CONCEPTO 2144052 DE 2025
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE SALUD Y DE PROTECCIÓN SOCIAL
3.2. Asunto: Consulta sobre la validez de la postulación de un representante de usuarios ante la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Local de Puerto Asís, en caso de pertenencia a múltiples asociaciones de usuarios. Radicado No. 202542402144052. ID 948461.
Respetada señora:
Hemos recibido su comunicación, mediante la cual formula una consulta relacionada con el proceso de elección del representante de los usuarios ante la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado Hospital Local de Puerto Asís, entidad hospitalaria del I nivel de atención. En particular, se solicita concepto jurídico sobre la validez de la postulación de una persona que pertenece activamente a más de una asociación de usuarios, así como sobre los criterios de transparencia y el manejo de eventuales conflictos de interés.
ANTECEDENTES DE LA CONSULTA
La consulta se plantea en los siguientes términos:
“(...)
La Secretaría de Salud Municipal de Puerto Asís Putumayo, asumiendo las competencias asignadas por la Ley 715 del 21 de diciembre de 2001 en el artículo 44. Competencias de los municipios. Corresponde a los municipios dirigir y coordinar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el ámbito de su jurisdicción, 44.1.3. Gestionar y supervisar el acceso a la presentación de los servicios de salud para la población de su jurisdicción, Decreto 1876 de 1994 en sus Arts. 7, 8 y 9, Decreto 2993 de 2011 Art. 6, Decreto 780 de 2016 en los artículos 2.5.3.8.7.5 y 2.10.1.1.4 numeral 2: “Atender y canalizar las veedurías ciudadanas y comunitarias, que se presenten en salud, ante la institución y/o dependencia pertinente en la respectiva entidad territorial, sin perjuicio de los demás controles establecidos legalmente”.
En mi calidad de Secretaria de Salud del municipio de Puerto Asís - Putumayo, y en cumplimiento de nuestras funciones de inspección, vigilancia y apoyo al adecuado funcionamiento de las Empresas Sociales del Estado del nivel local, me permito solicitar un concepto jurídico frente a una situación particular que se ha presentado en el proceso de elección del representante de los usuarios ante la junta directiva de la E.S.E. Hospital Local de Puerto Asís.
Durante el desarrollo de dicho proceso, se ha presentado una solicitud de un postulado solicitando la verificación formal de la participación de otro de los postulados que, según el peticionario, manifiesta que el postulado pertenece de forma activa a más de una asociación de usuarios de servicios de salud en el municipio, situación que ha generado dudas respecto a la validez de su postulación y la posible inhabilidad o restricción para representar a los usuarios en la junta directiva de la ESE.
(...)
PROBLEMA JURIDICO PLANTEADO
El problema jurídico se circunscribe a determinar si, frente a una Empresa Social del Estado del I nivel de atención, resulta jurídicamente procedente la postulación de una persona como representante de los usuarios ante su Junta Directiva, cuando esta pertenece activamente a más de una asociación de usuarios de servicios de salud dentro del mismo municipio o hace parte de una veeduría ciudadana con personería jurídica municipal.
FUNDAMENTOS LEGALES, JURISPRUDENCIALES Y CONCEPTUALES
Para dar respuesta a lo consultado, se tendrán en cuenta los siguientes aspectos normativos.
Artículo 194 de la Ley 100 de 1993[1]
Numeral 44.1.4[2] del artículo 44[3] de la Ley 715 de 2001[4]
Artículo 70 de la Ley 1438 de 2011[6]
Artículos 2.5.3.8.4.2.4, 2.10.1.1.10, 2.10.1.1.11 y 2.10.1.1.12 del Decreto 780 de 2016[7]
Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 30 de octubre de 1996, radicado No. 925[8]
ANÁLISIS JURÍDICO
- Naturaleza Jurídica de las Empresas Sociales del Estado - ESE.
En primer lugar, es importante resaltar que las Empresas Sociales del Estado de acuerdo con el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 son: “una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso”.
- Integración de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado del I nivel de atención y requisitos establecidos para ser miembro de estas.
