CONCEPTO 133817 DE 2005
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<Fuente: Archivo Ministerio de la Protección Soccial>
MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
Bogotá D.C. 21 ENE 2005
Señor:
ADRIAN SARZOSA FLETCHER. 000789
adriansff@hotmail.com
La Ciudad.
Asunto: Radicación No. 133817.
Base de cotización de trabajadores independientes en el Sistema Integral de Seguridad Social.
En atención a las inquietudes presentadas en el oficio remitido a esta oficina, en relación a la Base de cotización de los trabajadores independientes en el Sistema Integral de Seguridad Social, me permito señalar lo siguiente:
Conforme a lo expresado doctrinariamente por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Trabajador Independiente es la persona que hace hábito o profesión de alguna cosa, que tiene habilidad para algo y sin encontrarse vinculado laboralmente presta un servicio que se caracteriza por el predominio del factor intelectual sobre el factor puramente manual o material y que reciben como contraprestación la retribución denominada honorarios. Si bien dentro de este concepto se enmarca la generalidad de las profesiones liberales, también se incluyen las actividades realizadas por técnicos, especialistas o expertos, personas que pueden no contar con una preparación académica similar a las profesiones liberales, si despliegan sus conocimientos y experiencias en una forma tal que el servicio prestado por ellos adquiera una connotación especial.
Trabajadores independientes como cotizantes obligatorios al sistema integral de seguridad social.
El artículo 3º de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 establece que serán afiliados al Sistema General de Pensiones:
“1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.” (subrayado y resaltado fuera de texto)
En materia de salud, el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 establece que todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados hoy población pobre y vulnerable en servicios no cubiertos por subsidios a la demanda. La Ley 100 de 1993, dispone en el artículo 203, que son afiliados obligatorios al Régimen Contributivo aquellos de que trata el literal a) del artículo 157 ibídem, el cual en el numeral 1), incluye entre otros a los trabajadores independientes.
De esta manera, los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo, según el literal a), numeral 1º del artículo en comento, son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el Capitulo I del Título III de la Ley 100 de 1993.
Por su parte el Decreto 806 de 1998, en el Artículo 26, consagra que:
“Serán afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud:
“1. Como cotizantes:
d) Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador;
Como consecuencia de lo anterior, el trabajador independiente, es cotizante obligatorio al Régimen Contributivo en Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y al Sistema General de Pensiones. Como tal, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud no puede aparecer como beneficiario en el régimen contributivo en salud, como beneficiario de un régimen excepcional en salud, como beneficiario afiliado al Régimen Subsidiado en Salud, o presentar su clasificación por el SISBEN (la cual no es un aseguramiento sino una Encuesta de Selección para subsidios del Estado), para dar cumplimiento a esta obligación.
De presentarse o continuar su afiliación como beneficiario en el régimen contributivo, la EPS cancelará su inscripción como beneficiario y solicitará a la persona, el cubrimiento de los gastos en que incurrió por los servicios que le haya prestado, tal y como lo dispone el artículo 51 del Decreto 806 de 1998.
Por lo que, las personas que perciban ingresos suficientes deberán afiliarse en forma obligatoria tanto al Sistema General de Seguridad Social en Salud como al Sistema General de Pensiones definidos por las Leyes 100 de 1993, 797 y 860 de 2003.
Base de cotización de los independientes al Sistema General de Pensiones.
La base de cotización de los trabajadores independientes al Sistema General de Pensiones, está determinada por el artículo 6º de la Ley 797 de 2003, y la de las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, lo está por el artículo 1º del Decreto 510 de 2003, según el cual, la cotización deberá corresponder a los ingresos que efectivamente perciba el afiliado, definiendo que por tales ingresos han de entenderse aquellos que él mismo recibe para su beneficio personal. Para este efecto, podrán deducirse las sumas que el afiliado recibe y que debe erogar para desarrollar su actividad lucrativa en las mismas condiciones previstas por el artículo 107 del Estatuto Tributario, sin que la base de cotización esté por debajo de un (1) SMLMV.
La orientación sobre cuales sumas o conceptos serian deducibles, corresponde darla a las autoridades competentes, que para el caso podría ser la Dirección de Impuestos Nacionales.
