CONCEPTO 193884 DE 2017

(Diciembre 5)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL

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Asunto: Naturaleza jurídica del SENA, ETDH por IES y vinculación de docentes en IES

OBJETO DE LA CONSULTA

“Asunto: DERECHO DE PETICIÓN SOBRE LOS HONORARIOS POR CONCEPTO DE HORA CÁTEDRA (...) 1.-Puede la institución del estado que oriente educación para el trabajo y desarrollo humano, respaldados en el numeral 4 del artículo 19 de la ley 4 de 1992, contratar servidores públicos por prestación de servicios para orientar formación por hora catedra?

2. -Pueden las instituciones del estado que oriente de (sic) educación formal, respaldados en el numeral 4 del artículo 19 de la ley 4 de 1992, contratar servidores públicos por prestación de servicios para orientar formación por hora catedra?

3. -Atendiendo lo dispuesto por la corte constitucional mediante sentencia C-006 de Enero 18 de 1996, que señalo:

Declarar INEXEQUIBLES el aparte del inciso segundo del artículo 74 de la Ley 30 de 1992. "...y no gozarán del régimen prestacional previsto para estos últimos.", y el aparte del artículo 73 de la misma ley que dice:

"...son contratistas y su vinculación a la entidad se hará mediante contrato de prestación de servicios, el cual se celebrará por períodos académicos.

3.1-Pueden las instituciones educativas del estado, seguir utilizando el numeral 4 del artículo 19 de la ley 4 de 1992, para designar mediante acto administrativo los docentes catedráticos?

3.2-Las instituciones educativas del estado, al hacer el reconocimiento y pago de prestaciones sociales a los docentes designados como catedráticos; estarían desvirtuando el concepto de honorarios que es propio de los contratos de prestación de servicios?”

NORMATIVIDAD Y CONCEPTO

El artículo 7 del Decreto 5012 de 2009 encarga a esta Oficina Asesora Jurídica la emisión de conceptos y la asesoría jurídica en los temas que son competencia del Ministerio de Educación Nacional. Por tal razón, se profiere a continuación un pronunciamiento que plantea un marco jurídico general que puede servir de fundamento para definir la situación puesta a consideración, aclarando que los temas privativos de otras entidades o establecimientos del estado NO pueden ser objeto de pronunciamiento por esta cartera, y recordando en todo caso que:

“Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparán a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no.” (Corte Constitucional, Sentencia C542 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

Para dar adecuada respuesta se analizará, i)- naturaleza jurídica del SENA; ¡¡)-educac¡ón para el trabajo y el desarrollo humano -ETDH ofertada por instituciones de educación superior -IES; iii)- reglas de vinculación de docentes en instituciones de educación superior -IES; iv)-conclusiones.

Advirtiendo los términos en que fue planteada la consulta, se abordará la naturaleza jurídica del SENA ya que es la entidad del Estado que tiene como misión la formación integral de los colombianos, a través de educación para el trabajo y desarrollo humano. Aunado a ello, teniendo en cuenta que se refiere a este tipo de formación y a una sentencia de la Corte Constitucional que estudió algunos artículos de la Ley 30 de 1992, se analizará la formación de ETDH ofrecida por IES y las reglas de la vinculación de docentes en instituciones de educación superior.

De otro lado, en la consulta se hace referencia a “instituciones del estado que orienten educación formal”, se precisa que la educación formal se encuentra estipulada en la Ley 115 de 1994, y también comprende los niveles de educación preescolar, básica y media, que es impartida por instituciones educativas, tanto del estado como privadas, conforme a la citada Ley, la Ley 715 de 2001 y su reglamentación en el Decreto 1075 de 2015, Único Reglamentario del Sector Educación -DURSE. Frente a este punto es importante destacar que el régimen docente de los educadores del Estado, en instituciones educativas de educación preescolar, básica y media, es el establecido en el Decreto 2277 de 1978 y el Decreto Ley 1278 de 2002.

Bajo ese entendido, toda vez que el contexto de la consulta es la educación para el trabajo y desarrollo humano, impartida por el SENA y por las IES, y la vinculación de docentes a instituciones de educación superior, NO se hará pronunciamiento respecto a las instituciones educativas oficiales de educación formal, en los niveles preescolar, básica y media, Ni del régimen de vinculación de los docentes del estado en dichos niveles.