El artículo 70 de la Ley 1438 de 2011 establece la forma como se integran las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado del I nivel de atención:
“Artículo 70. De la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de complejidad, estará integrada de la siguiente manera:
70.1 El jefe de la administración departamental, distrital o municipal o su delegado, quien la presidirá.
70.2 El director de salud de la entidad territorial departamental, distrital o municipal o su delegado.
70.3 Un representante de los usuarios, designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidas, mediante convocatoria realizada por parte de la dirección departamental, distrital o municipal de salud.
70.4 Dos (2) representantes profesionales de los empleados públicos de la institución, uno administrativo y uno asistencial, elegidos por voto secreto. En el evento de no existir en la ESE profesionales en el área administrativa, la Junta Directiva podrá integrarse con un servidor de dicha área con formación de técnico o tecnólogo.
Parágrafo 1o. Los representantes de los usuarios y de los servidores públicos de la entidad tendrán un periodo de dos (2) años y no podrán ser reelegidos para periodos consecutivos, ni podrán ser parte de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado en más de dos ocasiones. En los municipios de 6a categoría, los representantes de los usuarios y los empleados públicos tendrán un periodo de 4 años.
(...)” (Resaltos fuera de texto)
En cuanto a los requisitos que se establecen para ser miembro de la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado del I nivel de atención, exigibles para los representantes de la comunidad, hay que estarse a lo dispuesto en el artículo 2.5.3.8.4.2.4 del Decreto 780 de 2016,
así:
“Artículo 2.5.3.8.4.2.4. Requisitos para los miembros de las Juntas Directivas.
(...)
2. Los representantes de la comunidad deben:
- Estar vinculados y cumplir funciones específicas de salud en un Comité de Usuarios de Servicios de Salud; acreditar una experiencia de trabajo no inferior un año en un Comité de Usuarios.
- No hallarse incursos en ninguna de las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en la ley.
(...)”
- Participación de las alianzas o asociaciones de usuarios en la prestación de los servicios de salud
El artículo 2.10.1.1.10 del Decreto 780 de 2016 regula la participación de las alianzas o asociaciones de usuarios en el sistema de salud:
“Artículo 2.10.1.1.10 Alianzas o asociaciones de usuarios. La Alianza o Asociación de Usuarios es una agrupación de afiliados del régimen contributivo y subsidiado, del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que tienen derecho a utilizar unos servicios de salud, de acuerdo con su sistema de afiliación, que velarán por la calidad del servicio y la defensa del usuario.
Todas las personas afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud podrán participar en las instituciones del Sistema formando Asociaciones o alianzas de Usuarios que los representarán ante las instituciones prestadoras de servicios de salud y ante las Empresas Promotoras de Salud, del orden público, mixto y privado.
Parágrafo 1. Las instituciones prestadoras de servicios de salud, sean públicas, privadas o mixtas, deberán convocar a sus afiliados del régimen contributivo y subsidiado, para la constitución de Alianzas o Asociaciones de Usuarios.”
Asimismo, el artículo 2.10.1.1.11 del mismo decreto establece:
“Artículo 2.10.1.1.11. Constitución de las asociaciones y alianzas de usuarios. Las Asociaciones de Usuarios se constituirán con un número plural de usuarios, de los convocados a la Asamblea de Constitución por la respectiva institución y podrán obtener su reconocimiento como tales por la autoridad competente, de acuerdo con las normas legales vigentes.
La Alianzas garantizarán el ingreso permanente de los diferentes usuarios.”
Por su parte, el artículo 2.10.1.1.12 ibidem dispone:
“Artículo 2.10.1.1.12. Representantes de las alianzas de usuarios o asociaciones de usuarios. Las alianzas o asociaciones de usuarios elegirán sus representantes en asamblea general, y entre los elegidos de estas si hubieren varias asociaciones o alianzas de usuarios, para períodos de dos (2) años. Para el efecto, sus instancias de participación podrán ser:
1. Un (1) representante ante la Junta Directiva de la respectiva Empresa Promotora de Salud pública y mixta.
2. Un (1) representante ante la Junta Directiva de la Institución Prestataria de Servicios de Salud de carácter hospitalario, pública y mixta.
