CONCEPTO 17069021 DE 2017
(junio 28)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS, INVIMA
XXXXXXXXXXXXXXX
Asunto: Respuesta solicitud concepto relacionado con marcas. Respuesta al radicado No. 17060136.
Respetada Señora XXXXX,
En atención a su petición recibida por esta oficina mediante radicado No. 17060136, respecto a si se permite utilizar la misma marca en un medicamento, un suplemento dietario y un alimento, al respecto me permito dar respuesta en los siguientes términos:
Como primera medida se trae a colación el concepto de marca de conformidad con lo establecido en la Decisión 486 de 2001 que señala en su artículo 134 (...) constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica.
Ahora bien con el fin de dar respuesta a su consulta, se hace necesario señalar las definiciones de cada categoría de producto que usted indica en la petición, los cuales menciono a continuación:
“Decreto 677 de 1995. Artículo 2. Medicamento. Es aquel preparado farmacéutico obtenido a partir de principios activos, con sin sustancia auxiliares, presentando bajo forma farmacéutica que se utiliza para la prevención, alivio, diagnóstico, tratamiento curación o rehabilitación de la enfermedad, los envases, rótulos, etiquetas y empaques hacen parte integral del medicamento, por cuanto estos garantizan su calidad, estabilidad y uso adecuado”.
“Decreto 3249 de 2006. Artículo 2. Suplemento dietario. Es aquel producto cuyo propósito es adicionar la dieta normal y que es fuente concentrada de nutrientes y otras sustancias con efecto fisiológico o nutricional que puede contener vitaminas, minerales, proteínas, aminoácidos, otros nutrientes y derivados de nutrientes, plantas, concentrados y extractos de plantas solas o en combinación”.
“Resolución 2674 de 2013. Artículo 3. Alimento. Todo producto natural o artificial, elaborado o no, que ingerido aporta al organismo humano los nutrientes y la energía necesaria para el desarrollo de los procesos biológicos. Se entienden incluidas en la presente definición las bebidas no alcohólicas y aquellas sustancias con que se sazonan algunos comestibles, y que se conocen con el nombre genérico de especias”. (Subrayado fuera de texto)
En este sentido, se puede observar que las normas antes transcritas definen cada categoría o naturaleza de producto como medicamento, suplemento dietario y alimento, cumpliendo cada uno una finalidad o un uso distinto.
Es preciso destacar lo reiterado por la jurisprudencia del Consejo de Estado[1] en lo relacionado con la competencia que tiene el Invima en lo correspondiente a los nombres o marcas de los productos dentro del escenario estrictamente sanitario, para cual traigo a colación:
“El hecho de que la Superintendencia de Industria y Comercio hubiera concedido el registro de la marca NOVADIETTE, no implica una obligación para INVIMA de incluirla en el registro sanitario, que ya había sido otorgado para un alimento; el pronunciamiento de la entidad demandada no se hizo sobre el carácter distintivo de una marca, sino en razón a la aplicación de las normas sanitarias, por lo que la marca registrada NOVADIETTE que se otorgó para productos farmacéuticos, no podía adicionarse a un registro sanitario que se concedió para alimentos, so pena de contrariar la legislación sanitaria.
Para la Sala resulta evidente que la entidad demandada motivó los actos acusados amparada en las normas transcritas que con el objeto de protegerla salud, exigen que el consumidor de alimento o bebida, tenga una información suficientemente clara y comprensible sobre el producto que va a adquirir, de tal manera que no lo induzca a engaño o confusión y que le permita efectuar una elección consciente sobre las cualidades y naturaleza.
En este caso la sociedad actora pretendió que se autorizara la adición de un registro sanitario con la expresión “NOVADIETTE” que a juicio de la Sala, por las razones que explicó el INVIMA, no puede ser Incluida en el rótulo o publicidad de un alimento o bebida, en razón a que podría dar lugar a una apreciación errónea sobre el origen y la composición del alimento o bebida con registro Sanitario No RSIA 15/04799; lo anterior porque en efecto, dicha expresión daría a entender que se trata de un producto nuevo para hacer dieta, lo cual es propio de un medicamento, para cuya producción, envase, expendio y demás requisitos existen normas propias.
Por resultar pertinente, la Sala trae a colación lo expresado en sentencia de 21 de agosto de 1992, radicado 1510, Consejero Ponente Doctor Libardo Rodríguez Rodríguez
“ (...) no es lo mismo el registro de la marca del producto que su registro sanitario, aunque guardan entre sí una estrecha relación, por cuanto el primero faculta al fabricante para utilizar la marca, y el segundo para fabricar el producto a que se refiere la marca. Los derechos que se obtienen en cada caso son, en consecuencia, igualmente diferentes.