I.-NATURALEZA JURÍDICA DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

El Servicio Nacional de Aprendizaje tiene como misión ofrecer la formación integral de los trabajadores colombianos, por lo cual imparte programas de educación para el trabajo y el desarrollo humano (antes educación no formal), técnicos y tecnológicos, siendo un establecimiento público adscrito al sector Trabajo y Seguridad Social.

Así se encuentra establecido en la Ley 119 de 1994:

“ARTÍCULO 1o. NATURALEZA. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, es un establecimiento público del orden nacional con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

ARTÍCULO 2o. MISIÓN. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, está encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país. (...)

ARTICULO 4o. FUNCIONES. Son funciones del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, las siguientes:

(...) 6. Adelantar programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas.

(...) 10. Expedir títulos y certificados de los programas y cursos que imparta o valide, dentro de los campos propios de la formación profesional integral, en los niveles que las disposiciones legales le autoricen.”

Por tanto, los programas de educación para el trabajo y desarrollo humano, ofrecidos por el SENA no requieren algún tipo de registro, son autónomos, según lo dispone el artículo 2.2.6.2.2.1. del Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo -DURST 1072 de 2015 y el artículo 2.6.6.4. del Decreto Único Reglamentario del Sector Educación -DURSE 1075 de 2015. Se cita:

DURSE 1072 de 2015:

“ARTÍCULO 2.2.6.2.2.1. AUTONOMÍA DE LA EDUCACIÓN NO FORMAL. Los niveles de formación, titulación, acreditación, homologación, validación, certificación y reconocimiento del Servicio Nacional de Aprendizaje, (SENA), dentro de los campos de la Formación Profesional Integral, que se enmarcan en la educación no formal, serán autónomos, sin sujeción a registros o convalidaciones de otras autoridades o instituciones educativas y sólo requieren para su expedición y validez, que estén incluidos en el estatuto de la Formación Profesional Integral que adopte el Consejo Directivo Nacional del Organismo.”

DURSE 1075 de 2015:

“ARTÍCULO 2.6.6.4. PROGRAMAS OFRECIDOS POR EL SENA. Los programas de formación profesional integral que se enmarcan en la educación para el trabajo y el desarrollo humano, ofrecidos por el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, no requieren de registro alguno por parte de las secretarías de educación.”

Ahora, el SENA puede hacer oferta de programas de educación superior sin que ello implique una modificación en su naturaleza jurídica como establecimiento público adscrito al sector trabajo y seguridad social. Lo anterior, siempre ciñéndose a la normatividad aplicable a la educación superior.

Sobre la naturaleza jurídica del SENA y la oferta de programas de educación superior esta Oficina Asesora Jurídica efectuó pronunciamiento en el radicado 2016-IE-012528, de 17 de marzo de 2016 en los siguientes términos:

“El artículo 137 de la Ley 30 de 1992, en referencia al SENA y a otros entes, dispuso que ellos continuarán adscritos a las entidades respectivas, funcionarán de acuerdo con su naturaleza jurídica y en lo que tenga que ver con su régimen académico se ajustarán a lo establecido en la Ley 30 de 1992.

(...) Sobre la naturaleza jurídica del SENA, su misión y objetivos, y la integración de la Ley 119 de 1994, que reestructuró el Servicio Nacional de Aprendizaje, y la Ley 30 de 1992, que organiza el Servicio Público de Educación Superior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en providencia 2026 de 16 de septiembre de 2010, determinó que la oferta de programas de formación tecnológica y técnica profesional por el SENA no lo convierte en una institución de educación superior, conserva su naturaleza jurídica de acuerdo las normas que regulan su misión especial, pero el desarrollo de los programas de educación superior se regirá por el régimen académico de la Ley 30 de 1992. Dice el mencionado concepto:

Dispone la ley 119 de 1994 que el SENA es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social (hoy de la Protección Social), cuya misión, según el artículo 2 de la ley 119 consiste en “cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país”.

Esa especial función de formación tiene sustento en el artículo 54 de la Constitución Política que establece:

“Artículo 54.- Es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud."<!--[if ! supportFootnotes]-->^[1].

