a cambio del pago de una suma de dinero (el 'Monto Inicial') y en las que el Adquirente al mismo tiempo se compromete a transferir al Enajenante los Valores de la misma especie y características a cambio del pago de una suma de dinero ('Monto Final') en la misma fecha o en una fecha posterior previamente acordada'.
6. Circular Básica Jurídica, Parte III, Título II, Capítulo IV
'2.2. Políticas y procedimientos específicos
Además de los contenidos señalados en el subnumeral anterior, el manual de asesoría debe contener políticas y procedimientos específicos aplicables a las etapas de la actividad de asesoría en el mercado de valores, de acuerdo con las instrucciones incorporadas en el presente numeral. Estas políticas y procedimientos específicos deben ser elaborados y aprobados por el área o comité designado por la junta directiva en cumplimiento de las políticas generales establecidas para el efecto.
2.2.1. Calidad de los clientes (…) 2.2.2. Perfilamiento del cliente (…) 2.2.3. Clasificación de los productos (…) 2.2.4. Perfilamiento del producto (…) 2.2.5. Análisis de conveniencia (…) 2.2.6. Recomendación profesional (…)'
