CIRCULAR EXTERNA 100-000005 DE 2021

(abril 30)

Diario Oficial No. 51.661 de 30 de abril de 2021

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

Mediante el Memorando 100-010610 del 26 de noviembre de 2019, la Superintendencia de Sociedades definió la política general de supervisión para el ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control frente a las sociedades sometidas a su cargo. Esta política se orienta a facilitar la consecución de la misión y visión institucional⁽¹⁾, con el propósito de que el país cuente con sociedades competitivas, productivas y perdurables, que conlleven a contar con más empresa, más empleo.

Dicha política se encuentra soportada en tres pilares fundamentales: la pedagogía, el cumplimiento normativo y la actuación oportuna y temprana.

En primer lugar, el rol pedagógico se aplica a partir de un doble componente: i) la divulgación de las normas vigentes y, ii) la publicidad de las buenas prácticas empresariales relacionadas con los asuntos de su competencia, para facilitar su adopción voluntaria por parte de los supervisados.

En cuanto al cumplimiento de las normas, se hace referencia a la posibilidad de aplicar otras sanciones distintas a las pecuniarias, como medio para fortalecer el rol sancionatorio de la entidad, de modo que puedan servir como un verdadero incentivo para lograr el cumplimiento normativo. Por lo anterior, la entidad puede considerar la presentación de planes de mejoramiento y otras medidas adoptadas por los supervisados para subsanar irregularidades y fortalecer su proceso de cumplimiento normativo.

Finalmente, el tercer pilar implica una actuación temprana del supervisor que permita advertir de manera oportuna situaciones que puedan afectar a las sociedades a su cargo y que por diferentes circunstancias puedan representar un riesgo para el orden público económico. Para ello es necesario fortalecer las capacidades para actuar de forma temprana, principalmente mediante el aprovechamiento de nuevas fuentes de información y el mejor uso de las ya existentes.

De otro lado, resulta pertinente señalar que el Gobierno nacional, a través del Decreto 1736 de 22 de diciembre de 2020, modificó la estructura de la Superintendencia de Sociedades, con el propósito de fortalecer y desconcentrar varias de las funciones asignadas a las delegaturas y mejorar los tiempos de los procedimientos a su cargo.

Dentro de la nueva estructura de la Superintendencia allí definida, se creó la Delegatura de Intervención y Asuntos Financieros Especiales, la cual tiene dentro de sus funciones administrativas, la de i) Dirigir las competencias administrativas referentes a la intervención por captación ilegal de dineros del público, y ii) Dirigir el ejercicio de las funciones de supervisión, en sus modalidades de inspección, vigilancia y control asignadas a la Superintendencia, en relación con las sociedades comerciales que desarrollen actividades de factoring o venta de cartera al descuento, las sociedades comerciales y empresas unipersonales operadoras de libranzas o descuento directo, las sociedades comerciales, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras que desarrollen actividades de comercialización en red o mercadeo multinivel y las sociedades administradoras de planes de autofinanciamiento comercial.

De acuerdo con lo antes expuesto, el propósito de este documento es determinar el alcance de la política de supervisión, respecto de las sociedades que son de objeto de una supervisión especial por parte de la Delegatura de Intervención y Asuntos Financieros Especiales, con el fin de fortalecer los modelos operativos existentes a través de una evaluación integral a los mismos y de las distintas fuentes de información, que permitan lograr la efectividad de las funciones que le corresponden a esta Superintendencia.

De esta forma, los lineamientos que se fijan mediante esta Política de Supervisión especial, permitirán el cumplimiento de los objetivos misionales de la Entidad, establecidos en la Constitución Política de Colombia, la Ley 222 de 1995, el Decreto 1074 de 2015, el Decreto 1736 de 2020, y en particular en atención a las normas especiales relacionadas con la supervisión que le corresponde. En consecuencia, su desarrollo y aplicación se hará en concordancia con los parámetros específicos detallados en cada circular, resolución, guía o protocolo que se adopte

1. ACTIVIDADES DE SUPERVISIÓN

Por regla general, la supervisión que ejerce la Superintendencia de Sociedades sobre las sociedades del sector real de la economía es de naturaleza subjetiva, es decir sobre “(…) aspectos societarios o exclusivamente relacionados con la persona encargada de prestar el servicio (…)”, como lo ha dicho el Consejo de Estado⁽²⁾.

No obstante, de manera excepcional, el legislador asignó a la Superintendencia de Sociedades la función de ejercer una supervisión objetiva en asuntos específicos, como es el caso de las sociedades que realizan actividades de comercialización en red o mercadeo multinivel (artículo 7o de la Ley 1700 de 2013) y sobre las Sociedades Administradoras de Planes de Autofinanciamiento Comercial (SAPAC) (Decreto 1941 de 1986). Esto quiere decir, que además de las facultades en los aspectos societarios y contables, en estos dos eventos se le permite a la Superintendencia de Sociedades supervisar la actividad comercial que desarrollan este tipo de sociedades.