La formación profesional integral como objetivo y función principal del SENA es reiterada en los artículos 3 y 4 de esa ley. Ahora bien, el numeral 6 del artículo 4 permite al SENA adelantar “programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas”.

Integrando la ley 119 de 1994 con lo expuesto en el artículo 137 de la ley 30 de 1992, es posible distinguir tres situaciones:

i)-En cuanto a la formación profesional integral y otros servicios de capacitación a los trabajadores, aspectos que conforman su misión esencial desde que fue creado en 1957, se aplicarán las normas especiales de la ley 119 de 1994.

ü)-En su funcionamiento se regirá por las normas especiales que le son propias, lo cual es concordante con la ley 30 de 1992, y,

iii)-En cuanto desarrolle programas de educación superior, el régimen académico de esa actividad será el de la ley 30 de 1992, y las normas que la modifiquen o reformen.

Esto último significa que en desarrollo de esa actividad académica, según se ha explicado, el SENA deberá ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en las normas que regulan la educación superior, esto es, la ley 30 de 1992 y las que la adicionen, modifiquen o reformen, como es el caso de la ley 749 de 2002.

Advierte la Sala que la autorización dada al SENA para ofrecer programas en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, no la convierte o transforma en institución de educación superior, por la sencilla razón que su régimen jurídico definido por ley ha establecido sin asomo de duda su naturaleza jurídica y misión específica encomendada y, por tanto, no puede tener esa condición. A ello debe agregarse que nunca ha sido considerada como institución de educación superior por las normas que rigen ese servicio.

De esta manera lo dispuesto en la ley 119 en el sentido de autorizar al SENA para ofrecer programas de educación superior en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, resulta compatible con lo establecido en las leyes 30 y 749 sobre el régimen académico aplicable al SENA respecto de tales programas, y con la naturaleza jurídica, misión y objetivos de esa entidad previstos en la ley 119, sin que ello signifique que el SENA deba cumplir con todos los requerimientos y exigencias de una institución de educación superior, comoquiera que, se insiste, su naturaleza, misión, organización y funcionamiento no corresponde a ese tipo de entidades. (negrilla y subrayado no original)

De los preceptos arribados por el H Consejo de Estado tenemos dos grandes conclusiones, primero, el SENA conserva su naturaleza jurídica de acuerdo con las normas que lo crearon y le entregan su misión orgánica en la estructura del Estado colombiano, sin que la oferta de programas de educación superior varíe en algo esa naturaleza jurídica ni lo convierta en una institución de educación superior.

Y segundo, en lo que tiene que ver con la oferta de programas de educación superior el SENA debe ajustarse a lo dispuesto en las normas que regulan la educación superior, la Ley 30 de 1992 y las que la adicionen, modifiquen o reformen (dice el H Consejo de Estado) y agrega esta Oficina Asesora Jurídica, las normas que desarrollen esa regulación adoptada en la Ley 30 de 1992."

Teniendo en cuenta que la oferta de programas de educación superior por parte del SENA y la correspondiente obtención de registro calificado NO varía la naturaleza jurídica del SENA, es evidente que las relaciones legales y reglamentarias, contractuales o de alguna otra índole del SENA son potestad de esa entidad y el MEN carece de alguna competencia para hacer cualquier tipo de pronunciamiento al respecto.

II.-EDUCACIÓN PARA EL TRABAJO Y EL DESARROLLO HUMANO -ETDH OFERTADA POR INSTITUCIONES DE EDUCACIÓN SUPERIOR -IES

Sobre la oferta de programas de educación para el trabajo y el desarrollo humano -ETDH por Instituciones de educación superior -IES esta Oficina Asesora Jurídica tuvo oportunidad de pronunciarse en la comunicación 2017-EE-150036, de 24 de agosto de 2017, en los siguientes términos:

“3.-Específicamente, en lo que respecta a la oferta de programas de ETDH por parte de IES, éstas pueden, hacer oferta directa de los programas de ETDH, siempre y cuando así se encuentre contemplado en sus estatutos y se llenen los requisitos dispuestos en el citado artículo 2.6.4.8. del Decreto 1075 de 2015 para el registro de cada programa ante la entidad territorial certificada en educación del lugar en el que se desarrollará ese programa; y en este caso la personería jurídica otorgada como IES por el Ministerio de Educación Nacional hará las veces de licencia de funcionamiento. Se cita:

“ARTÍCULO 2.6.4.1. PROGRAMAS DE FORMACIÓN. Las instituciones de educación para el trabajo y el desarrollo humano podrán ofrecer programas de formación laboral y de formación académica.

