CONCEPTO 1351681 DE 2019

(octubre 09)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto:

Aplicabilidad de Ley de Garantías a los Convenios Interadministrativos. Radicado. 201942401423742.

Respetada Doctora

Procedemos a dar respuesta a su comunicación, por la cual consulta sobre la aplicación de la Ley 996 de 2005^[1] “Ley de Garantías Electorales”, en la celebración de convenios interadministrativos de prestación de servicios de salud.

I. ANTECEDENTES.

En razón que nos encontramos en un proceso electoral del orden territorial para la elección de Alcaldes, Gobernadores, Diputados, Concejales y miembros de Juntas Administradoras Locales, se plantea una inquietud relativa a si es aplicable a la contratación de la red pública para la prestación de servicios de salud la prohibición señalada en la Ley 996 de 2005 “Ley de Garantías Electorales", referente a la prohibición de celebrar convenios interadministrativos para ejecutar recursos públicos.

II. PROBLEMA JURIDICO.

Se requiere determinar si la restricción relativa a los convenios interadministrativos prevista en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 aplica a la contratación de la red pública para la prestación de los servicios en salud.

III. MARCO NORMATIVO APLICABLE AL CASO OBJETO DE ESTUDIO.

Para los efectos del presente concepto, se hace necesario citar los apartes normativos relacionados con las restricciones contractuales aplicables a los procesos electorales, las cuales se encuentran previstas en los artículos 32, 33, y 38 de la Ley 996 de 2005, así:

“(...)

ARTÍCULO 32. VINCULACIÓN A LA NÓMINA ESTATAL. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso. Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo siguiente.

PARÁGRAFO. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> Para efectos de proveer el personal supernumerario que requiera la Organización Electoral, la Registraduría organizará los procesos de selección y vinculación de manera objetiva a través de concursos públicos de méritos.

Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.

Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.”

Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado, les está prohibido:

(...)

Parágrafo. Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista. Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, Gobernaciones Departamentales, Asambleas Departamentales, Alcaldías y Concejos Municipales o Distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

(...)” (Negrillas y subrayado fuera del texto.)

A su vez, frente a la aplicación de la Ley de Garantías Electorales, vale la pena citar el concepto 1863 del 15 de noviembre de 2007, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Radicación: 10001-03-06-000-2007-0092-00, Consejero Ponente: Dr. Luis Fernando Álvarez Jaramillo, el cual sostuvo:

“II. REGIMEN DE PROHIBICIONES Y RESTICCIONES APLICABLES A LOS SERVIDORES PÚBLICOS EN LOS DIFERENTES PERIODOS PREELECTORALES.

Como quiera que la consulta se apoya en los artículos 32, 33 y el parágrafo del artículo 38 de la ley de garantías, es importante poner de presente que en varias oportunidades la Sala ha sostenido que las normas en mención contienen restricciones y prohibiciones para períodos preelectorales diferentes; las dos primeras relativas a la nómina estatal y la contratación directa, respectivamente, se aplican durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y, el último, de manera más genérica, en materia de nómina, bienes y recursos públicos, contiene restricciones aplicables a las autoridades territoriales allí mencionadas, para los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones para cualquier cargo de elección popular.

Precisamente sobre el alcance de las prohibiciones contenidas en las disposiciones antes señaladas, esta Sala en el concepto con Radicación 1720, dijo:

"En este orden de ideas, la interpretación sistemática de las disposiciones consagradas en los artículos 32, 33 y el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2.005 lleva a concluir que dichas normas contienen restricciones y prohibiciones para periodos preelectorales diferentes; las dos primeras, de manera específica para los cuatro meses anteriores a la elección presidencial; el último, de manera más genérica para los cuatro meses anteriores a las elecciones para cualquier cargo de elección popular a que se refiere la ley- incluido el de Presidente de la República-; de manera que dichas restricciones no se excluyen sino que se integran parcialmente, lo que permite concluir que en periodo preelectoral para elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, se aplican las restricciones de los artículos 32 y 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo 38. En cambio, para elecciones en general, excluyendo las correspondientes a Presidente de la República, a las autoridades territoriales allí mencionadas sólo se aplican las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38.

