CIRCULAR EXTERNA 100-000012 DE 2021

(agosto 9)

Diario Oficial No. 51.762 de 10 de agosto de 2021

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

Señores

Administradores, Oficiales de Cumplimiento y Revisores fiscales de Sociedades Comerciales, Empresas Unipersonales y Sucursales de Sociedad Extranjera

Referencia: Política de Supervisión de los Programas Transparencia y Ética Empresarial (PTEE)

Apreciados señores,

Para esta Superintendencia, uno de los objetivos estratégicos es contar con “más empresa, más empleo”, a través de una cultura de cumplimiento y un adecuado gobierno corporativo de las entidades sujetas a supervisión, que permita tener más empresas competitivas, productivas y perdurables en beneficio del país y de sus ciudadanos.

Una de las principales amenazas que tienen las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedad extranjera en su propósito de ser competitivas, productivas y perdurables es la comisión de conductas de Soborno Transnacional y de Corrupción por parte de Empleados, Contratistas, Administradores o Asociados. De ahí que, para la Superintendencia de Sociedades sea de suma importancia la adopción de Programas de Transparencia y Ética Empresarial (en adelante, “PTEE”), de mecanismos internos de anticorrupción, de mecanismos y normas internas de auditoría y la promoción de la transparencia y de mecanismos de prevención de conductas de Soborno Transnacional y otras prácticas corruptas, fenómenos delictivos que son de interés público y que pueden afectar la confianza, el buen nombre, la competitividad, la productividad y la perdurabilidad de las empresas.

El propósito fundamental de esta Política de Supervisión de los PTEE es, conforme a un enfoque basado en riesgos, instruir, guiar y retroalimentar a las sociedades comerciales, empresas unipersonales o sucursales de sociedad extranjera supervisadas por la Superintendencia de Sociedades, conforme a los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995, para que mantengan una cultura de cumplimiento de autogestión y control de sus propios Riesgos de Corrupción y Soborno Transnacional, fundada en unas políticas de cumplimiento efectivas, conforme a sus propios factores de riesgos identificados. Lo anterior, pretende impulsar a las Entidades Supervisadas a desarrollar su objeto social y a la par mantener un adecuado autocontrol y gestión de sus riesgos bajo la premisa de “a mayor riesgo, mayor control”.

Por otro lado, el artículo 23 de la Ley 1778 de 2016, le confiere a la Superintendencia de Sociedades la facultad de promover y determinar las personas jurídicas sujetas a su vigilancia, que deben implementar un PTEE, así:

“Artículo 23. Programas de Ética Empresarial. La Superintendencia de Sociedades promoverá en las personas jurídicas sujetas a su vigilancia la adopción de programas de transparencia y ética empresarial, de mecanismos internos anticorrupción, de mecanismos y normas internas de auditoría, promoción de la transparencia y de mecanismos de prevención de las conductas señaladas en el artículo 2 de la presente ley.

La Superintendencia determinará las personas jurídicas sujetas a este régimen, teniendo en cuenta criterios tales como el monto de sus activos, sus ingresos, el número de empleados y objeto social”.

De manera complementaria, el numeral 28 del artículo 7o del Decreto número 1736 de 2020, le otorga a la Superintendencia de Sociedades la función de: “(…) Instruir, en la forma que lo determine, a entidades sujetas a su supervisión sobre las medidas que deben adoptar para promover la transparencia y ética empresarial en sus prácticas de negocios para contar con mecanismos internos de prevención de actos de corrupción, (…)”.

Teniendo en cuenta lo anterior, esta Circular Externa presenta la forma mediante la cual la Superintendencia de Sociedades desarrollará las funciones de supervisión respecto de las entidades supervisadas que deben adoptar un PTEE de manera obligatoria (en adelante, las “Entidades Obligadas”), conforme a lo establecido en las Circulares Externas número 100-000003 del 26 de julio de 2016, y número 100-000011 del 9 de agosto de 2021, conforme se encuentren vigentes (en adelante, la “Circular PTEE”), así como aquellos actos administrativos que fijen los plazos para su implementación o presentación de informes.

Así pues, esta Política de Supervisión de los PTEE se basa en los tres pilares fundamentales de la Política de Supervisión General de esta Superintendencia, a saber:

(i) la pedagogía; (ii) el cumplimiento normativo, y (iii) la actuación oportuna y temprana.

Para un mejor entendimiento de los términos que se usan en la presente Política de Supervisión de PTEE, se recomienda realizar una revisión a las definiciones establecidas en la Circular PTEE, los cuales se usarán en la presente Circular Externa para mayor facilidad y entendimiento.