Los programas de formación laboral tienen por objeto preparar a las personas en áreas específicas de los sectores productivos y desarrollar competencias laborales específicas relacionadas con las áreas de desempeño referidas en la Clasificación Nacional de Ocupaciones, que permitan ejercer una actividad productiva en forma individual o colectiva como emprendedor independiente o dependiente. Para ser registrado el programa debe tener una duración mínima de seiscientas (600) horas. Al menos el cincuenta por ciento (50%) de la duración del programa debe corresponder a formación práctica tanto para programas en la metodología presencial como a distancia.

Los programas de formación académica tienen por objeto la adquisición de conocimientos y habilidades en los diversos temas de la ciencia, las matemáticas, la técnica, la tecnología, las humanidades, el arte, los idiomas, la recreación y el deporte, el desarrollo de actividades lúdicas, culturales, la preparación para la validación de los niveles, ciclos y grados propios de la educación formal básica y media y la preparación a las personas para impulsar procesos de autogestión, de participación, de formación democrática y en general de organización del trabajo comunitario e institucional. Para ser registrados, estos programas deben tener una duración mínima de ciento sesenta (160) horas.

PARÁGRAFO 1o. Cuando el programa exija formación práctica y la institución no cuente con el espacio para su realización, deberá garantizar la formación mediante la celebración de convenios con empresas o instituciones que cuenten con los escenarios de práctica.

PARÁGRAFO 2o. Las instituciones de educación superior, de acuerdo con lo establecido en sus estatutos, pueden ofrecer los programas de formación para el trabajo y el desarrollo humano de que trata este Título. Para ello deben registrar cada programa previamente ante la secretaría de educación de la entidad territorial certificada del lugar donde se desarrollará, con el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 2.6.4.8. de este decreto.”

También podrán crear una Institución de ETDH, contemplándose también en sus estatutos, para lo cual deberán llenar los requisitos para la obtención de la licencia de funcionamiento por parte de la respectiva entidad territorial certificada en educación dentro de su jurisdicción y lo correspondiente al registro de cada programa en los términos del citado artículo 2.6.4.8. del Decreto 1075 de 2015.

4. -En lo que tiene que ver, particularmente, con la oferta de programas de idiomas, las IES deberán contar con el correspondiente registro de los programas, cumpliendo con los requisitos del citado artículo 2.6.4.8., a excepción de que la respectiva IES haya obtenido certificación de alta calidad (artículos 53 y siguientes de la Ley 30 de 1992), caso en el cual solamente deberán informar a la correspondiente entidad certificada en educación para el registro en el SIET, sin perjuicio de la inspección y vigilancia de la misma entidad certificada en educación. Se cita:

“ARTÍCULO 2.6.4.6. REGISTRO DE LOS PROGRAMAS. Para ofrecer y desarrollar un programa de educación para el trabajo y el desarrollo humano, la institución prestadora del servicio educativo debe contar con el respectivo registro.

El registro es el reconocimiento que mediante acto administrativo hace la secretaría de educación de la entidad territorial certificada del cumplimiento de los requisitos básicos para el funcionamiento adecuado de un programa de educación para el trabajo y el desarrollo humano.

Corresponde a cada secretaría de educación ingresar en el Sistema de Información de la Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano, SIET, los programas a los que se les haya otorgado el registro.

PARÁGRAFO. Los programas de educación para el trabajo y el desarrollo humano en el área de idiomas ofrecidos por las instituciones de educación superior, requieren del registro de que trata este Título. Las instituciones de educación superior que hayan obtenido certificación de alta calidad no requerirán llevar a cabo este procedimiento, sin embargo deberán informar a la Secretaría de Educación de la entidad territorial certificada del lugar donde se ofrece y desarrolla el programa, con el fin de que esta realice el registro correspondiente en el Sistema de Información de la Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano, SIET.