3. Un (1) representante ante el Comité de Participación Comunitaria respectivo.
4. Un (1) representante ante el Consejo Territorial de Seguridad Social, elegido conforme a las normas que regulen la materia. 5. Dos (2) representantes ante el Comité de Ética Hospitalaria, de la respectiva Institución Prestataria de Servicios de Salud, pública o mixta
(...).”
- Pertinencia de la consulta sobre restricciones e inhabilidades
Es preciso mencionar también que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades ha sido reiteradamente considerado como taxativo y de interpretación restrictiva, tal como se señaló en el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 30 de octubre de 1996, radicado No. 925:
“Las inhabilidades e incompatibilidades, así como sus excepciones son de interpretación y aplicación restrictiva. (...)
Las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente consagradas en la Constitución o en la ley y son de aplicación e interpretación restrictiva. Este principio tiene su fundamento en el artículo 6o de la Constitución según el cual, los servidores públicos no pueden hacer sino aquello que expresamente les está atribuido por el ordenamiento jurídico; los particulares pueden realizar todo lo que no les esté prohibido.”
En consecuencia, solo pueden configurarse inhabilidades cuando estas se encuentren expresamente previstas en la Constitución o en la ley, sin que sea posible su extensión por analogía o interpretación amplia.
- Participación de miembros de veedurías ciudadanas
El control social en salud está regulado por el Decreto 780 de 2016, cuyos artículos disponen lo siguiente:
“Artículo 2.10.1.1.19 La veeduría en salud. El control social en salud podrá ser realizado a través de la veeduría en salud, que deberá ser ejercida a nivel ciudadano, institucional y comunitario, a fin de vigilar la gestión pública, los resultados de la misma, la prestación de los servicios y la gestión financiera de las entidades e instituciones que hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud, así:
a) En lo ciudadano a través del servicio de atención a la comunidad, que canalizará las veedurías de los ciudadanos ante las instancias competentes, para el ejercicio de sus derechos constitucionales y legales;
b) En lo comunitario mediante el ejercicio de las funciones de los Comités de Participación Comunitaria;
c) En lo institucional mediante el ejercicio de las funciones de las Asociaciones de Usuarios, los Comités de Ética Médica y la representación ante las Juntas Directivas de las Instituciones Prestatarias de Servicios de Salud y las Entidades Promotoras de Salud;
d) En lo social mediante la vigilancia de la gestión de los Consejos Territoriales de Seguridad Social y en los Consejos Territoriales de Planeación, los cuales tendrán la obligación de dar respuesta a los requerimientos de inspección y comprobación que cursen formalmente cualquiera de las Organizaciones Comunitarias mencionadas anteriormente.
Parágrafo. La prestación de los servicios mediante el régimen de subsidios en salud serán objeto de control por parte de veedurías comunitarias elegidas popularmente, entre los afiliados, con el fin de garantizar cobertura, calidad y eficiencia; sin perjuicio de los demás mecanismos de control previstos en las disposiciones legales.”
Artículo 2.10.1.1.20. Ejercicio de la veeduría.
“Artículo 2.10.1.1.20 Ejercicio de la veeduría. La veeduría puede ser ejercida por los ciudadanos por sí, o a través de cualquier tipo de asociación, gremio o entidad pública o privada del orden municipal, departamental o nacional.”
Artículo 2.10.1.1.21. Inhabilidades e incompatibilidades del veedor ciudadano.
“Artículo 2.10.1.1.21 Inhabilidades e incompatibilidades del veedor ciudadano. Para ser veedor ciudadano en cualquiera de sus niveles se requiere no estar incurso en este régimen de inhabilidades e incompatibilidades de conformidad con el régimen legal.”