Base de cotización de los independientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
En lo relacionado con la base de cotización al sistema General de Seguridad Social en Salud y teniendo en cuenta que dicha base está ligada a la del sistema General de Pensiones, se tiene:
Mediante sentencia de fecha 19 de agosto de 2004 la Sección Segunda del honorable Consejo de Estado, Consejera Ponente, doctora Ana Margarita Olaya Forero declaró la nulidad de unos apartes del artículo 26 del Decreto 806 de 1998, el inciso final del artículo 25 del Decreto 1406 de 1999, el numeral 3.1.1 de la Circular Externa número 087 de 1999 de la Superintendencia Nacional de Salud y la primera parte del inciso 5º del artículo 5º de la Resolución número 009 de 1996 de la Superintendencia Nacional de Salud; disposiciones referidas a la base mínima de los trabajadores independientes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
De igual manera, a través de la Sentencia de fecha 19 de agosto de 2004 del honorable Consejo de Estado, la Sección Cuarta, Consejera Ponente, doctora Ligia López Díaz declaró la nulidad de unos apartes del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002.
Sobre el particular, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social se han permitido aclarar que la decisión del Consejo de Estado al declarar la nulidad de algunos apartes del artículo 26 del Decreto 806 de 1998, el inciso final del artículo 25 del Decreto 1406 de 1999, el numeral 3.1.1 de la Circular Externa número 087 de 1999 de la Superintendencia Nacional de Salud y apartes del inciso 5º del artículo 5º de la Resolución número 009 de 1996 de la Superintendencia Nacional de Salud, en virtud de la prevalencia de las normas con fuerza de ley y del principio de justicia rogada que orienta esa jurisdicción, no afectó el contenido de la Ley 797 de 2003, del Decreto Reglamentario 510 de 2003, como tampoco la vigencia de la declaración del ingreso base de cotización de los trabajadores independientes, prevista en el Decreto 1406 de 1999.
Es por esto que, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, imparten instrucciones con relación al ingreso base de cotización de los trabajadores independientes y contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud de la siguiente manera:
“Ingreso Base de Cotización en los Sistemas Generales de pensiones y de Seguridad Social en Salud.
En primer término, debe señalarse que el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo, 17 de la Ley 100 de 1993, establece que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones en forma obligatoria a los regímenes del Sistema General de Pensiones, por parte de los contratistas, con base en los ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
El inciso segundo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, concordante con el mandato legal citado, establece que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se deben hacer sobre la misma base que al Sistema General de Pensiones; en consecuencia, el ingreso base de cotización conforme a los artículos 5º y 6º de la Ley 797 de 2003 que modificaron en su orden los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 204 ibídem en ningún caso puede ser inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Siendo claro que el ingreso base de cotización a los Sistemas de Salud y Pensiones, es por definición y de manera general, uniforme y si tal como lo señaló el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, las cotizaciones deben efectuarse con base en el salario o ingresos por prestación de servicios devengados, el ingreso base de cotización tanto para pensiones como para salud de las personas naturales vinculadas al Estado o al sector privado, mediante contratos de prestación de servicios debe corresponder a estos ingresos devengados, por tanto, las bases de cotización deben ser iguales.
Vigencia de la Declaración del Ingreso Base de Cotización para los Trabajadores Independientes.
Como se indicó, la decisión del honorable Consejo de Estado al declarar la nulidad de algunos apartes de los artículos referidos a la cotización mínima de los trabajadores independientes, en consideración de estos Ministerios, no incide en la vigencia y aplicación de las reglas dispuestas eh los artículos 25, 26 y 27 del Decreto 1406 de 1999, que consagran la validez de la declaración del ingreso base de cotización de los trabajadores independientes por el período comprendido entre el mes de febrero y el mes de enero del año siguiente, y en la medida en que para el período comprendido entre febrero de 2004 y enero de 2005, el IBC tanto de estos trabajadores como de los demás trabajadores independientes, ya se encuentra determinado, su modificación sólo resultará procedente a partir del mes de febrero de 2005, debiendo en este evento, realizar la correspondiente declaración de su ingreso base de cotización en el mes de enero de 2005.
Por lo anterior, no serán procedentes las modificaciones que de manera unilateral efectúen los trabajadores independientes y contratistas de entidades públicas y privadas, que actualmente vienen cotizando con un ingreso base de cotización igual o superior a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, so pena de la respectiva sanción moratoria, como consecuencia de la incorrecta e incompleta cotización.