Los programas de idiomas ofrecidos por las instituciones de educación superior dentro de la estructura curricular de sus programas de educación superior, no requerirán registro alguno.”

5. -En cualquier caso que tiene que ver con la inspección y vigilancia de la ETDH, ésta siempre se encuentra en cabeza de la respectiva entidad certificada en educación de su jurisdicción, para lo cual deberá desplegar todas sus herramientas y dar cumplimiento a lo dispuesto en la normatividad pertinente, siempre en el marco del debido proceso, tal y como lo dispone el artículo 2.6.6.6. del DURSE 1075 de 2015, así:

“ARTÍCULO 2.6.6.6. FUNCIÓN DE INSPECCIÓN Y VIGILANCIA. De conformidad con lo dispuesto en la Leyes 115 de 1994 y 715 de 2001 y Decreto 907 de 1996, en la manera en que queda compilado en el presente Decreto, el ejercicio de la función de inspección y vigilancia estará a cargo de la autoridad competente en cada entidad territorial certificada.

El Incumplimiento de las disposiciones establecidas en este Título dará lugar a las sanciones previstas en la ley, de acuerdo con el procedimiento señalado para tal efecto.”

6. -Conclusiones...:

-Las IES podrán hacer oferta de programas de ETDH únicamente si así así se encuentre contemplado en sus estatutos y se llenen los requisitos dispuestos en el citado artículo 2.6.4.8. del Decreto 1075 de 2015 para el registro de cada programa ante la entidad territorial certificada en educación del lugar en el que se desarrollará ese programa; y en este caso la personería jurídica otorgada como IES por el Ministerio de Educación Nacional hará las veces de licencia de funcionamiento...

-Las IES podrán crear una Institución de ETDH, contemplándose también en sus estatutos, para lo cual deberán llenar los requisitos para la obtención de la licencia de funcionamiento por parte de la respectiva entidad territorial certificada en educación dentro de su jurisdicción y lo correspondiente al registro de cada programa en los términos del citado artículo 2.6.4.8. del Decreto 1075 de 2015.

(...)”

En lo que tiene que ver con el tema de los formadores en las instituciones de ETDH, la norma especifica que para el otorgamiento del registro de los programas se debe contar con un reglamento de formadores, sin que se observe alguna norma especial que determine algún tipo de vinculación. Se cita:

“ARTÍCULO 2.6.4.8. REQUISITOS PARA EL REGISTRO DE LOS PROGRAMAS. Para obtener el registro de un programa la institución prestadora del servicio educativo para el trabajo y el desarrollo humano deberá presentar a la secretaría de educación de la entidad territorial certificada un proyecto educativo institucional que debe contener los siguientes requisitos básicos:

(...) 11. Reglamento de estudiantes y de formadores. ”

III. -REGLAS DE VINCULACIÓN DE DOCENTES EN INSTITUCIONES DE EDUCACIÓN SUPERIOR -IES

Sobre el modo de vinculación para el ejercicio de la docencia en las instituciones de educación superior de acuerdo con la Ley 30 de 1992 esta Oficina Asesora Jurídica se ha pronunciado en los siguientes términos en los conceptos 2016EE026665, de 08 de marzo de 2016, y 2016EE031112, de 17 de marzo de 2016. Se cita:

“De acuerdo con los artículos 28 y 29 de la Ley 30 de 1992 las instituciones de educación superior, (universidades; instituciones universitarias o escuelas tecnológicas; e instituciones técnicas profesionales) cuentan con autonomía para, entre otros, darse y modificar sus estatutos, seleccionar a sus profesores y adoptar el correspondiente régimen, que en virtud del artículo 75 de la misma Ley debe contener, para el caso de las instituciones estatales u oficiales, entre otros aspectos, a)-régimen de vinculación, promoción, categorías, retiro y demás situaciones administrativas; b)-derechos, obligaciones, inhabilidades, incompatibilidades, distinciones y estímulos; c)-establecimiento de un sistema de evaluación del desempeño del profesor universitario; d)-régimen disciplinario.