Por otro lado, para las sociedades comerciales y empresas unipersonales que sean operadoras de libranzas o descuento directo y los factores constituidos como sociedades comerciales cuya actividad incluya el factoring o la venta de cartera al descuento, la supervisión que ejerce la Superintendencia de Sociedades, continuará enfocada sobre los aspectos societarios y contables de tales sujetos.

Según esta distinción, la supervisión se ejercerá de acuerdo a cada una de las modalidades y teniendo en cuenta los siguientes aspectos generales:

1.1. Ampliación de fuentes de información. Con el propósito de complementar la información financiera de fin de ejercicio que remitan las sociedades vigiladas y las que son objeto de requerimiento anual, para los cuatro tipos de sujetos supervisados destinatarios de la presente circular, se determinará la necesidad de contar con información periódica especial, que permita conocer con mayor detalle y oportunidad su situación financiera.

Adicionalmente, se implementará el uso de alertas tempranas, las cuales se establecerán con base en la información financiera reportada, para que permitan identificar las sociedades que tengan un mayor interés de supervisión.

1.2. Enfoque en riesgos que puedan afectar a los usuarios de las actividades especiales. En el caso de las sociedades dedicadas a la comercialización en red o mercadeo multinivel y las Sociedades Administradoras de Planes de Autofinanciamiento Comercial (SAPAC), la supervisión además de los aspectos societarios, abarcará el cumplimiento de las normas referentes al ejercicio de la actividad con un enfoque basado en riesgos que puedan afectar a los usuarios.

Adicionalmente, vale la pena señalar que en la Circular Externa 100-000016 de 24 de diciembre de 2020, se modificó el Capítulo X de la Circular Básica Jurídica expedida por esta Superintendencia. En dicho documento, en particular al determinar su ámbito de aplicación, se definió que dentro de los obligados a implementar el numeral 5 del Capítulo X, relativo al el Sistema de Autocontrol y Gestión del Riesgo LA/FT/FPADM - SAGRILAFT, se encuentran las Sociedades Administradoras de Planes de Autofinanciamiento Comercial (SAPAC), las Sociedades Operadoras de Libranza vigiladas por la Superintendencia de Sociedades, las sociedades que lleven a cabo Actividades de Mercadeo Multinivel y las sociedades que realizan actividades de factoring, vigiladas por la Superintendencia de Sociedades.

1.3. Conocimiento del modelo de negocio por parte de los supervisores. La supervisión de este tipo de sociedades exige conocer tanto su modelo de negocio, como su estructura financiera para identificar y valorar los riesgos inherentes al mismo.

En efecto, cuando se conoce el modelo de negocio es posible identificar de mejor manera las situaciones que pueden afectar la condición financiera de la sociedad, ya sea por factores internos o externos. En este mismo sentido, se podrían identificar condiciones económicas o de mercado que tengan mayor incidencia frente a estos supervisados en el corto o mediano plazo, y que puedan afectar su condición económica y repercutir en el cumplimiento oportuno de sus obligaciones frente a terceros.

1.4. Opinión de revisores fiscales y fuentes externas. La supervisión que realiza la Superintendencia se apoyará en las funciones generales y especiales de los revisores fiscales en lo concerniente a los estados financieros e informes especiales que deban elaborar bien sea por virtud de la ley o por solicitud de autoridad, así como de conceptos técnicos, estudios y fuentes públicas de información, que contribuyan a la formación de un juicio razonado por parte del supervisor.

En este sentido, para esta Entidad es claro que los revisores fiscales tienen un conocimiento integral de la sociedad y el desarrollo de su objeto social, por lo que sus informes o dictámenes pueden contener observaciones que deben ser tenidas en cuenta por parte del supervisor para conocer la situación de las compañías.

Por su parte, esta Superintendencia podrá solicitar a las autoridades que regulen o supervisen aspectos relacionados con las actividades adelantadas por las sociedades supervisadas, los conceptos técnicos que considere necesarios y que le permitan tener seguridad de que se está dando cumplimiento a las disposiciones legales, como es el caso de las compañías multinivel o de mercadeo en red, en atención a lo establecido en el parágrafo del artículo 7o de la Ley 1700 de 2013.

1.5. Priorización de la supervisión. El interés de supervisión y las acciones aplicables tendrán en cuenta el tamaño de la sociedad y el número de usuarios que puedan resultar afectados, según el tipo de actividad y los riesgos detectados.

