CONCEPTO 804272 DE 2025
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<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL
| ASUNTO: | Respuesta a solicitud de concepto sobre aplicación de impuestos municipales a la contratación estatal realizada por las Empresas Sociales del Estado (ESE) - Radicado No 202542400804272 ID 641117 |
Respetada señora:
Hemos recibido su comunicación, en la cual se solicita concepto jurídico sobre la procedencia de la aplicación de tributos municipales, tales como tasas y estampillas, en los contratos celebrados por la Empresa Social del Estado Salud Aquitania, teniendo en cuenta su naturaleza jurídica como entidad pública descentralizada de orden municipal. La consulta se presenta en los siguientes términos:
“(...)
Solicitud de concepto sobre la aplicación de impuestos Municipales, tales como: tasas y estampillas a la contratación estatal que realiza la Empresa Social del Estado Salud Aquitania de naturaleza publica de orden Municipal descentralizada.
(...)''
En primer lugar, es preciso señalar que el artículo 48 de la Constitución Política establece que los recursos de las instituciones de la seguridad social no pueden destinarse ni utilizarse para fines distintos a los previstos legal y constitucionalmente:
ARTÍCULO 48. La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.
Esta disposición ha sido reiterada en el artículo 9o de la Ley 100 de 1993(1), que establece:
ARTÍCULO 9o. Destinación de los recursos. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella.
Del mismo modo, el artículo 25 de la Ley 1751 de 2015(2) refuerza este principio, al señalar:
ARTÍCULO 25. Destinación e inembargabilidad de los recursos. Los recursos públicos que financian la salud son inembargables, tienen destinación específica y no podrán ser dirigidos a fines diferentes a los previstos constitucional y legalmente.
En esa línea, se tiene que la Ley 1751 de 2015(3) por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud con el fin de brindar las pautas necesarias para garantizar la prestación del servicio, en su artículo 25 consagra que "Los recursos públicos que financian la salud son inembargables, tienen destinación específica y no podrán ser dirigidos a fines diferentes a los previstos constitucional y legalmente.”
La citada ley fue objeto de control de constitucionalidad mediante Sentencia C-313 de 2014(4) de la Corte Constitucional, en la que se destaca que "...bajo ninguna circunstancia los recursos de salud podrán destinarse al pago de otros emolumentos que no se relacionen directamente con la garantía del derecho a la salud de las personas”.
En el mismo sentido, el artículo 154 de la Ley 100 de 1993 señala que la intervención del Estado en el servicio público de seguridad social en salud se da, entre otros fines, para evitar que los recursos se destinen a fines diferentes:
"ARTÍCULO 154. Intervención del Estado. El Estado intervendrá en el servicio público de seguridad social en salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política. Dicha intervención buscará principalmente el logro de los siguientes fines: (...)
b) Asegurar el carácter obligatorio de la seguridad social en salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia;
(...)
g) Evitar que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen a fines diferentes;
(...). (Negrillas fuera de texto).
A su turno, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en Sentencia del 22 de marzo de 2018(5), después de reiterar la jurisprudencia referente a la destinación de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, coligió:
“De ahí que lo importante en estos casos no es el hecho gravable sino la fuente de los recursos sobre la cual impone la carga tributaria, pues como se dijo, si la actividad derivada del acto, convenio o cualquiera que sea el tipo de vínculo jurídico- se desarrolla con dineros de la seguridad social, entonces no podrá ser pasible de impuesto, tasa o contribución alguna; en cambio si al acto subyacen dineros de otra naturaleza, será permitido el sostenimiento del mismo a la regla tributaria a que haya lugar.