El artículo 71 de la ley en referencia determina que los profesores de las universidades estatales podrán ser de dedicación exclusiva, tiempo completo, medio tiempo y de cátedra.

El artículo 72 ordena que los profesores de dedicación exclusiva, tiempo completo y medio tiempo se rigen por el régimen especial regulado en la Ley 30 de 1993, son empleados públicos y únicamente se consideran de libre nombramiento y remoción durante el período de prueba establecido en el reglamento docente de la universidad para cada una de las categorías previstas allí.

A renglón seguido el artículo 73 estipula que los profesores de cátedra no son ni empleados públicos ni trabajadores oficiales.

Por su parte el artículo 74 establece que los profesores ocasionales son aquellos que tienen dedicación de tiempo completo o medio tiempo pero que se encuentran vinculados con la entidad de manera transitoria para un período inferior a un año, sin embargo no son empleados públicos ni trabajadores oficiales, y sus servicios serán reconocidos mediante resolución.

Ahora, en la Sentencia C-006 de 1996 con ponencia del magistrado Fabio Morón Díaz, la Corte Constitucional, declaró inexequibles algunos enunciados de los artículos 73 y 74 de la Ley 30 de 1993 con base en la primacía de la realidad sobre las formas y el principio de subordinación, concluyendo que los profesores de cátedra no pueden ser contratistas y que tanto los profesores de cátedra como los profesores ocasionales no pueden ser excluidos de recibir las prestaciones sociales que consagra la ley laboral. Dijo la Corte Constitucional:

“No se encuentra fundamento constitucional que justifique la negación expresa que hace la disposición demandada, del derecho que tienen los profesores ocasionales, en tanto trabajadores al servicio del Estado, al reconocimiento, obviamente proporcional, de las prestaciones sociales que consagra la legislación laboral, mucho menos, cuando ellas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la C.N. constituyen beneficios mínimos irrenunciables

(...)

Ha quedado establecido que la realidad de las condiciones de trabajo de los profesores ocasionales, es similar a la que presentan los profesores de carrera; ello implica que dicha realidad supere la intención que al parecer subyace en la formalidad que consagra la norma impugnada, referida a que sus servicios se reconocerán a través de resolución, lo que no puede entenderse como razón suficiente para que el patrono, en este caso la universidad estatal u oficial, desconozca las obligaciones que le asisten en una relación de trabajo, diferente a la contratación administrativa, como si lo es la de los profesores catedráticos, a los que se refiere el artículo 73 de la Ley 30 de 1992, y los derechos del trabajador por ser éste ocasional.

Vale reiterar, que no se trata de identificar o fundir en una sola las dos categorías de profesores a que se refieren los artículos 72 y 74 de la ley 30 de 1992; los profesores empleados públicos que no son de libre nombramiento y remoción, los cuales ingresan por concurso, y los profesores ocasionales, son dos categorías distintas, que se originan en necesidades institucionales diferentes, y que se diferencian en cuanto al modo de vinculación y la transitoriedad de la segunda; sin embargo, en ambas se genera una relación de trabajo que como tal debe sustentarse en el reconocimiento y respeto de los derechos y deberes que para las partes señala la ley. Sin embargo, vale aclarar, que los profesores ocasionales, como tales, no obstante que hayan prestado sus servicios en reiteradas oportunidades y a lo largo de muchos años en la misma institución, no pueden alegar "un derecho adquirido" para acceder a una plaza de carrera docente, ella sólo se obtiene cuando se gana el correspondiente concurso de méritos.

(...)

[E]stos profesores de cátedra tienen también una relación laboral subordinada, por cuanto cumplen una prestación personal de servicio, igual a la que realizan los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales a que se refiere el artículo 74. Ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación como se les exige a los otros, como horarios, reuniones, evaluaciones, etc., contemplados en el reglamento.

Entonces frente a esta similar situación de hecho que identifica la misma relación de trabajo subordinado de estos servidores públicos, debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a prestaciones sociales, que deben pagárseles proporcionalmente al trabajo desempeñado. Otro tratamiento desconocería el principio de igualdad y de justicia y sería evidentemente discriminatorio.”