1. Pedagogía

En desarrollo de la función pedagógica, informamos que la Superintendencia de Sociedades enfocará sus esfuerzos en promocionar, informar, difundir, educar, guiar y retroalimentar a las Entidades Obligadas, a sus administradores, Oficiales de Cumplimiento, Revisores Fiscales y, en general, a los empresarios del sector real, acerca de los Riesgos de Soborno Transnacional y Riesgos de Corrupción (en adelante, “Riesgo C/ST”), de los PTEE y sobre las características, periodicidad y controles en relación con la información que deben reportar ante esta Superintendencia.

Para ello, se hará énfasis especial en la pedagogía como base fundamental para lograr una cultura de cumplimiento normativo. De hecho, como lo demuestra la experiencia de esta Superintendencia, muchas veces las normas societarias y contables, y otras aplicables de obligatorio cumplimiento, no son aplicadas porque se desconocen o no se tiene suficiente entendimiento de las mismas. Para tal fin, se llevarán a cabo las siguientes actividades:

a) Creación de espacios de capacitación sobre los conceptos, metodología, etapas, elementos y la adecuada implementación de los PTEE, de acuerdo con los lineamientos previstos en la Circular PTEE.

b) Creación de un espacio dentro de la página web de la Superintendencia de Sociedades, donde se compartirán, de forma permanente, contenidos de interés, tales como, videos, folletos, guías prácticas, talleres, conceptos, cronogramas de eventos de promoción, formación y educación, y demás documentos de interés, destinados a divulgar e incentivar el cumplimiento de las normas en materia de autocontrol y gestión del Riesgo C/ST.

c) Creación de alianzas con otras entidades públicas y actores privados para la promoción y difusión de las normas en materia de autocontrol y gestión del Riesgo C/ST.

d) Creación de foros para la capacitación sobre las instrucciones impartidas por esta Superintendencia en la Circular PTEE, el diligenciamiento del Informe 52 – Transparencia y Ética Empresarial, y sobre las tipologías y señales de alerta de Riesgo C/ST.

e) Creación de un curso virtual en materia de implementación y ejecución de PTEE.

2. Cumplimiento normativo

De forma complementaria con la función pedagógica, esta Superintendencia se enfocará en lograr que las Entidades Obligadas, incluyendo a sus administradores, Oficiales de Cumplimiento, Asociados y revisores fiscales, cumplan con las órdenes y normas asociadas a la prevención, autocontrol y gestión de los Riesgos C/ST, que les corresponda conforme a lo establecido en la Circular PTEE.

Así, el cumplimiento normativo va dirigido, en términos generales, a que las Entidades Obligadas del sector real implementen y adopten un PTEE, de acuerdo con la Circular PTEE.

De esta forma, las Entidades Obligadas a implementar, adoptar, aplicar y ejecutar un PTEE deben realizar, entre otras, las siguientes acciones:

i) Establecer un claro y decidido compromiso de los administradores, Empleados y Asociados para gestionar, prevenir y mitigar el Riesgo C/ST;

ii) Evaluar los Riesgos C/ST;

iii) Contar por escrito con un PTEE;

iv) Designar como Oficial de Cumplimiento, a un individuo con la idoneidad, experiencia y liderazgo requeridos para gestionar los riesgos en mención;

v) Establecer procedimientos adecuados y suficientes de Debida Diligencia;

vi) Estar en la capacidad de supervisar y evaluar de manera periódica, la efectividad de sus procedimientos para prevenir el Riesgo C/ST, así como actualizar sus Políticas de Cumplimiento y PTEE, cuando ello sea necesario o en los términos establecidos en la Circular PTEE;

vii) Realizar de manera efectiva la divulgación de las Políticas de Cumplimiento y del PTEE; y

viii) Contar con canales de comunicación que garanticen la confidencialidad, e incentiven la realización de denuncias y, asimismo, la no generación de represalias hacia los empleados o terceros que las realicen.

Para tal fin, la Superintendencia de Sociedades realizará las siguientes actividades de verificación, corrección y sanción, encaminadas a incentivar un cumplimiento normativo efectivo en materia de autocontrol y gestión del Riesgo C/ST:

2.1 Actividades de verificación del cumplimiento normativo

La Superintendencia de Sociedades realizará actividades de verificación de los PTEE, a través de la supervisión in situ o extra situ⁽¹⁾, con el fin de recaudar información y documentación relevante, o adelantar otras actuaciones que resulten necesarias, tales como, precisar, aclarar o complementar la información relacionada con la Entidad Obligada.

En desarrollo de la supervisión In Situ, esta Superintendencia podrá adelantar diligencias de toma de información de manera virtual cuando por las necesidades del servicio se requiera, con el fin de verificar, a través de medios tecnológicos, el cumplimento de la implementación de un PTEE que le permita a la Entidad Obligada mitigar, autocontrolar y gestionar sus propios Riesgos C/ST.