De lo anterior se concluye que el ejercicio de funciones de veeduría ciudadana no constituye, por sí mismo, una inhabilidad para postularse como representante de los usuarios ante las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado, salvo que exista una disposición expresa que lo establezca. Por el contrario, estas normas refuerzan el deber de las entidades territoriales de promover procesos participativos transparentes, garantizando la legitimidad y representativi- dad de dichos espacios de participación ciudadana.
- Conflictos de interés
En el marco jurídico colombiano, el conflicto de intereses se encuentra regulado principalmente en el numeral 7[9] del artículo 23[10] de la Ley 222 de 1995[11], norma que se integra al régimen del Código de Comercio, y que ha sido desarrollada por el artículo 2.2.2.3.1 del Decreto 46 de 2024[12].
De acuerdo con estas disposiciones:
“ARTÍCULO 2.2.2.3.1. Alcance del conflicto de intereses. Habrá conflicto de intereses en el marco de lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, de forma enunciativa y no limitativa, cuando exista, por parte del administrador un interés directo o indirecto que pueda comprometer su criterio o independencia en la toma de decisiones en el mejor interés de la sociedad, en lo relativo a uno o varios actos, en los que sea parte o esté involucrada la sociedad en la que dicho administrador ejerce sus funciones.
Algunos posibles eventos de conflicto de intereses son los actos o negocios en que participe el administrador como representante de la sociedad, por una parte, y por otra, él mismo como persona natural o administrador de otra sociedad, o terceros de acuerdo a lo contemplado en el artículo 2.2.2.3.3.”
En consecuencia, aun tratándose de asociaciones de usuarios como organizaciones de carácter privado sin ánimo de lucro, sus directivos deben observar los deberes de lealtad y diligencia previstos en el artículo 200 del Código de Comercio y aplicar, de manera analógica, las reglas sobre conflictos de interés contenidas en la Ley 222 de 1995 y el Decreto 46 de 2024, a fin de garantizar la transparencia, la imparcialidad y la protección del interés general de sus afiliados.
RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO
Expuesta la normativa anterior, se procede a dar respuesta a los interrogantes planteados, previa transcripción de los mismos, teniendo en cuenta que estos se refieren a una Empresa Social del Estado del I nivel de atención, así:
“1. ¿Existe alguna restricción legal o inhabilidad para que una persona que pertenece a más de una asociación de usuarios pueda postularse como representante de los usuarios ante la junta directiva de una E.S.E. pública?”
No existe disposición normativa que establezca como causal de restricción o inhabilidad para postularse como representante de los usuarios ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado el hecho de que una persona pertenezca a más de una asociación de usuarios de servicios de salud.
Las normas que regulan la integración de las juntas directivas y los requisitos de los representantes de la comunidad artículo 70 de la Ley 1438 de 2011, artículos 2.5.3.8.4.2.4, 2.10.1.1.10, 2.10.1.1.11 y 2.10.1.1.12 del Decreto 780 de 2016 no prevén esta limitación.
En concordancia con lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el Concepto 2166 de 2013, ha señalado que las prohibiciones y restricciones de derechos deben estar definidas de manera expresa en la ley y aplicarse de forma restrictiva, sin que sea procedente su interpretación extensiva ni analógica.
Por lo tanto, una persona que pertenezca a más de una asociación de usuarios puede postularse como representante ante la Junta Directiva de una E.S.E. pública, siempre que cumpla los demás requisitos legales previstos en el Decreto 780 de 2016 y que el proceso de elección se desarrolle bajo los principios de transparencia y participación ciudadana.
“2. ¿Qué criterios se deben tener en cuenta para garantizar la transparencia y legitimidad del proceso en estos casos?”
Para garantizar la transparencia y legitimidad en el proceso de elección del representante de los usuarios ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado, la entidad territorial debe realizar una convocatoria pública dirigida a las asociaciones de usuarios legalmente constituidas, conforme a lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 1438 de 2011 y en los artículos 2.10.1.1.10, 2.10.1.1.11, 2.10.1.1.12 y 2.5.3.8.4.2.4 del Decreto 780 de 2016. La verificación del cumplimiento de los requisitos legales por parte de los postulados, tales como su pertenencia a asociaciones de usuarios reconocidas y el cumplimiento de las condiciones establecidas en la normativa, constituye una garantía fundamental de transparencia y legitimidad del proceso.