En cuanto al régimen de los profesores contratados en instituciones de educación superior de carácter privado el artículo 106 de la Ley 30 de 1992 establece que podrán ser contratados por horas cuando su carga docente sea inferior a la de un profesor de medio tiempo de la misma institución de educación superior, mediante contrato de trabajo, cuya remuneración será lo pactado por las partes pero en ningún caso inferior al valor por hora que resulte entre dividir 8 salarios mínimos entre el número de horas laboradas al mes.

En la sentencia C-517 de 1999, con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, la Corte Constitucional reiteró lo expuesto en la sentencia C-006 de 1996 en cuanto a que los profesores universitarios no pueden ser contratados por contrato de prestación de servicios cuando prestan un servicio de manera personal, a cambio de una remuneración y existiendo una notoria y continua subordinación expresada en cumplimiento de horarios, asistencia obligatoria a reuniones, etc, siendo similares en la realidad sus funciones y condiciones de trabajo a las de los profesores contratados por medio tiempo o tiempo completo, debiendo cumplir también la reglamentación interna. Dijo la Corte Constitucional:

“...como quedó dicho en la parte inicial de estas consideraciones, los anteriores fundamentos fueron expuestos en relación con la modalidad del contrato de prestación de servicios, previsto para los profesores hora cátedra vinculados a universidades estatales. Por tal motivo, podría argüirse que el tratamiento garantista otorgado por la Constitución y reconocido por la Corte a tales docentes, no tiene por qué coincidir con el de aquellos que, bajo la misma modalidad contractual, prestan sus servicios en las instituciones privadas de educación superior.

Tal presunción no es de recibo toda vez que el objetivo constitucional que propugna la "Igualdad de oportunidades para los trabajadores" (C.P. art. 53), se opone a que la naturaleza jurídica o las características particulares del patrono, constituyan causa justa para que se establezcan tratos diferentes o desiguales que vayan en detrimento de ciertos grupos de trabajadores.

En efecto, tal como lo ha venido expresando esta Corporación en abundante jurisprudencia, el principio de igualdad reconocido por el artículo 53 Superior "implica que el trabajador, en lo relativo a su retribución, depende de sus habilidades y de la labor que desempeña, y no de las condiciones o circunstancias de su patrono. Este es el fundamento de una de las máximas del derecho laboral: “a trabajo igual, salario igual". (Sentencia C-051/95, M.P. Jorge Arango Mejía).

En este sentido, si todos los docentes hora cátedra desarrollan una misma actividad: la formación académica de los educandos, no es posible que su vinculación a universidades públicas o privadas amerite un tratamiento diferente en aquellos aspectos alusivos a su forma de contratación. Máxime, si la regulación de las condiciones de trabajo de los maestros, sin importar la institución a la que sirven, no interfiere con la libertad de enseñanza ni afecta el acceso de los educandos al conocimiento y a la cultura en general.

Precisamente, esta Corte, al adelantar el juicio de inconstitucionalidad de los artículos 101 y 102 del Código Sustantivo de Trabajo, tuvo oportunidad de señalar que: "No existe fundamento que resulte razonable, proporcional y fundado para discriminar a los profesores de establecimientos particulares de enseñanza frente a los demás docentes y darles un tratamiento diferente en relación con el tipo de contratos que pueden celebrar, ni tampoco para propiciar su abierta desigualdad, en relación con la estabilidad laboral y con el pago de prestaciones sociales, respecto de los demás trabajadores." (Sentencia C- 483/95, M.P. José Gregorio Hernández Galindo).

Entonces, bajo el entendido de que los derechos y garantías laborales se predican de todos los docentes, sean públicos o privados, no cabe duda que las consideraciones expuestas por la Corte en la Sentencia C-006/96 y que condujeron a la declaratoria de inexequibilidad del precepto que autorizaban a las universidades estatales a vincular docentes hora cátedra mediante el contrato civil de prestación de servicios-, son también aplicables a la norma acusada en cuanto ésta consagra idéntica situación fáctica frente a las instituciones privadas del mismo orden.”

Tampoco existe diferencia entre la actividad realizada por un docente hora cátedra de una institución de carácter público o privado; se trata de la formación académica de los educandos, y por consiguiente no amerita un trato distinto en la manera de su contratación. Lo cual no obsta para que exista contratación de prestación de servicios cuando no se presente la mencionada subordinación.”