El hecho de que los artículos 32 y 33 de la ley 996 de 2.005 contengan prohibiciones y restricciones aplicables, las primeras en la Rama Ejecutiva; las segundas a todos los entes del Estado, específicamente para el periodo que precede las elecciones presidenciales, mientras que el parágrafo del artículo 38 ibídem, abarca un periodo preelectoral más genérico, con prohibiciones aplicables sólo a autoridades territoriales, hace que en sana hermenéutica no sea posible hacer extensivas las excepciones que el artículo 33 consagra para las prohibiciones y restricciones de los artículos 32 y 33, a las prohibiciones del artículo 38 parágrafo, pues no sólo se refiere a dos postulados de conducta diferentes, sino que se trata de normas de carácter negativo cuya interpretación es restrictiva; y además no puede olvidarse que el legislador en el artículo 32 de la ley en comento, expresamente extendió la excepción a las restricciones contenidas en el artículo 33, únicamente para los casos de prohibición enunciados por dicho artículo 32".

Por otra parte, de acuerdo con el régimen de prohibiciones del parágrafo del artículo 38 de la misma ley, a los servidores públicos territoriales previstos en dicha norma, durante los cuatro (4) meses anteriores a cualquier elección, les está vedado, entre otras actividades, celebrar convenios interadministrativos para le ejecución de recursos, autorizar la utilización de bienes muebles o inmuebles de carácter público para actividades proselitistas y modificar la nómina, en este último caso, "salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa", en la medida en que este tipo de nombramientos no están ligados a intereses partidistas, sino a cubrir las necesidades propias del servicio.

(...)” (Resaltos fuera de texto)

Frente a la aplicación de las prohibiciones señaladas en la Ley de Garantías Electorales, es pertinente traer a colación apartes del concepto con radicado 2166 del 24 de julio de 2013, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, radicación N°: 11001-03-06-000-2013-00407-00(2166), Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas, en el cual se pronunció sobre la aplicación restrictiva de los mandatos legales de contenido prohibitivo, así:

“No está de más recordar que las prohibiciones, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal; la tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; y su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris y la interpretación extensiva. Las normas legales de contenido prohibitivo hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas, modificadas, ampliadas o adicionadas por acuerdo o convenio o acto unilateral.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, coinciden en que las normas que establecen prohibiciones deben estar de manera explícita en la Constitución o en la ley y no podrán ser excesivas ni desproporcionadas. No pueden interpretarse extensivamente sino siempre en forma restrictiva o estricta; es decir, en la aplicación de las normas prohibitivas, el intérprete solamente habrá de tener en cuenta lo que en ellas expresamente se menciona y, por tanto, no le es permitido ampliar el natural y obvio alcance de los supuestos que contemplan, pues como entrañan una limitación -así fuere justificada-a la libertad de actuar o capacidad de obrar, sobrepasar sus precisos términos comporta el desconocimiento de la voluntad del legislador.”

De igual manera, es importante citar lo dispuesto en la Circular 007 del 17 de junio de 2019 suscrita por el Procurador General de la Nación, en la cual se precisan las restricciones establecidas en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, aparte que señala:

“1. Restricciones para los directores de entidades durante las elecciones de autoridades locales y departamentales.

Teniendo en cuenta el proceso electoral de autoridades locales y territoriales según el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, la Procuraduría General de la Nación puntualiza que les está prohibido a los Gobernadores, alcaldes, secretarios, gerentes y directores de entidades estatales del orden municipal, distrital y departamental lo siguiente:

- Celebrar convenios interadministrativos para ejecutar recursos públicos.

- Participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo en o para reuniones de carácter proselitista.