De la estrecha relación entre el registro marcario y el registro sanitario no se puede, pues, deducir, como lo pretende la actora, que el derecho sobre una marca se obtenga por la adquisición del derecho de fabricar el producto”. (Subrayado y negrilla fuera de texto).
Las normas sanitarias especiales en cada una de las categorías de productos ya mencionadas reglamenta lo concerniente a los nombres de los medicamentos, suplementos dietarios y alimentos, para lo cual expongo a continuación:
“Decreto 677 de 1995. ARTICULO 78. De los nombres de los medicamentos. Los nombres de los medicamentos deberán ajustarse a términos de moderación científica y, por lo tanto, no serán admitidas en ningún caso las denominaciones que estén dentro de las siguientes circunstancias:
a) Las que induzcan a engaño, sean estrambóticas o exageradas;
b) Las que se presente a confusión con los nombres de otros productos;
c) Las que indiquen expresamente la utilización o indicaciones farmacológicas;
d) Las exclusivamente formadas por iniciales o números;
e) Las acompañadas o adicionadas con un>sic< cifra, con excepción a las que se refieren a la concentración de los principios activos y de aquellos en que la cifra se utilice para diferenciarlas de otros productos de nombre básico o prefijo igual;
f) Las que utilicen los nombres del santoral de cualquier religión o secta religiosa, se identifiquen con las llamadas deidades o pertenezcan al orden mitológico, así como aquellas vinculadas a creencias o temas religiosos, de superstición o hechicería;
g) Las que sin conexión alguna con los efectos reales del producto, según lo determine el Invima, usen palabras tales como: tónico, confortativo, vigor, enérgico, vida, extra, super, mejor, ideal, hermoso, maravilloso y único, ya sea como nombre o marca o simplemente como explicación;
h) Los que incluyen la palabra doctor o se refieren a otros títulos o dignidades o sus abreviaturas;
i) Las que utilicen nombres o apellidos de personas naturales a menos que se trate de productos que en la literatura científica mundial, figuran con los nombres de sus autores, tales como solución de Ringer, Pasta de Lassar, Bota de Unna, los cuales podrán ser utilizados por cualquier fabricante".
Para los suplementos Dietarios, “artículo 4 numeral 1 del decreto 3863 de 2008: Nombre y/o marca del producto: Se deberá utilizar un nombre o marca que no induzca a error o engaño al consumidor. Estos productos no se podrán rotular y/o etiquetar como alimentos, medicamentos, productos fitoterapéuticos, o como preparaciones farmacéuticas a base de productos naturales o bebidas alcohólicas”.
Ley 9a de 1979 en su artículo 272, consagra como fundamento jurídico para el estudio de los nombres en los alimentos: “En los rótulos o cualquier otro medio de publicidad, se prohíbe hacer alusión a propiedades medicinales, preventivas o curativas, nutritivas o especiales que puedan dar lugar a apreciaciones falsas sobre la verdadera naturaleza, origen, composición o calidad del alimento o de la bebida.
De lo antes expuesto, cabe aclarar que la competencia que tiene el Invima para cuestionar las expresiones que pueden considerarse como marcarías, son netamente de índole sanitaria, encontrándose circunscrita en relación con la composición y la verdadera naturaleza del producto, desde el punto de vista estrictamente sanitario, y de conformidad con lo establecido en la normatividad vigente para cada tipo de producto.
Por tanto, deberá analizarse si el uso de la marca registrada en otro producto de diferente categoría podría generar algún tipo de riesgo para el consumidor, caso en el cual, de generarse, no sería procedente su aprobación dentro del registro sanitario, de conformidad con los fundamentos anteriormente descritos.
En consecuencia, el estudio que realiza el Invima en lo referente a los nombres de marca propuestos en las solicitudes de registro sanitario, renovaciones y modificaciones de adición de marca solo se realiza desde el punto de vista sanitario sin entrar a evaluar la registrabilidad de la marca cuya competencia es exclusiva de la Superintendencia de Industria y Comercio por ser un asunto de estirpe mercantil, no obstante al INVIMA le compete revisar que la marca no dé lugar a la posible existencia de un riesgo sanitario sea por inducir a error al consumidor al declarar características que no tiene el producto, apreciaciones falsas sobre la verdadera naturaleza, origen, composición o calidad del suplemento dietario, medicamento y alimento de conformidad con lo descrito en las normas sanitarias especiales que reglamentan cada producto.
En los anteriores términos se da respuesta a su solicitud, de conformidad con el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015 "Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.
Atentamente,
MELISSA TRIANA LUNA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Sala de lo contencioso Administrativo - Sección primera del 30 de septiembre de 2010 con radicado número 11001- 03-24-000-2007-00148-00