A partir de las sentencias del Consejo de Estado, solamente los trabajadores independientes que ingresen por primera vez o reingresen al Sistema General de Seguridad Social en Salud, podrán efectuar sus aportes de acuerdo con el resultado de la aplicación del Sistema de Estimación de Ingresos, sin que en ningún caso, sea inferior a un (1) salario mínimo mensual vigente y siempre que refleje su ingreso efectivamente devengado.
En consideración a lo anteriormente expuesto las EPS continuarán recibiendo los aportes correspondientes a las cotizaciones de los trabajadores independientes en los anteriores términos y en todo caso, deberán dar cumplimiento a las obligaciones previstas en el artículo 59 del Decreto 1406 de 1999, a fin de garantizar un cumplido y completo recaudo de los aportes que financian el Sistema General de Seguridad Social en Salud.”
Cotización sobre una misma base tanto para salud como para pensiones.
Dispone el Decreto 510 de 2003 en su artículo 3, que la base de cotización del Sistema General de Pensiones será como mínimo en todos los casos de un salario mínimo legal mensual vigente, y máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, límite este que le es aplicable al Sistema de Seguridad Social en Salud. Este límite se aplicará a las cotizaciones cuyo pago debe efectuarse a partir del mes de marzo.
La base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma que la base de la cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la mínima establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud Inciso 2º del artículo 3º del Decreto en comento.
Aclarado lo anterior y frente al aporte en salud y pensiones del trabajador independiente, debe indicarse que el mismo deberá efectuarse como mínimo en todos los casos sobre un salario mínimo legal mensual vigente, y máximo sobre 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, tal como se ha definido en el artículo 3º del decreto 510 de 2003 y la Circular Conjunta No. 00001 de 2004 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social.
Conforme al inciso 2º del parágrafo del artículo 3º del Decreto 516 de 2003, con el propósito de que estos ingresos se acumulen para la liquidación de la pensión, sobre los mismos debieron haberse realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud. De ser diferente la base de cotización, los aportes que excedan los realizados al Sistema de Seguridad Social en Salud, no se tendrán en cuenta para la liquidación de la pensión y le serán devueltos al afiliado con la fórmula que se utiliza para el cálculo de la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos. De esta manera, respecto a los ingresos que se acumulen para la liquidación de pensión, sobre los mismos deben realizarse aportes al SGSSS, esto es, el tiempo que cotice en pensiones, debe ser el mismo que se cotice en salud como afiliado cotizante.
Las autoridades o personas que tengan conocimiento sobre conductas de evasión o elusión, deberán informarlas en forma inmediata al Ministerio de la Protección Social tratándose de pensiones o riesgos profesionales y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Sena, ICBF o a la Superintendencia Nacional de Salud, conforme a lo establecido por el artículo 5º de la Ley 828 de 2003.
El Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud o la autoridad competente según el caso dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la queja, correrán traslado al empleador o trabajador independiente responsable, quien deberá acreditar el pago o la inexistencia de la obligación que se le imputa en un plazo de treinta (30) días. En el evento en que no se acredite el pago en el plazo mencionado, existiendo obligación comprobada y no desvirtuada, el Ministerio de la Protección Social o la Superintendencia Nacional de Salud, según sea el caso, impondrá las sanciones previstas en la ley, que tratándose de multas, no podrán ser inferiores al cinco por ciento (5%) del monto dejado de pagar.
La afiliación como cotizante en pensiones y como beneficiario en salud, no está permitida, esta situación podrá generar la aplicación de las sanciones aquí mencionadas, teniendo en cuenta que este tipo de afiliación genera inconsistencias, toda vez que la persona aparecería en el Sistema Integral de Seguridad Social por un lado cotizando como trabajadora independiente en pensiones, y por otro lado como beneficiaria en salud, información que surge de la aplicación del Registro Unico de Aportantes (RUA), herramienta diseñada para el control del cumplimiento de las obligaciones que la ley establece en materia de seguridad social, tal como lo establece el Decreto 1406 de 1999.
Frente a la afiliación al sistema de riesgos profesionales, es preciso indicar que conforme lo establece el Decreto 2800 de 2003, la afiliación de estas personas se dará de manera voluntaria, evento en el cual cotizarán como trabajador independiente. (artículos 6 y 7 del Decreto 2800 de 2003).
En los anteriores términos damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
(Original Firmado)
ALBA VALDERRAMA DE PEÑA.
Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo.
No de Anexos: 5 Folios.
c.c. Dra. María Claudia Linares. Atención al Usuario. Ministerio de la Protección Social.
Revisó: William Vega (133817.Doc ).