Para lograr una eficiente y efectiva supervisión de las sociedades a cargo, la Superintendencia podrá utilizar herramientas tecnológicas e instrumentos de inteligencia artificial usando la información de sus bases de datos y otras fuentes. Así mismo, se analizará la información reportada en cada caso, y de acuerdo al resultado de los indicadores calculados, se decidirá si es necesario requerir información adicional, adelantar tomas de información o visitar el domicilio de las sociedades.

Una vez se analice la totalidad de la información obtenida y de la que reposa en el expediente de la sociedad, se podrán tomar, entre otras, las siguientes decisiones, según sea el caso y de acuerdo con las facultades de la Entidad:

- Impartir órdenes para que la sociedad adopte las medidas necesarias que permitan corregir o subsanar las situaciones identificadas;

- En caso de evidenciar posibles incumplimientos normativos, se dará inicio a las actuaciones administrativas correspondientes en aras de mantener o preservar el orden público económico;

- Si se identifica que la sociedad presenta una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo, podrá ser sometida al Control de esta Superintendencia, máximo grado de supervisión, de conformidad con la facultad establecida en el artículo 85 de la Ley 222 de 1995;

- De igual modo, cuando se identifique que la sociedad se encuentra en cesación de pagos o incapacidad de pago inminente, se podrá solicitar el inicio de un proceso de reorganización empresarial, atendiendo lo establecido en la Ley 1116 de 2006 y demás normas concordantes. Así mismo, en caso de evidenciar que se cumplen los requisitos establecidos en la citada norma, se podrá solicitar el inicio de un proceso de liquidación judicial;

- Para el caso de las compañías multinivel, si se evidencia que no se está dando cumplimiento a los requisitos legales para adelantar la actividad, se podrá ordenar la suspensión preventiva e inmediata de las actividades multinivel, para que se subsanen las irregularidades identificadas.

1.6. Pedagogía, según la actividad. De acuerdo con la experiencia de esta Superintendencia, el incumplimiento de las normas legales sobre estas actividades especiales y las múltiples consultas y quejas que se presentan, obedece en parte al desconocimiento del marco regulatorio, del funcionamiento de los modelos de negocio que desarrollan y las facultades que tiene la Superintendencia sobre cada actividad; por ello, se hará énfasis en la pedagogía como base para lograr una cultura de cumplimiento normativo y de satisfacción de los usuarios y grupos de interés.

Para ello, se llevarán a cabo las siguientes actividades:

1. Expedición de guías o cartillas explicativas que estarán disponibles en la página web de la Superintendencia y que se compartirán con autoridades regionales como medida preventiva del ejercicio ilegal de las actividades;

2. Creación de un espacio dentro de la página web de la Superintendencia de Sociedades, en donde se compartirán videos o podcast didácticos y explicativos de las actividades objeto de supervisión especial;

3. Celebración de alianzas con otras entidades públicas para realizar campañas pedagógicas e intercambio de información;

4. Expedición de comunicados de prensa con alertas y advertencias sobre actividades que no cumplen con el estándar normativo para la actividad multinivel y los posibles casos de captación;

5. Capacitación dirigida a las sociedades; y

6. Creación de un micrositio dedicado a la pedagogía en aspectos tales como captación ilegal de dineros del público, libranzas, factoring, Sociedades de Autofinanciamiento Comercial y Multinivel.

1.7. Supervisión coordinada. Cuando existan dudas sobre operaciones que puedan constituir una actividad de captación ilegal de dineros del público, el estudio del modelo de negocio se hará de manera conjunta entre los Grupos de Supervisión de Asuntos Financieros Especiales y el Grupo de Investigaciones por Captación. De considerarlo necesario, se acudirá a los compromisos del Convenio Interadministrativo celebrado con la Superintendencia Financiera de Colombia, o se solicitará la colaboración de cualquier otra entidad de supervisión o autoridad competente.

En este sentido se advierte que esta Superintendencia está facultada para adoptar las medidas de intervención señaladas en el Decreto Ley 4334 de 2008, cuando se identifique que personas naturales o jurídicas están realizando actividades de captación ilegal de dineros del público sin la debida autorización estatal

La Superintendencia de sociedades, en cada caso particular, evaluará las circunstancias fácticas de tiempo, modo y lugar, que rodean las operaciones o los negocios, así como las personas involucradas en el ejercicio no autorizado de la actividad financiera. Bajo este entendido, esta Entidad en uso de sus facultades legales podrá adecuar, someter, ordenar o decretar las medidas de intervención sobre los negocios, operaciones y patrimonios de las personas naturales o jurídicas que desarrollan o participan directa o indirectamente en la actividad financiera sin la debida autorización del Estado.