2.1.1 Actividades de verificación del cumplimiento normativo relativas al PTEE

A efectos de adelantar la supervisión respecto del PTEE, la Superintendencia de Sociedades podrá incluir en su verificación lo siguiente, conforme a lo establecido en la Circular PTEE:

a) Que la Entidad Obligada cuente con una Matriz de Riesgo, que identifique y evalúe en detalle los Riesgos C/ST, dependiendo de los factores de riesgo propios como, por ejemplo, el sector económico, los terceros, los Contratistas, intermediarios, asesores, consultores y tipo de Contrato Estatal, entre otros, según fuere aplicable.

b) Que el PTEE haya sido aprobado por la Junta Directiva o máximo órgano social, en el evento en que no exista Junta Directiva.

c) Que el PTEE se elaborare y desarrolle de acuerdo con las condiciones y niveles de riesgo de cada Entidad Obligada.

d) Que el PTEE le permita a la Entidad Obligada prevenir, detectar y corregir situaciones que tengan la potencialidad de convertirse en una infracción de Soborno Transnacional y otras prácticas de corrupción.

e) Que la Entidad Obligada cuente con metodologías de segmentación y clasificación de los Factores del Riesgo C/ST.

f) Que el PTEE cuente con mecanismos de identificación, medición, evaluación, control y monitoreo de los Riesgos C/ST.

g) Que la Entidad Obligada cuente con un Oficial de Cumplimiento designado, conforme a lo dispuesto en la Circular PTEE.

h) Que el Oficial de Cumplimiento cuente con recursos, independencia y la capacidad de decisión, conforme lo indique la Circular PTEE.

i) Que el Oficial de Cumplimiento y demás órganos y personas responsables de implementar el PTEE cumplan y documenten el cumplimiento de las obligaciones y funciones mínimas establecidas en la Circular PTEE.

j) Que el diseño del PTEE cumpla con lo establecido en la Circular PTEE.

k) Que la Entidad Obligada realice procedimientos de Debida Diligencia conforme lo establezca la Circular PTEE.

l) Que la Entidad Obligada cuente con mecanismos que permitan medir la efectividad del PTEE, conforme lo establezca la Circular PTEE.

m) Que la Entidad Obligada divulgue efectivamente su PTEE, conforme a lo establecido en la Circular PTEE.

n) Que la Entidad Obligada divulgue el PTEE y realice las capacitaciones a sus empleados, asociados, administradores, contratistas y demás partes interesadas, sobre la prevención, autocontrol y gestión del Riesgo C/ST, conforme lo establezca la Circular PTEE.

o) Lo demás que considere pertinente y necesario para su labor de supervisión.

2.1.2 Actividades de verificación del cumplimiento normativo de los PTEE

La verificación del cumplimiento normativo se realizará de oficio por parte de la Superintendencia de Sociedades o a solicitud de un tercero.

Previo a realizar la supervisión extra situ o in situ, la Entidad realizará:

a) Un estudio de los requisitos y ámbito de aplicación, de acuerdo con la Circular PTEE, con el fin de validar si se trata de una Entidad Obligada a adoptar un PTEE.

b) Un diagnóstico del estado de cumplimiento de la Entidad Obligada en materia de prevención, autocontrol y gestión del Riesgo C/ST, según avances reportados en el Informe 52, cumplimiento puntual de requerimientos, planes de acción y corrección, entre otros.

c) Una revisión de los datos relacionados con los administradores, empleados, asociados, oficial de cumplimiento, la situación jurídica y contable de la Entidad Obligada, entre otros.

d) Una revisión del nivel de cumplimiento histórico a órdenes o instrucciones emitidas por esta Superintendencia.

e) Una revisión sobre la necesidad de requerir el apoyo de otras autoridades o dependencias de la Superintendencia cuando sea procedente.

2.1.3 Actividades sancionatorias

En desarrollo de la función de supervisión a cargo de esta Superintendencia, en el evento en que, conforme a las actividades de verificación de cumplimiento normativo, presuntamente se advierta que ha infringido alguna de las obligaciones a cargo de las entidades obligadas a adoptar un PTEE, sus administradores, Oficial de Cumplimiento, revisor fiscal y demás órganos y personas responsables de implementar el PTEE, según lo establece la Circular PTEE, se podrán adoptar las siguientes medidas:

a) Órdenes administrativas de corrección por incumplimientos leves y no reiterados

En desarrollo de la actividad pedagógica de la Superintendencia de Sociedades, en función del objetivo principal de esta política de supervisión de garantizar el cumplimiento normativo en materia de prevención, autocontrol y gestión de Riesgo C/ST, cuando la Entidad evidencie un presunto incumplimiento normativo y, previamente a la iniciación de una investigación administrativa sancionatoria, esta Superintendencia podrá impartir las órdenes correspondientes con el propósito de que se adopten las medidas correctivas necesarias, dentro de un plazo perentorio, para subsanar las irregularidades evidenciadas, siempre y cuando dichas irregularidades no constituyan a juicio de esta Superintendencia un incumplimiento grave o reiterado.

