CONCEPTO 3453 DE 2004
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<Fuente: Archivo Ministerio de la Protección Social>
MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
Bogotá D.C.
Señor:
FELIPE OROZCO HOYOS.
areadeseguros@epm.net.co.
Asunto: Radicación No. 3453.
Base de cotización de contratistas e independientes en el Sistema Integral de Seguridad Social.
En atención a las inquietudes presentadas en el oficio remitido a esta oficina, en relación a la Base de cotización de contratistas e independientes en el Sistema Integral de Seguridad Social, me permito señalar lo siguiente:
Contratos de Prestación de Servicios u Ordenes de Prestación de Servicios iguales o inferiores a tres (3) meses.
Respecto de la obligación de cotizar el Sistema General de Seguridad Social teniendo en cuenta la duración del contrato, debe indicarse que el artículo 114 del Decreto Ley 2150 de 1995, que modificaba el articulo 282 de la Ley 100 de 1993, señalaba que las personas naturales que contrataran con el estado en la modalidad de prestación de servicios no estarían obligadas a acreditar afiliación a los sistemas de salud y pensiones, siempre y cuando la duración de su contrato fuere igual o inferior a tres (3) meses.
De otra parte, el artículo 4º de la Ley 797 de 2003 que modifica el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, señala que durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deben efectuarse las cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
El artículo 1º del Decreto 510 de 2003, establece que de conformidad con lo previsto por el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, las personas naturales que prestan directamente servicios al estado o a las entidades o empresas del sector privado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, deberán estar afiliados al Sistema General de pensiones y su cotización deberá corresponder a los ingresos que efectivamente perciba el afiliado. Para este propósito, él mismo deberá declarar en el formato que para tal efecto establezca la Superintendencia Bancaria, ante la administradora a la cual se afilie, el monto de los ingresos que efectivamente percibe, manifestación que se entenderá hecha bajo la gravedad de juramento.
Así mismo, el segundo inciso del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, determina que la base de cotización para el Sistema general de Pensiones deberá ser la misma que la base de la cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la mínima establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Así las cosas y expuesto lo anterior, se tiene que el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 que modifica el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, al determinar que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios se estará en la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones, está modificando tácitamente lo previsto en el artículo 114 del Decreto Ley 2150 de 1995, ya que la ley 797 de 2003 no fija un plazo determinado después del inicio del contrato para que surja el deber de cotizar; por tal razón y expuesto lo anterior, esta oficina considera que independientemente de la duración del contrato ( un mes, dos o tres meses), siempre el contratista estará en la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones, teniendo en cuenta para ello los parámetros establecidos en el artículo 1 del Decreto 510 de 2003.
En materia de cotizaciones al sistema General de Seguridad Social en Salud, debe señalarse que de conformidad con lo previsto en el segundo inciso del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, la base de cotización en salud está ligada a la base de cotización establecida para el sistema General de Pensiones, por tal razón, lo previsto en el párrafo anterior también es aplicable a los contratos de prestación de servicios frente a los aportes en salud, en el entendido de que independientemente de la duración del contrato, el contratista siempre estará en la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, razón por la cual, se entiende modificado en dicho aspecto lo establecido en el inciso 1º del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002.
Como consecuencia de lo anterior, el contratista, sea cual fuere la cuantía o duración del contrato, es cotizante obligatorio al Régimen Contributivo en Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y al Sistema General de Pensiones, y como tal, no puede aparecer como beneficiario en el régimen contributivo en salud, como cotizante a un régimen excepcional tanto en salud como en pensiones, como beneficiario de un régimen excepcional en salud, como beneficiario afiliado al Régimen Subsidiado en Salud, o presentar su clasificación por el SISBEN (la cual no es un aseguramiento sino una Encuesta de Selección para subsidios del Estado), como afiliado dependiente por otra empresa o como afiliado a salud y pensiones por otros ingresos diferentes a los del contrato que firma, para dar cumplimiento a esta obligación, o proceder a afiliarse al Sistema Integral de Seguridad Social a través de una Cooperativa de Trabajo Asociado (CTA) o Empresa Asociativa de Trabajo (EAT) para cumplir con esta obligación.
Base de cotización de los independientes y contratistas al Sistema General de Pensiones.