Lo anterior será aplicable sin perjuicio de las sanciones penales que puedan imponerse por la autoridad correspondiente a quienes hayan participado en las actividades de captación ilegal de dineros del público.

2. ENFOQUE DE LA SUPERVISIÓN SEGÚN LA ACTIVIDAD Y EL TIPO DE SUPERVISIÓN

2.1. Sociedades Administradoras de Planes de Autofinanciamiento Comercial (SAPAC)

Las SAPAC tienen como objeto social exclusivo la administración de fondos conformados por el aporte periódico de sumas de dinero realizados por grupos de personas, que son destinados a la organización de planes para autofinanciar la adquisición de ciertos bienes o servicios autorizados por la Ley⁽³⁾.

Los suscriptores participan, mediante la celebración de un contrato de adhesión, de planes ofrecidos por las compañías y, de acuerdo con este contrato, deben pagar una cuota de ingreso y realizar unos aportes de ahorro mensual para participar en las asambleas de adjudicación. De resultar favorecidos durante los sorteos de adjudicación periódicos, su rol de ahorrador cambia para convertirse en deudor de la compañía de autofinanciamiento por el valor del bien o servicio adjudicado que no se encuentre cubierto por lo que se haya ahorrado hasta el momento de la adjudicación.

El modelo de negocio de autofinanciamiento conlleva un riesgo inherente, derivado del hecho que los incumplimientos o faltas de pago por parte de algunos suscriptores pueden ocasionar dificultades frente a la adquisición de los bienes y servicios y la necesidad de garantizar la solvencia de las tesorerías por parte de la SAPAC para cumplir con los compromisos financieros adquiridos. Por esta razón, en caso de tener resultados negativos en las tesorerías de cada uno de los grupos por falta de recaudo, la sociedad podría equilibrar las tesorerías mediante el traslado de suscriptores entre planes homogéneos, o podría también aportar recursos propios sin generar costo a los suscriptores. De no acudir a ninguno de estos mecanismos, podría también recurrir a la fusión o liquidación del grupo.

Con independencia de los riesgos usuales de esa actividad, mediante la Circular Externa 100-000014 de 20 de noviembre de 2020, la Superintendencia de Sociedades impartió algunas instrucciones prudenciales y facilidades adicionales para mitigar los efectos derivados de la crisis económica generada por el COVID-19. Estas medidas permitían a las SAPAC establecer soluciones estructurales o individuales con los suscriptores mediante la redefinición de las condiciones de cada plan, de conformidad con el sistema de autofinanciamiento, la realización de asambleas de adjudicación por medios virtuales, ampliación del plazo para el pago del valor ofertado y la posibilidad de aplicar parte del pago ofertado al pago de las siguientes cuotas adeudadas, entre otras, todas estas adicionales a las medidas que ya podían adoptar como por ejemplo la cesión del contrato. Las medidas establecidas en esta circular estuvieron vigentes hasta el 31 de marzo de 2021.

Sin perjuicio de dichas instrucciones transitorias, para el desarrollo de la supervisión permanente frente a estas sociedades, se adelantarán las siguientes acciones:

2.1.2. Fuentes de información: Se ajustarán los parámetros generales de información que se recibe de estas sociedades, incluyendo asuntos como los grupos de suscriptores, estado de la cartera, cuotas devueltas y cuotas por devolver, entre otros aspectos relativos e importantes sobre el funcionamiento de estas sociedades.

2.1.3. Priorización de la Supervisión: Del análisis a la información reportada, y de la existencia de otros factores como por ejemplo circunstancias objetivas que puedan afectar a los suscriptores de los planes de autofinanciamiento comercial, o el volumen de quejas presentadas por los usuarios, la Superintendencia de Sociedades podrá determinar un mayor interés de supervisión frente a una sociedad en particular, para lo cual podrá ordenar la práctica de visitas, impartir órdenes para que se adopten acciones correctivas o imponer sanciones pecuniarias o pedagógicas según las circunstancias.

2.1.4. Pedagogía: Teniendo en cuenta el contenido de las quejas que usualmente recibe la Superintendencia de parte de los suscriptores de las SAPAC, se preparará y publicará una guía o cartilla pedagógica en la que se explique el funcionamiento de los planes de autofinanciamiento comercial y, de ser necesario, se impartirán instrucciones adicionales específicas para que la información suministrada al suscriptor sea clara y consistente desde el momento de su vinculación y durante la ejecución del contrato.