Una vez se hayan emitido los requerimientos mencionados y la Entidad Obligada no proceda a corregir o subsanar la irregularidad, en los términos y condiciones establecidos, la Superintendencia de Sociedades dará inicio al proceso administrativo sancionatorio, garantizándose en todo momento el respeto al derecho fundamental al debido proceso.

b) Investigaciones administrativas sancionatorias

La Superintendencia de Sociedades podrá dar inicio al proceso administrativo sancionatorio por un presunto incumplimiento normativo, conforme a lo dispuesto en el artículo 47 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Esta Superintendencia podrá imponer las multas correspondientes de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 86 de la Ley 222 de 1995, el cual dispone que se podrán imponer sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales, cualquiera sea el caso, a quienes incumplan sus órdenes, la ley o los estatutos. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 50 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sobre la graduación de las sanciones por infracciones administrativas.

Igualmente, de acuerdo con lo establecido en el numeral 23 del artículo 7o del Decreto número 1736 de 2020, a quienes incumplan las órdenes de la Superintendencia de Sociedades, la ley o los estatutos, esta Superintendencia está facultada para imponer sanciones alternativas que permitan conmutar el pago de sanciones pecuniarias por el cumplimiento de una obligación de hacer en asuntos de su competencia.

3. Actuación oportuna y temprana

Una actuación oportuna y temprana por parte del supervisor es fundamental para prevenir o corregir los incumplimientos normativos o su continuidad en el tiempo, con el fin de evitar o mitigar los daños que generen las conductas de Soborno Transnacional y de Corrupción a las que puedan estar expuestas las Entidades Obligadas, de manera tal que se salvaguarde el orden público económico del país, el patrimonio público y la administración pública.

En este sentido, la Superintendencia de Sociedades, además de preparar y difundir documentos informativos, informes, encuestas, guías prácticas y videos interactivos, entre otros, que sirvan de orientación, guía y retroalimentación, especialmente para las Entidades Obligadas, con el objetivo de que estas conozcan y cumplan las normas en materia de prevención, autocontrol y gestión de los Riesgos C/ST, también diseñará y pondrá en marcha verificaciones que, de manera manual o a través de herramientas tecnológicas, permitan al supervisor identificar situaciones de riesgo o amenaza de incumplimientos normativos o de órdenes para su pronta corrección y debida ejecución. Para tal fin, la Superintendencia de Sociedades instruirá a las Entidades Obligadas para que respondan cuestionarios, encuestas o informes, tales como, el Informe 52 – “Programas de Transparencia y Ética Empresarial”, lo cual permitirá tener un panorama del cumplimiento normativo y realizar acciones oportunas y tempranas de corrección de los incumplimientos.

El Informe 52 – “Programas de Transparencia y Ética Empresarial” tiene como objetivo recibir información de primera mano de las Entidades Obligadas a adoptar un PTEE, respecto de su implementación y ejecución. Esta información recaudada, año tras año, con corte a 31 de diciembre, será procesada y analizada por parte de la Superintendencia de Sociedades con el propósito de generar un informe estadístico de cumplimiento de cada ejercicio anual, que permita identificar y analizar los resultados positivos, así como falencias en la implementación y ejecución de los PTEE y, que a la par, sea de utilidad para la toma de decisiones en materia de supervisión y a nivel gubernamental, legislativo y gerencial.

El envío del Informe 52 para el año 2021, será sujeto de verificación por parte de la Superintendencia de Sociedades respecto de las Entidades Obligadas con corte al 31 de diciembre del año 2020; para las entidades obligadas a partir del año 2021 y siguientes, el envío del Informe 52, será sujeto de verificación por parte de la Superintendencia de Sociedades a partir del año 2022 y así sucesivamente.

Finalmente, la Superintendencia de Sociedades resolverá las consultas que se presenten por parte de los interesados relacionadas con las instrucciones establecidas en la Circular PTEE, con el fin de contribuir a su entendimiento y prevenir incumplimientos normativos.

Esta Circular Externa rige a partir de la fecha de su publicación.

Publíquese, comuníquese y cúmplase.

El Superintendente de Sociedades,

Juan Pablo Liévano Vegalara

NOTAS AL FINAL:

1. Visitas in situ: son aquellas visitas remotas o presenciales que hará la Superintendencia a las entidades obligadas, con o sin previo aviso.

Visitas extra situ: son los requerimientos de información por escrito que hará la Superintendencia a las entidades obligadas.