La base de cotización de los trabajadores independientes al Sistema General de Pensiones, está determinada por el artículo 6º de la Ley 797 de 2003, y la de las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, lo está por el artículo 1º del Decreto 510 de 2003, según el cual, la cotización deberá corresponder a los ingresos que efectivamente perciba el afiliado, definiendo que por tales ingresos han de entenderse aquellos que él mismo recibe para su beneficio personal. Para este efecto, podrán deducirse las sumas que el afiliado recibe y que debe erogar para desarrollar su actividad lucrativa en las mismas condiciones previstas por el artículo 107 del Estatuto Tributario, sin que la base de cotización esté por debajo de un (1) SMLMV.
La orientación sobre cuales sumas o conceptos serian deducibles, corresponde darla a las autoridades competentes, que para el caso podría ser la Dirección de Impuestos Nacionales.
Base de cotización de los independientes y contratistas al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
En lo relacionado con la base de cotización al sistema General de Seguridad Social en Salud y teniendo en cuenta que dicha base está ligada a la del sistema General de Pensiones, se tiene:
Mediante sentencia de fecha 19 de agosto de 2004 la Sección Segunda del honorable Consejo de Estado, Consejera Ponente, doctora Ana Margarita Olaya Forero declaró la nulidad de unos apartes del artículo 26 del Decreto 806 de 1998, el inciso final del artículo 25 del Decreto 1406 de 1999, el numeral 3.1.1 de la Circular Externa número 087 de 1999 de la Superintendencia Nacional de Salud y la primera parte del inciso 5º del artículo 5º de la Resolución número 009 de 1996 de la Superintendencia Nacional de Salud; disposiciones referidas a la base mínima de los trabajadores independientes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
De igual manera, a través de la Sentencia de fecha 19 de agosto de 2004 del honorable Consejo de Estado, la Sección Cuarta, Consejera Ponente, doctora Ligia López Díaz declaró la nulidad de unos apartes del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002.
Sobre el particular, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social se han permitido aclarar que la decisión del Consejo de Estado al declarar la nulidad de algunos apartes del artículo 26 del Decreto 806 de 1998, el inciso final del artículo 25 del Decreto 1406 de 1999, el numeral 3.1.1 de la Circular Externa número 087 de 1999 de la Superintendencia Nacional de Salud y apartes del inciso 5º del artículo 5º de la Resolución número 009 de 1996 de la Superintendencia Nacional de Salud, en virtud de la prevalencia de las normas con fuerza de ley y del principio de justicia rogada que orienta esa jurisdicción, no afectó el contenido de la Ley 797 de 2003, del Decreto Reglamentario 510 de 2003, como tampoco la vigencia de la declaración del ingreso base de cotización de los trabajadores independientes, prevista en el Decreto 1406 de 1999.
Es por esto que, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, imparten instrucciones con relación al ingreso base de cotización de los trabajadores independientes y contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud de la siguiente manera:
“Ingreso Base de Cotización en los Sistemas Generales de pensiones y de Seguridad Social en Salud.
En primer término, debe señalarse que el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo, 17 de la Ley 100 de 1993, establece que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones en forma obligatoria a los regímenes del Sistema General de Pensiones, por parte de los contratistas, con base en los ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
El inciso segundo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, concordante con el mandato legal citado, establece que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se deben hacer sobre la misma base que al Sistema General de Pensiones; en consecuencia, el ingreso base de cotización conforme a los artículos 5º y 6º de la Ley 797 de 2003 que modificaron en su orden los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 204 ibídem en ningún caso puede ser inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Siendo claro que el ingreso base de cotización a los Sistemas de Salud y Pensiones, es por definición y de manera general, uniforme y si tal como lo señaló el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, las cotizaciones deben efectuarse con base en el salario o ingresos por prestación de servicios devengados, el ingreso base de cotización tanto para pensiones como para salud de las personas naturales vinculadas al Estado o al sector privado, mediante contratos de prestación de servicios debe corresponder a estos ingresos devengados, por tanto, las bases de cotización deben ser iguales.
Ingreso Base de Cotización de los Contratistas.
En segundo término, debe señalarse que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada.
Vigencia de la Declaración del Ingreso Base de Cotización para los Trabajadores Independientes.
Como se indicó, la decisión del honorable Consejo de Estado al declarar la nulidad de algunos apartes de los artículos referidos a la cotización mínima de los trabajadores independientes, en consideración de estos Ministerios, no incide en la vigencia y aplicación de las reglas dispuestas eh los artículos 25, 26 y 27 del Decreto 1406 de 1999, que consagran la validez de la declaración del ingreso base de cotización de los trabajadores independientes por el período comprendido entre el mes de febrero y el mes de enero del año siguiente, y en la medida en que para el período comprendido entre febrero de 2004 y enero de 2005, el IBC tanto de estos trabajadores como de los demás trabajadores independientes, ya se encuentra determinado, su modificación sólo resultará procedente a partir del mes de febrero de 2005, debiendo en este evento, realizar la correspondiente declaración de su ingreso base de cotización en el mes de enero de 2005.