La anterior transcripción, aunque extensa, es necesaria para demostrar que en el marco de la salud, no solo los gastos que directamente se asocian a la actividad médica están protegidos por la regla de destinación específica, sino todos los indirectos -operativos, de funcionamiento, etcétera-, por ende, estos tampoco pueden ser hechos generadores de gravámenes tributarios. Todo lo anterior, se insiste, siempre que estas erogaciones sean sufragadas con dineros pertenecientes al sistema general de seguridad social, al cual, valga aclarar, también se adscribe, entre otros, el componente de salud del sistema general de participaciones en virtud de lo estipulado en el artículo 47 de la Ley 715 de 2001” (Negrilla y subrayado fuera de texto)
Igualmente, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en Sentencia con radicado 21353 del 21 de agosto de 2019(6) se refirió a los recursos del SGSSS, indicando lo siguiente:
“El artículo 48 de la CP reconoció la seguridad social como servicio público obligatorio, prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, y como derecho irrenunciable, garantizado a todos los habitantes. Igualmente, señaló que “los recursos de las instituciones de la seguridad social no pueden utilizarse para fines diferentes a ella”, estableciendo así una prohibición general para todas las instituciones que integran el sistema de seguridad social integral(20),respecto de la destinación de los recursos percibidos por aquellas.
Dando alcance a este mandato, la jurisprudencia constitucional ha indicado que ningún tipo de impuesto, tasa o contribución puede tener como base gravable sumas que pertenezcan al sistema general de salud y canalizadas a través de las instituciones que lo conforman, las cuales no por ello pueden considerarse propietarias de tales recursos que, se repite, pertenecen al sistema mismo(21).
De igual forma, esta Sección ha precisado que los recursos del sistema en salud y pensiones no pueden destinarse a un objeto diferente al sistema de seguridad social y que ello, a su vez, determina la prohibición para el Estado de imponer tributos sobre los mismos(22),pues, además de que tienen carácter parafiscal y, por tanto, no le pertenecen a la Nación ni a los entes territoriales ni se encuentran sujetos a la facultad impositiva de los mismos, el constituyente les asignó destinación específica para procurar que se destinen totalmente a la satisfacción de la seguridad social sin reducción alguna por razón de impuestos(23).
En ese sentido, precisó que “los recursos del sistema de seguridad social no son materia imponible ni pueden ser gravados por los entes territoriales, al margen de que la Ley 100 de 1993 no lo prohíba expresamente, pues ello no es esencial ni indispensable para entender que dichos recursos están excluidos de los gravámenes territoriales(24), porque tampoco originan una obligación tributaria”. Según la Sala, entender lo contrario desconocería la prohibición contenida en el artículo 48 superior de destinar y utilizar los recursos de la seguridad social para fines distintos a ella..”(Negrilla fuera del texto)
Con fundamento en lo expuesto, la fuente de los recursos será la que determina si se impone la carga tributaria, pues como lo señaló la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, si la actividad derivada del acto, convenio, o cualquiera que sea el tipo de vínculo jurídico se desarrolla con recursos de la seguridad social, entonces, no podrá ser objeto de impuesto, tasa o contribución alguna; en cambio, si al acto subyacen recursos de otra naturaleza, será permitido el sometimiento del mismo a la regla tributaria a que haya lugar.
De otro lado, frente a la facultad que tienen las entidades territoriales de imponer gravámenes, el artículo 338 de la Constitución Política, dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.
La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos”. (Negrilla fuera de texto)
Seguidamente, en Sentencia C-1097 de 2001(7), la Corte Constitucional precisó la definición de estampillas, así:
“Dentro de la órbita fiscal ¿cómo se podría definir la estampilla? Depende del rol que la misma desempeñe en la respectiva relación económica, esto es, ya como extremo impositivo autónomo, ora como simple instrumento de comprobación. Como extremo impositivo la estampilla es un gravamen que se causa a cargo de una persona por la prestación de un servicio, con arreglo a lo previsto en la ley y en las reglas territoriales sobre sujetos activos y pasivos, hechos generadores, bases gravables, tarifas, exenciones y destino de su recaudo. Como medio de comprobación la estampilla es documento idóneo para acreditar el pago del servicio recibido o del impuesto causado, al igual que el cumplimiento de una prestación de hacer en materia de impuestos. Y en cualquier caso, la estampilla puede crearse con una cobertura de rango nacional o territorial, debiendo adherirse al respectivo documento o bien”. (Negrillas y subrayas ajenas al texto original). “
Así las cosas, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las estampillas son un gravamen que se causan a cargo de una persona por la prestación de un servicio de conformidad a la ley y las reglas territoriales sobre sujetos activos, pasivos, hechos generadores, bases gravables, tarifas exenciones y destino de su recaudo.