2.2. Sociedades comerciales, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras que comercialicen sus productos o servicios en red o a través del mercadeo multinivel

La regulación de la actividad de multinivel o mercadeo en red, entendida como la organización de mercadeo, promoción o ventas, en la que confluyan los elementos previstos en la ley⁽⁴⁾, tiene como objetivos fundamentales preservar la: transparencia, la buena fe, la defensa de los derechos de las personas que participen en la venta y distribución de los bienes o servicios y de los consumidores que los adquieran, la protección del ahorro del público y, en general, la defensa del interés público⁽⁵⁾.

El legislador asignó a la Superintendencia de Sociedades la vigilancia sobre esta actividad con el fin de prevenir y, si es del caso sancionar, el ejercicio irregular o indebido de la misma, para lo cual puede emitir órdenes de suspensión preventiva, cuando cuente con evidencia que permita suponer razonablemente que en casos concretos se están desarrollando actividades expresamente prohibidas o frente a los cuales no se está cumpliendo en su totalidad lo dispuesto en la ley.

Así mismo, el ejercicio de sus funciones legales supone la posibilidad que tiene la Superintendencia de Sociedades de determinar si una actividad o conjunto de actividades comerciales específicas pueden considerarse actividades de mercadeo multinivel y la verdadera naturaleza de los bienes o servicios que se promocionen mediante este sistema de comercialización.

Debido a que la comercialización de bienes o servicios a través del sistema multinivel ha generado múltiples consultas en temas relacionados con la naturaleza de este tipo de comercialización, y a las compensaciones que se prometen a los vendedores vinculados a la red comercial, entre muchos otros aspectos, la Superintendencia deberá verificar que la actividad específica de estas sociedades en casos concretos se realice cumpliendo la totalidad de los requisitos previstos en la ley, de modo que no se comercialicen por este medio bienes o servicios prohibidos expresamente por el artículo 11 de la Ley 1700 de 2013 o aquellos en los que no se pueda determinar su existencia o verdadera naturaleza. Adicionalmente, verificará que se cumpla con el pago de las comisiones a los vendedores independientes y que la información que se publique o se presente al público en general, sea correcta y corresponda al modelo de negocio desarrollado.

De acuerdo con lo anterior, para la adecuada supervisión de las sociedades que ejercen la actividad multinivel, se adelantarán las siguientes acciones:

2.2.1. Fuentes de información: Se podrá solicitar información periódica respecto del modelo de negocio vigente, para que se precise el tipo de bienes o servicios sobre los cuales recae la actividad multinivel, el número de vendedores activos e inactivos, cumplimiento en el pago de las comisiones o bonificaciones, ingresos por venta de bienes o servicios, origen de recursos⁽⁶⁾, entre otros. Adicionalmente, se podrá requerir información financiera de periodos intermedios con el fin de tener información oportuna sobre la situación de estas compañías sin tener que esperar a la de corte anual.

2.2.2. Priorización de la Supervisión: Del análisis a la información reportada y de la que repose en el expediente de la sociedad, y según el riesgo material que se vislumbre para la red de vendedores y los usuarios de los productos o servicios, la Superintendencia podrá determinar la existencia de un mayor interés de supervisión en casos específicos, para lo cual podrá hacer uso de facultades de supervisión como la práctica de visitas, impartir órdenes para que se adopten acciones correctivas o imponer sanciones pecuniarias o pedagógicas según las circunstancias.

2.2.3. Pedagogía: Con el propósito de prevenir el ejercicio irregular o indebido de la actividad, se publicará una guía o cartilla dirigida a los vendedores vinculados a la actividad multinivel o a las personas interesadas en participar en esta actividad, y se implementarán campañas preventivas a la comunidad para advertir sobre otros tipos de negocio que no corresponden a dicha actividad o ciertas conductas que están prohibidas dentro del esquema de mercadeo multinivel.

De la misma forma, y con el propósito de que esta información sea conocida por los usuarios y el público en general, se mantendrá publicada en la página de la Superintendencia de Sociedades la lista de sociedades multinivel que han reportado el inicio de sus actividades.

2.2.4. Otros factores a tener en cuenta en la supervisión de esta actividad: Al decidir las acciones de supervisión que adelantará la Entidad, se deberá verificar la naturaleza de las actividades desarrolladas y de los bienes o servicios ofertados. Por ello, además de las prescripciones legales, al verificar el tipo de bienes se entenderá que “(…) prima la realidad económica sobre la forma jurídica al determinar si cualquier instrumento, contrato, bien o servicio que se ofrezca, es o no un valor de naturaleza negociable.(…)”⁽⁷⁾. Igualmente, se estudiará razonadamente el concepto de alimentos altamente perecederos u otros que deban ser sometidos a cuidados especiales para su conservación por razones de salubridad pública, o los que requieran para su uso, aplicación, o consumo, prescripción por parte de un profesional de la salud, para lo cual se solicitará a las autoridades correspondientes los conceptos técnicos que resulten necesarios.