Por lo anterior, no serán procedentes las modificaciones que de manera unilateral efectúen los trabajadores independientes y contratistas de entidades públicas y privadas, que actualmente vienen cotizando con un ingreso base de cotización igual o superior a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, so pena de la respectiva sanción moratoria, como consecuencia de la incorrecta e incompleta cotización.
A partir de las sentencias del Consejo de Estado, solamente los trabajadores independientes que ingresen por primera vez o reingresen al Sistema General de Seguridad Social en Salud, podrán efectuar sus aportes de acuerdo con el resultado de la aplicación del Sistema de Estimación de Ingresos, sin que en ningún caso, sea inferior a un (1) salario mínimo mensual vigente y siempre que refleje su ingreso efectivamente devengado.
En consideración a lo anteriormente expuesto las EPS continuarán recibiendo los aportes correspondientes a las cotizaciones de los trabajadores independientes en los anteriores términos y en todo caso, deberán dar cumplimiento a las obligaciones previstas en el artículo 59 del Decreto 1406 de 1999, a fin de garantizar un cumplido y completo recaudo de los aportes que financian el Sistema General de Seguridad Social en Salud.”
Cotización sobre una misma base tanto para salud como para pensiones.
Dispone el Decreto 510 de 2003 en el Artículo 3, inciso segundo que:
“La base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma que la base de la cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la mínima establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud.”
Esta salvedad ha de entenderse respecto a la diferencia que existe de las bases para cotizar al Sistema General de Pensiones, y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, caso en el cual por disposición expresa del Decreto 510 de 2003, pueden efectuarse aportes sobre bases diferentes.
Pese al propósito al interior del Sistema Integral de Seguridad Social de que se cotice sobre una misma base tanto para salud como para pensiones, las disposiciones aplicables, esto es el Decreto 510 de 2003 para pensiones y el Decreto 1703 de 2002 y Circular 000001 de 2004 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social para salud, establecen criterios diferentes para calcular los ingresos efectivamente percibidos; el primero de ellos se refiere en el parágrafo del articulo 1º, al calculo con base en los descuentos permitidos por el Estatuto Tributario, y el segundo, establece el limite en el 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, topes no coincidentes y que pueden arrojar bases diferentes.
No obstante lo anterior, ante el planteamiento concreto de si es jurídicamente viable efectuar aportes a pensiones sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002 y Circular 000001 de 2004 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se considera que la remisión que el mismo inciso segundo del artículo 3º Decreto 510 de 2003 hace a la base de cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serviría de fundamento a los contratistas para efectuar sus aportes tanto a pensión como a salud sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002.
Teniendo además presente que el Articulo 1º del ya ciado Decreto 510 de 2003 dispuso que:
“…él mismo deberá declarar en el formato que para tal efecto establezca la Superintendencia Bancaria, ante la administradora a la cual se afilie, el monto de los ingresos que efectivamente percibe, manifestación que se entenderá hecha bajo la gravedad del juramento.”(Subraya fuera de texto)
Y que lo anterior se efectuará sin perjuicio, de que cuando se realicen los cruces de información con las autoridades tributarias previstos por el literal f) del parágrafo 1º del Articulo 3 de la ley 797 de 2003, y se establezca que los aportes realizados son inferiores a los debidos, el afiliado deba realizar los aportes correspondientes.
Aclarado lo anterior y frente al aporte en salud y pensiones del contratista, debe indicarse que el mismo deberá efectuarse sobre el 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada, tal como se ha definido en el Circular Conjunta No. 00001 de 2004 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social.
Frente a la afiliación al sistema de riesgos profesionales, es preciso indicar que conforme lo establece el Decreto 2800 de 2003, la afiliación de estas personas se dará de manera voluntaria, evento en el cual cotizarán como trabajador independiente, teniendo en cuenta los ingresos efectivamente percibidos por el contratista, sin que la base de cotización sea inferior a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. (artículos 6 y 7 del Decreto 2800 de 2003).
En los anteriores términos damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ALBA VALDERRAMA DE PEÑA.
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo.
No. de Anexos: 5 Folios.
c.c. Dra. Carmiña Berrocal Guerrero. Asesora Secretaría Privada. Presidencia de la República.
Revisó: William Vega (3453.Doc ).