Continuando con la argumentación, sobre la conformación del Sistema General de Participaciones el artículo 3o de la Ley 715 de 2001(8), modificado por la Ley 1176 de 2007(9), señala:
“ARTÍCULO 3o. CONFORMACIÓN DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES. <Artículo modificado por el artículo 1o de la Ley 1176 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> El Sistema General de Participación estará conformado así:
1. Una participación con destinación específica para el sector educación, que se denominará participación para educación.
2. Una participación con destinación específica para el sector salud, que se denominará participación para salud.(...)"
Además, el artículo 47 de la Ley 715 de 2001, modificado por el artículo 233 de la Ley 1955 de 2019(10), establece cómo se realiza la destinación y distribución de los Recursos del Sistema General en Participaciones en Salud en los siguientes componentes:
“ARTÍCULO 47. DISTRIBUCIÓN DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES. <Artículo modificado por el artículo 233 de la Ley 1955 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Los recursos del Sistema General en Participaciones en Salud se destinarán y distribuirán en los siguientes componentes:
1. El 87% para el componente de aseguramiento en salud de los afiliados al Régimen Subsidiado.
2. El 10% para el componente de salud pública y el 3% para el subsidio a la oferta.
(...),
PARÁGRAFO 2. Los recursos destinados a salud pública que no se comprometan al cierre de cada vigencia fiscal, se utilizarán para cofinanciar los programas de interés en salud pública de que trata el numeral 13 del artículo 42 de la Ley 715 de 2001, o las normas que las sustituyan, modifiquen o adicionen."
En este punto es pertinente indicar que, el artículo 3o de la Ley 715 de 2001 señala que el Sistema General de Participaciones está conformado por una participación con destinación específica para el sector salud. El artículo 47 de la ley en comento, modificado por el artículo 233 de la Ley 1955 de 2019, prevé como se realiza la destinación y distribución de los recursos del SGP en salud, precisando que será el 10% para el componente en salud pública. Es de anotar que, la citada Ley 715 de 2001 en su artículo 91, determina que los recursos del referido sistema no harán unidad de caja con los demás recursos del presupuesto, señalando además que, por su destinación social constitucional, no pueden ser objeto de embargos, titularización u otra clase de disposición financiera.
Igualmente, la Sentencia C-262 de 2013(11) de la Corte Constitucional precisa que dentro de las fuentes de financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud se encuentran los recursos del Sistema General del Participaciones, indicando: “en términos generales, estas fuentes de financiación están cobijadas por la prohibición del artículo 48 superior.” Lo cual quiere decir, que lo recursos de las instituciones de la seguridad social no se pueden destinar ni utilizar para fines diferentes a los legal y constitucionalmente previstos.
En ese orden de ideas, la destinación específica de los recursos de la salud, esto es, de los que la ley contempla para la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud, no son materia imponible ni pueden ser gravados por los entes territoriales. Lo anterior, teniendo en cuenta la Sentencia con radicado 21353 del 21 de agosto de 2019 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado(12) transcrita en líneas precedentes en la cual se precisa que: “dichos recursos están excluidos de los gravámenes territoriales, porque tampoco originan una obligación tributaria”. Según la Sala, entender lo contrario desconocería la prohibición contenida en el artículo 48 superior de destinar y utilizar los recursos de la seguridad social para fines distintos a ella.”
Conforme con lo expuesto y dando respuesta a su interrogante, las estampillas constituyen un conjunto de tributos que las entidades territoriales tienen la facultad de establecer, con fundamento en el artículo 287[12] y artículo 338 de la Constitución Política, dentro de los lineamientos que pueda fijar el legislador.
