CONCEPTO 73871 DE 2013
(Agosto 20)
<Fuente: Archivo Ministerio de la Protección Social>
MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL
Bogotá D C.
Señor
RODRIGO BURGOS DE LA ESPRIELLA
rodrigo.burgos@positiva,gov.co
Asunto: Norma aplicable para el cambio de Administradora de Riesgos Laborales por parte de una Empresa Social del Estado.
Respetado señor Burgos:
Hemos recibido su comunicación por la cual consulta si en el proceso de cambio de una Administradora de Riesgos Laborales - ARL por parte de una Empresa Social del Estado - ESE, debe aplicarse el artículo 24 de la Ley 1122 de 2007(1) o el artículo 195 de la Ley 100 de 1993.(2)
Al respecto, realizamos las siguientes consideraciones:
El artículo 194 de la Ley 100 de 1993, señala que la prestación de servicios de salud en forma directa por parte de la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos.
Frente al régimen jurídico contractual aplicable a las Empresas Sociales del Estado, vale la pena traer en cita lo preceptuado en el numeral 6) del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, así:
"ARTÍCULO 195. Régimen jurídico. Las empresas sociales de salud se someterán al siguiente régimen jurídico:
(…)
6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.
(…)”.
De otra parte y en lo atinente al tema de la afiliación de las entidades públicas al Sistema de Riesgos Laborales, el artículo 24 de la Ley 1122 de 2007, determinó:
“Afiliación de las entidades públicas al Sistema General de Riesgos Profesionales. A partir de la vigencia de la presente ley todas las entidades públicas del orden nacional, departamental distrital o municipal podrán contratar directamente con la administradora de riesgos profesionales del Instituto de Seguros Sociales, de no ser así, deberán seleccionar su administradora de riesgos profesionales mediante concurso público, al cual se invitará obligatoriamente por lo menos a una administradora de riesgos profesionales de naturaleza pública, lo dispuesto en este artículo no será aplicable a los regímenes de excepción previstos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993”.
Nótese que la norma precitada, si bien estableció la obligatoriedad del concurso público para la selección de Administradora de Riesgos Laborales - ARL diferente al entonces ISS por parte de las entidades públicas del orden nacional, departamental y municipal, no determinó que el mismo debiera someterse al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenido en la Ley 80 de 1993 y las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.
En este sentido y atendiendo a los principios que orientan la interpretación de la ley consagrados en el Código Civil, en especial, el establecido en el artículo 27, “interpretación Gramatical” en virtud del cual “Cuando el sentido de la Ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu", se tiene que la finalidad del legislador al establecer el concurso público para la selección de ARL por parte de las entidades públicas, no fue otra que procurar y garantizar que la elección de dicha administradora, se realice de forma amplia y pública a fin de que la entidad estatal pueda seleccionar dentro de las ARL la que esté en capacidad ofrecer y prestar a sus afiliados en forma eficiente los servicios de prevención, promoción y complementarios que garantiza el Sistema de Riesgos Laborales.
Expuesto lo anterior, la elección de Administradora de Riesgos Laborales, no es en sí misma, una contratación administrativa que deba someterse a las reglas especiales del Estatuto mencionado, sino un proceso de aseguramiento que se surte para la afiliación al Sistema de Riesgos Laborales que en forma obligatoria debe efectuar el empleador y que se regula por el Decreto Ley 1295 de 1994, la Ley 776 de 2002 y demás disposiciones reglamentarias, por tal razón, tampoco estará sujeta a la reglas de contratación del derecho privado que establece el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, para las Empresas Sociales del Estado.
Respecto a la manera como se debe adelantar el concurso público para la selección de ARL, debe indicarse que a la fecha no se ha expedido ninguna reglamentación que establezca la forma como debe llevarse a cabo. No obstante, consideramos que el concurso público, no es otra cosa diferente a una selección o invitación abierta a todas las ARL del sector privado incluyendo por lo menos una del sector público,
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
LUIS GABRIEL FERNANDEZ FRANCO
Director Jurídico
NOTAS AL FINAL:
1. Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social integral y se dictan otras disposiciones”.
2. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.