2.2.5. Suspensión preventiva de la actividad: El ejercicio de la facultad legal de ordenar la suspensión preventiva de la actividad deberá tener en cuenta, además de las condiciones legales y reglamentarias que correspondan, el riesgo que su adopción tendría frente a todos los grupos de interés afectados por la sociedad (socios, trabajadores, vendedores independientes y los consumidores).

La Superintendencia publicará en su página web, la lista de los sujetos sobre los cuales ha aplicado la suspensión preventiva de la actividad, lista que será actualizada de forma periódica cuando sea necesario.

2.3. Sociedades comerciales y empresas unipersonales que sean operadoras de libranzas o descuento directo

La supervisión que ejerce la Superintendencia sobre este tipo de sociedades es de carácter subjetivo, por lo que asuntos como la relación de consumo que existe entre el cliente deudor y la sociedad operadora de libranza exceden su margen de competencias y corresponden a la Superintendencia de Industria y Comercio.

No obstante, debido a que estas sociedades tienen un deber legal de información frente a su actividad, su cumplimiento si es un asunto cuya vigilancia corresponde a esta Entidad. Por lo tanto, dentro de la información trimestral que deben reportar a la Superintendencia de Sociedades las vendedoras o administradoras de créditos libranza se encuentran datos sobre la publicación mensual de indicadores de cartera y solvencia del vendedor en su página de internet, así como las tasas de interés de los créditos de libranzas otorgados. En caso de presentarse una situación crítica de orden jurídico, contable o administrativo, la Superintendencia de Sociedades podrá hacer uso de la facultad de sometimiento a control prevista en el artículo 85 de la Ley 222 de 1995 y promover la presentación de planes y programas encaminados a mejorar las circunstancias que dieron origen a su declaratoria.

Por otra parte, dentro de los requisitos para la anotación en el Registro Único Nacional de Entidades Operadoras de Libranzas (Runeol), se exige la presentación de algunos datos sobre la conformación del Departamento de Riesgo Financiero constituido al interior de la compañía⁽⁸⁾, requisito que para el caso de las sociedades supervisadas por la Superintendencia de Sociedades solo aplica cuando estén sometidas al grado de vigilancia⁽⁹⁾. Por lo tanto, en estos casos, la Superintendencia de Sociedades verificará la existencia y composición del Departamento de Riesgos, con el fin de ejercer la facultad prevista en el numeral 11 del artículo 2.2.2.49.2.10 del Decreto 1074 de 2015 de ordenar la cancelación del código único de reconocimiento de operadores de libranza o descuento directo.

Adicionalmente, se verificará la gestión del revisor fiscal en cuanto al seguimiento que le corresponde sobre la existencia y funcionamiento del Departamento de Riesgos Financieros y a los mecanismos de gestión de los riesgos y de su administración⁽¹⁰⁾.

Por otro lado, respecto a las sociedades operadoras de libranza que originen y vendan la cartera, se verificará la adecuada gestión de los riesgos de la operación de la venta de cartera y atención a compradores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.2.54.7 del Decreto 1074 de 2015. En este sentido, se deberá exigir el envío de los documentos que den cuenta de los controles sobre sus operaciones así: i) los informes de las cuatro auditorías anuales, ii) el acceso de los compradores de la cartera a los reportes de nómina y del estado de cuenta del crédito libranza, iii) la existencia de los mecanismos tecnológicos que le permitan controlar y contabilizar oportuna y adecuadamente los recaudos y pago, iv) la existencia del sistema de administración de riesgos para evitar el lavado de activos y la financiación de actividades terroristas, cuya verificación corresponde a la Delegatura de Asuntos Económicos y Societarios y, v) la existencia de la Oficina de Atención al Comprador.

Teniendo en cuenta que el principal insumo de supervisión en esta actividad es la información financiera, se desarrollarán las siguientes acciones:

2.3.1. Fuentes de información: Se realizarán cambios en el reporte trimestral que actualmente deben remitir algunas sociedades operadoras de libranzas, con el fin de requerir información sobre algunas cuentas específicas del balance y solicitar que la información periódica se remita por todas las sociedades operadoras de libranzas vigiladas, independientemente de que otorguen créditos o vendan o administren cartera. Respecto de las sociedades inspeccionadas, se determinará cuáles de ellas serán las obligadas al reporte periódico. En la información a reportar se requerirá a todas las sociedades obligadas al envío de información financiera una certificación sobre el origen de los recursos⁽¹¹⁾.