“3. ¿Qué procedimiento debe seguir la entidad territorial o el comité de usuarios ante situaciones que puedan generar conflicto de interés o doble representación?”
Si durante el proceso de elección del representante de los usuarios ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado se identifica una posible situación de conflicto de interés o doble representación, la entidad territorial debe adelantar un proceso de verificación que permita determinar si efectivamente se configura dicha circunstancia. Para ello, deberá revisar la información y documentación aportada por los postulados, así como realizar las validaciones necesarias conforme a lo previsto en el numeral 44.1.4. artículo 44 de la Ley 715 de 2001 y las disposiciones del Decreto 780 de 2016.
En caso de que, una vez agotada la verificación, se compruebe el supuesto conflicto de interés o doble representación, la entidad territorial deberá excluir al postulado del proceso de elección, dejando constancia de la decisión adoptada. Este procedimiento debe documentarse adecuadamente como garantía de transparencia, trazabilidad y apego a la normativa vigente, asegurando que la elección se desarrolle en condiciones de legalidad e igualdad para todos los participantes.
“4. ¿Una persona que haga parte de una veeduría con personería jurídica municipal podría postularse al cargo de representante de asociación de usuarios ante la junta directiva de una E.S.E. municipal de otra categoría?”
La Ley 850 de 2003, que regula el ejercicio de las veedurías ciudadanas, no establece ninguna restricción para que una persona que haga parte de una veeduría con personería jurídica municipal pueda postularse como representante de una asociación de usuarios ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado.
De igual forma, el artículo 70 de la Ley 1438 de 2011 y los artículos 2.10.1.1.10, 2.10.1.1.11 y 2.10.1.1.12 del Decreto 780 de 2016, que regulan la conformación de las juntas directivas y la elección de representantes de usuarios, no contemplan limitaciones derivadas de la participación de los postulados en veedurías ciudadanas.
En consecuencia, la sola pertenencia a una veeduría no constituye una causal de inhabilidad para postularse, siempre que el candidato cumpla con los requisitos previstos para los representantes de los usuarios y se someta al procedimiento de elección mediante convocatoria pública, bajo los principios de transparencia y participación ciudadana.
El presente concepto tiene el efecto determinado en el artículo 28 del Código del Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[14], el cual establece que: “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.
Cordialmente,
1. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.
2. 44.1.4. Impulsar mecanismos para la adecuada participación social y el ejercicio pleno de los deberes y derechos de los ciudadanos en materia de salud y de seguridad social en salud.
3. Artículo 44. Competencias de los municipios. Corresponde a los municipios dirigir y coordinar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el ámbito de su jurisdicción, para lo cual cumplirán las siguientes funciones, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones: (.).
4. por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.
5. Por medio de la cual se reglamentan las veedurías ciudadanas.
6. Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones
7. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social
8. “El régimen de inhabilidades es taxativo y restrictivo, conforme al artículo 6 de la Constitución”
(Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 925 de 1996)
9. 7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.
En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad.
10. Artículo 23. DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES.
11. por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de Procesos Concursales y se dictan otras disposiciones.
12. Por el cual se sustituye el Capítulo 3 del Título 2 de la parte 2 del Libro 2 del Decreto 1074 de 2015 y se reglamenta parcialmente el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, en lo relativo al conflicto de intereses y competencia de los administradores, y la aplicación del principio de deferencia al criterio empresarial
13. ARTÍCULO 1o. Sustitúyase el Título II, Derecho de Petición, Capítulo I, Derecho de Petición ante las autoridades-Reglas Generales, Capítulo II Derecho de petición ante autoridades-Reglas Especiales y Capítulo III Derecho de Petición ante organizaciones e instituciones privadas, artículos 13 a 33, de la Parte Primera de la Ley 1437 de 2011, por el siguiente (...).
14. Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