- Participar, promover y destinar recursos públicos en las entidades de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.

- Inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social, reuniones eventos en los que participen candidatos a Gobernación, alcaldía, Concejo y Juntas Administradoras locales

- Autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público, para actividades proselitistas o para facilitar el alojamiento, o el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular, como cuando participen voceros de los candidatos

- Modificar la nómina del respectivo ente territorial o entidad.” ( Negrillas fuera del texto.)

Por su parte, la Agencia Colombia Compra Eficiente, en Circular Externa Única, actualizada a fecha 16 de abril de 2019, página 66, señaló lo siguiente frente a la prórroga, modificación, adición o cesión de contratos en vigencia de las restricciones contractuales dispuestas en la Ley de Garantías Electorales:

“(…)

La Ley de Garantías no establece restricciones para las prórrogas, modificaciones o adiciones, y la cesión de los contratos suscritos antes del período electoral, siempre que tales prórrogas, modificaciones, adiciones y cesiones cumplan los principios de planeación, transparencia y responsabilidad.

En este sentido, las prórrogas, modificaciones o adiciones, y la cesión de los contratos suscritos antes del período de la campaña electoral, pueden realizarse en cualquier tiempo antes o después del comienzo de la aplicación de la Ley de Garantías siempre y cuando el contrato se encuentre vigente.

(…)”

IV. ANALISIS JURIDICO.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 996 de 2005 y lo aclarado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el concepto con radicado 1863 del 15 de noviembre de 2007, se tiene que las restricciones contenidas en los artículos 32 y 33 de la precitada Ley, son aplicables únicamente para las elecciones de carácter presidencial. Por lo tanto, es dable concluir que para el periodo electoral comprendido entre el 27 de junio y el 27 de octubre de 2019 deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías Electorales y lo instruido por la Procuraduría General de la Nación en Circular 007 de 2019, en la cual se restringe a los Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y Directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital la celebración de convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones que deben desarrollarse el próximo 27 de octubre del 2019.

Ahora, es necesario precisar que tal y como lo señala la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto con radicado 2166 del 24 de julio de 2013, las prohibiciones o limitaciones deben estar expresamente previstas en la Constitución o la ley y que frente a estas, no se admite ampliar o restringir su aplicación, por ende y tal y como lo expresa esa misma corporación en concepto 1720 de 2006, no es posible aplicar a las restricciones previstas en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, las excepciones consagradas en el segundo inciso del artículo 33 ibídem.

No obstante, los entes territoriales pueden válidamente contratar, a través de licitaciones, selecciones abreviadas, concursos de méritos o contratación directa, teniendo en cuenta las reglas que para adelantar estos procesos establece la Ley 80 de 1993 - Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y sus normas modificatorias y reglamentarias.

Por último, es de resaltar que no se encuentra prohibida la adición, prórroga, modificación o cesión de los contratos celebrados antes de la entrada en vigencia de las restricciones contractuales previstas en la Ley 996 de 2005, caso en el que, tal y como lo señala la Agencia Colombia Compra Eficiente en la circular transcrita, estas figuras pueden realizarse en cualquier tiempo, antes o después de entrar en vigencia la ley de garantías, siempre y cuando se tenga en cuenta los principios de planeación, transparencia y responsabilidad, aplicables a la gestión contractual de las entidades estatales.

De acuerdo con lo anterior, se concluye que dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a llevarse a cabo el 27 de octubre del año en curso, las restricciones aplicables son las contempladas en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, disposición que prohíbe que el ente territorial y sin excepción alguna, así sea la prestación de servicios de salud, acuda a la celebración de convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos.

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente,

EDILFONSO MORALES GONZÁLEZ

Coordinador Grupo Consultas

Dirección Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones.

2. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero ponente: LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO. Bogotá D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil seis (2006). Radicación número: 11001-03-06-000-2006-00019-00(1720)