2.3.2. Priorización de la Supervisión: Para las sociedades vigiladas, el análisis a la información reportada y el riesgo financiero que se identifique harán parte de los criterios que serán tenidos en cuenta para determinar la existencia de un mayor interés de supervisión, así como del estado de las obligaciones que presente frente a terceros. Lo anterior justificará el ejercicio de las diferentes facultades de supervisión con que cuenta la entidad.

2.3.3. Pedagogía: Teniendo en cuenta que las operaciones de libranzas surgen de una relación de crédito con empleados y que la actividad ha sido objeto de modificaciones normativas recientes, se publicará una guía o cartilla de libranzas con los aspectos básicos que deben ser tenidos en cuenta por los supervisados, los usuarios y el público en general.

2.4. Factores constituidos como sociedades comerciales cuya actividad incluya el factoring o descuento de cartera

A partir de la expedición del Decreto 1008 de 2020, que modificó el Decreto 1074 de 2015, se ampliaron los supuestos de vigilancia sobre este tipo de compañías y pueden quedar sujetas a la vigilancia de la Superintendencia las sociedades que contemplen dentro de su objeto social dicha actividad y la realicen de manera profesional y habitual según los criterios allí determinados⁽¹²⁾.

Adicionalmente las sociedades que realizan la actividad de factoring y que se encuentren sometidas a la vigilancia de esta Superintendencia, deben estar inscritas en el Registro Único Nacional de Factores (RUNF) que lleva esta Entidad, para lo cual deben remitir los estados financieros de fin de ejercicio y la información adicional que se requiera. Esta misma obligación aplica para las sociedades comerciales que realicen la actividad de factoring a través de contratos o entidades sin personificación jurídica⁽¹³⁾.

Además, los factores sujetos a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades deben adoptar un Código de Buen Gobierno Empresarial⁽¹⁴⁾ y están sujetos a los límites establecidos en el numeral 2 del artículo 1o del Decreto 1981 de 1988 (incorporado al Decreto 1068 de 2015)⁽¹⁵⁾.

De otra parte, la ley y el reglamento impusieron a los factores un límite de solvencia cuando realicen contratos de mandato específicos con terceras personas, para la adquisición de facturas, hasta por un monto equivalente al 10% del patrimonio que tenga registrado la compañía⁽¹⁶⁾.

En consecuencia, de acuerdo con el cambio de criterios para adquirir el estado de vigilancia, la Superintendencia impartirá instrucciones para que las sociedades de factoring que cumplen con los presupuestos indicados en la norma así lo comuniquen a esta Superintendencia y deban por lo tanto allegar la siguiente información: i) estados financieros de fin de ejercicio, ii) valor de operaciones realizadas durante el año calendario inmediatamente anterior, iii) confirmación de si han celebrado contratos de mandato, iv) la adopción del Código de Buen Gobierno Empresarial con el detalle mínimo de la norma, v) el límite de operaciones del artículo 1o del Decreto 1981 de 1988 y, vi) el límite de solvencia de operaciones en contratos de mandato específicos, entre otros documentos que se puedan llegar a solicitar.

2.3.1. Fuentes de información: Para estas sociedades existe la obligación de remitir a la Superintendencia los estados financieros de fin de ejercicio y la información adicional que se le indique en los términos y condiciones que se establezcan para tal fin, por lo que se evaluará la pertinencia de hacer ajustes a los requerimientos actuales o a la posibilidad de requerir información financiera de periodos intermedios, con el fin de tener información oportuna sobre la situación de estas compañías.

2.3.2. Priorización de la Supervisión: Para las sociedades vigiladas, del análisis a la información reportada y según el riesgo financiero que se identifique, así como del estado de las obligaciones frente a terceros, la Superintendencia podrá determinar la existencia de un mayor interés de supervisión, lo cual determinará las acciones que deba adoptar en cada caso.

2.3.3. Pedagogía: Se elaborarán avisos y videos informativos sobre los nuevos criterios de vigilancia y de quienes deben estar inscritos en el RUNF. Así mismo, cuando se advierta que están adelantando la actividad de manera irregular, se podrán realizar advertencias generales sobre el detalle de lo que se haya identificado y deba ser tenido en cuenta por los supervisados, los usuarios y el público en general.

3. INVESTIGACIONES POR CAPTACIÓN ILEGAL DE DINEROS DEL PÚBLICO

A estos efectos resulta necesario advertir que la intervención estatal se adelanta en dos fases: una administrativa de investigación y otra judicial de intervención. En la primera fase, se realizan investigaciones a fin de determinar la existencia de hechos objetivos o notorios de captación ilegal y la vinculación directa o indirecta de personas u operaciones con la misma, mientras que en la segunda fase, con la información recabada en la primera, la Dirección de Intervención Judicial (DIJ), tras decidir la procedencia de adoptar alguna de las medidas de intervención establecidas en el Decreto Ley 4334 de 2008, adelanta los actos procesales que persiguen devolver a los afectados de la actividad ilícita, lo más pronto posible, los recursos entregados a los captadores.