Finalmente se debe anotar que la Ley 4 de 1992, por medio de la cual se regula la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, prevé en el artículo 19 las excepciones al mandato constitucional que prohíbe recibir más de una asignación del tesoro público, encontrándose en el literal “d)-Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra" como una de esas excepciones.

Es decir que los funcionarios públicos pueden recibir honorarios por concepto de hora cátedra, sin que incurran en la prohibición constitucional de recibir más de una asignación del tesoro público. La vinculación como docente hora cátedra de una IES pública deber cumplir con los requisitos dispuestos por la Ley 30 de 1992 y la jurisprudencia, de la manera vista en precedencia.

Adicionalmente, es preciso tener en cuenta, en relación con la vinculación como docente de una institución educativa oficial, que conforme a lo dispuesto en la Ley 734 de 2002, artículo 34, numeral 11, es deber de todo servidor público "Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales."

IV. -CONCLUSIONES

-El SENA ofrece programas de educación para el trabajo y el desarrollo humano -ETDH de manera autónoma, como efecto de la misión que le fue entregada por la Ley.

-El SENA puede hacer oferta de algunos programas de educación superior cumpliendo con los requisitos dispuestos para tal efecto.

-La oferta de programas de educación superior, por parte del SENA, no varía su naturaleza jurídica, ni su adscripción al sector trabajo y seguridad social.

-Las relaciones legales y reglamentarias, contractuales o de alguna otra índole del SENA son potestad de esa entidad y el MEN carece de alguna competencia para hacer cualquier tipo de pronunciamiento al respecto.

-El SENA hace oferta de programas de educación para el trabajo y el desarrollo humano -ETDH, conducente “certificados de aptitud ocupacional o profesional”, sin que requiera de registro alguno.

-Las IES podrán hacer oferta de programas de ETDH únicamente si así se encuentra contemplado en sus estatutos y se llenen los requisitos dispuestos en el citado artículo 2.6.4.8. del Decreto 1075 de 2015 para el registro de cada programa ante la entidad territorial certificada en educación del lugar en el que se desarrollará ese programa; y en este caso la personería jurídica otorgada como IES por el Ministerio de Educación Nacional hará las veces de licencia de funcionamiento.

-Las IES podrán crear una Institución de ETDH, contemplándose también en sus estatutos, para lo cual deberán llenar los requisitos para la obtención de la licencia de funcionamiento por parte de la respectiva entidad territorial certificada en educación dentro de su jurisdicción y lo correspondiente al registro de cada programa en los términos del citado artículo 2.6.4.8. del Decreto 1075 de 2015.

-La vinculación de formadores en las instituciones de ETDH no cuentan con norma especial; se debe contar con un reglamento de formadores para el otorgamiento del registro del programa de ETDH.

-En las instituciones de educación superior, con base en la primacía de la realidad sobre las formas y el principio de subordinación, concluyendo que los profesores de cátedra no pueden ser contratistas y que tanto los profesores de cátedra como los profesores ocasionales no pueden ser excluidos de recibir las prestaciones sociales que consagra la ley laboral.

-Los funcionarios públicos pueden recibir honorarios por concepto de hora cátedra, sin que incurran en la prohibición constitucional de recibir más de una asignación del tesoro público en los términos de la Ley 4 de 1992. La vinculación como docente hora cátedra, se hará según lo dispuesto en el artículo 73 y siguientes de la Ley 30 de 1992, aplicables a Instituciones de Educación Superior Públicas, de la manera vista en precedencia.

El anterior concepto se da en los términos contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, cuyo contenido señala que: “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.

Cordialmente,

MARTHA LUCIA TRUJILLO CALDERON

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL

1.Sentencia del 20 de enero de 1994. Exp. 2455, C.P. Dr. Miguel González Rodríguez. Dijo en esa oportunidad la Sección Primera del Consejo de Estado, “.no cabe duda de que la nueva Carta Política determinó una reformulación del deber estatal frente a su compromiso de propiciar la promoción del trabajador. Ciertamente, como lo destaca la parte demandada, el artículo 54 de la Constitución prescribe que es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes la requieran...''.