El Consejo de Estado, reiterando su jurisprudencia, en Sentencia del 22 de marzo de 2018 con radicado 6001-23-31-003-2011-00142-01, afirmó que las estampillas se clasifican dentro de las tasas parafiscales, ya que constituyen un gravamen generado a partir de un acto jurídico. Su causación se origina en un hecho determinado y, por mandato legal, cuentan con una destinación específica. Por consiguiente, al tener la naturaleza de un tributo establecido por la ley, no le corresponde a este Ministerio “aclarar” el porcentaje que debe pagar el sujeto pasivo del tributo a la entidad territorial.
De lo anterior se deriva que, es fundamental precisar que la procedencia de aplicar estampillas u otros tributos territoriales a los contratos estatales celebrados por las Empresas Sociales del Estado, como lo es la E.S.E. Salud Aquitania, dependerá directamente de la naturaleza de la fuente de financiación que respalde dichos contratos. En efecto, cuando los recursos utilizados provienen del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) o del Sistema General de Participaciones -componente salud-, los mismos se encuentran protegidos por un régimen constitucional y legal de destinación específica, inembargabilidad y exclusividad en su uso, conforme lo dispone el artículo 48 de la Constitución Política y la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Bajo este marco jurídico, la imposición de gravámenes tales como estampillas sobre dichos contratos resultan improcedente, por cuanto implicaría una destinación distinta de recursos públicos que están destinados única y exclusivamente a garantizar el derecho fundamental a la salud de la población, afectando no solo la integridad del sistema, sino también la eficiencia y suficiencia de su financiación.
En consecuencia, y con base en los argumentos normativos y jurisprudenciales expuestos a lo largo de este documento, se concluye que no resulta viable, ni desde el punto de vista constitucional ni legal, imponer estampillas, tasas, contribuciones u otro tipo de tributo municipal a la contratación estatal financiada con recursos del SGSSS o del componente de salud del SGP. Hacerlo equivaldría a desconocer abiertamente el mandato superior de destinación específica, así como la prohibición expresa de utilizar los recursos de la seguridad social para fines distintos a los establecidos por la ley. Además, dicha actuación podría comprometer la legalidad de las actuaciones contractuales y generar eventuales responsabilidades administrativas o fiscales. Por lo tanto, se reitera que las entidades territoriales deben abstenerse de exigir el pago de estos gravámenes cuando la contratación esté sustentada en recursos constitucionalmente protegidos, respetando así el orden jurídico vigente y garantizando el adecuado funcionamiento del sistema de salud.
El presente concepto tiene el efecto determinado en el artículo 28 del Código del Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1o (13) de la Ley 1755 de 2015(14), el cual establece que: “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.
Cordialmente,
1. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones
2. por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones
3. Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones
4. Corte Constitucional. Sentencia C-313 del 29 de mayo de 2014. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
5. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 03 de mayo de 2018. Radicación número: 66001-23-31-003-2011-00142-01. Consejera Ponente Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
6. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 21 de agosto de 2019 Radicación número: 68001-23-33-000-2013-01210-01(21353) Consejera Ponente: Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto
7. Corte Constitucional. Sentencia C-1097 del 10 de octubre de 2001. Referencia: expediente D-3490. Magistrado Ponente: Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA
8. “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros".
9. Por la cual se desarrollan los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.
10. Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.
11. Corte Constitucional. Sentencia C-262 del 8 de mayo de 2013. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
12. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 21 de agosto de 2019. Radicación número: 68001-23-33-000-2013-01210-01(21353). Consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto.
13. ARTÍCULO 1. Sustitúyase el Título II, Derecho de Petición, Capítulo I, Derecho de Petición ante las autoridades- Reglas Generales, Capítulo II Derecho de petición ante autoridades-Reglas Especiales y Capítulo III Derecho de Petición ante organizaciones e instituciones privadas, artículos 13 a 33, de la Parte Primera de la Ley 1437 de 2011, por el siguiente (...).
14. Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