Teniendo en cuenta la relevancia de la fase administrativa de investigación y el hecho de que la solidez de su gestión es indispensable para cumplir con los fines de la intervención estatal, es importante precisar y ajustar el “Procedimiento Investigaciones por Captación Ilegal de Dineros del Público” que hace parte del Sistema de Gestión Integrado, con el fin de que todas las noticias de captación o aquellas que solicitan la vinculación de personas a procesos judiciales de intervención en curso, se aborden atendiendo parámetros y actuaciones previamente definidos que permitan gestionar de la mejor manera y a la luz de la normatividad vigente la información recibida por la Superintendencia de Sociedades.

Para ello, entre otros aspectos, en el procedimiento mencionado se deberán abordar los siguientes aspectos: i) la forma de usar los recursos o fuentes de información interna y externa que incluye los convenios de cooperación interinstitucional con otras entidades del Estado, ii) el plan de trabajo que contemple objetivos, tiempos, estrategias y preguntas por resolver, iii) el protocolo de visitas y el acompañamiento de funcionarios de la Dirección de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de la Superintendencia de Sociedades mediante el uso del laboratorio forense para extracción de evidencia digital e indexación y procesamiento de información. Igualmente se implementarán modelos de comunicaciones e informes que permitan optimizar el recurso humano, la eficiencia y eficacia en el procedimiento de investigación.

Finalmente, para la Superintendencia de Sociedades es importante que los destinatarios de esta Circular Externa comprendan la política supervisión, la cual está dirigida a la preservación del orden público económico, contar con empresas competitivas, productivas y perdurables y más empresa, más empleo, como aspectos fundamentales para impulsar el desarrollo económico del país.

Publíquese y cúmplase.

El Superintendente de Sociedades,

Juan Pablo Liévano Vegalara.

NOTAS AL FINAL:

1. Nuestra misión es “contribuir al crecimiento económico y social mediante la supervisión, protección y fortalecimiento de las sociedades para generar legalidad y equidad. Por otro lado, y conforme a nuestra misión, “seremos la entidad referente en términos de generación de valor a las sociedades mediante prácticas, instrumentos y tecnologías innovadoras y formativas: Más empresa, más empleo”. https:// www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/SitePages/EstructuraOrganicaTalentoHumano.aspx

2. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, (25 de septiembre de 2001), Sentencia C-746. M. P. Alberto Arango Mantilla

3. Circular Básica Jurídica, Capítulo IX, 2.A.II.

4. Artículo 2o, Ley 1700 de 2013: 1. La búsqueda o la incorporación de personas naturales, para que estas a su vez incorporen a otras personas naturales, con el fin último de vender determinados bienes o servicios. 2. El pago, o la obtención de compensaciones u otros beneficios de cualquier índole, por la venta d bienes y servicios a través de las personas incorporadas, y/o las ganancias a través de descuentos sobre el precio de venta. 3. La coordinación, dentro de una misma red comercial, de las personas incorporadas para la respectiva actividad multinivel.

5. Artículo 1o, Ley 1700 de 2013.

6. Circular Básica Jurídica, Capítulo IX, 1, H, c.

7. Artículo 11, numeral 2, Ley 1700 de 2013.

8. Artículo 3o, Ley 1902 de 22 de junio de 2018.

9. Artículo 2.2.2.49.2.3 del Decreto 1074 de 2015.

10. Artículo 2.2.2.54.8. del Decreto 1074 de 2015.

11. Circular Básica Jurídica, Capítulo IX, 3, I, e.

12. Artículo 2.2.2.1.1.5, del Decreto 1074 de 2015: “(…operaciones de factoring por un valor igual o superior a quince mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (15.000 SMLMV) en el año calendario inmediatamente anterior, conforme al salario mínimo del año siguiente o, si dichas actividades se han realizado con más de 50 personas naturales o jurídicas…)”, “(6… que hayan realizado en el año calendario inmediatamente anterior contratos de mandato específico con terceras personas para la adquisición de facturas, o que tengan contratos de mandato del año calendario inmediatamente anterior)”.

13. Artículo 2.2.2.2.9 del Decreto 1074 de 2015.

14. Artículo 2.2.2.2.11 del Decreto 1074 de 2015.

15. Artículo 2.18.2.1. “(…) 2. Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un periodo de tres (3) meses consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes…)”.

16. Artículo 89 de la Ley 1676 de 2013, y artículo 2.2.2.2.3 del Decreto 1074 de 2015.