CONCEPTO 2812952 DE 2025
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL
3.5. Asunto: Consulta relacionada con la obligatoriedad de pago de gravámenes “estampillas o impuestos” frente a un contrato suscrito por una Empresa Social del Estado. Radicado: 2025423002812952 (ID 1108070)
Respetado señor:
Hemos recibido su comunicación en la que solicita concepto jurídico sobre la procedencia de aplicar retenciones por estampillas municipales e impuesto de seguridad democrática a los recursos asignados por el Ministerio de Salud y Protección Social a la E.S.E. Hospital de Gámeza Municipio Saludable, mediante Resolución 0001733 del 24 de octubre de 2023, con destinación específica para infraestructura en salud. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:
ANTECEDENTES DE LA CONSULTA
La consulta se plantea en los siguientes términos:
“(...)
Con resolución 0001713 del 24 de octubre del año 2023 emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social la entidad resolvió "asignar a las empresas sociales del estado qué se señalan a continuación a la secretaría de salud distrital de buenaventura y al instituto departamental de salud de Nariño recursos del presupuesto de gastos de funcionamiento del ministerio de salud y protección social para la vigencia fiscal de 2023" del rubro "apoyo a programas de desarrollo de la salud ley 100 de 1993 En los cuales se asignó a la Ese Gameza municipio saludable la suma de $960.000.000 de pesos".
Posterior a esto se celebró el contrato 2024-033 cuyo objeto es la remodelación de la infraestructura de la E.S.E. Gameza Municipio Saludable departamento de Boyacá suscrito con el consorcio Metartema.
Nuestra consulta:
Es jurídicamente Viable aplicar descuentos a la obra por concepto de estampillas municipales e impuesto seguridad democrática a los recursos girados por el ministerio de salud y protección social a la E.S.E. Gameza municipio saludable para la remodelación de la E.S.E. Gameza Municipio Saludable?
Quedamos atentos a su respuesta para viabilizar con el constructor el descuento sí o no de estas estampillas ya existe pronunciamiento de oficina de Ministerio pero que en su respuesta nos aclaran que no es la persona encargada de responder esta solicitud anexa a esta misiva
(...)” (resaltos fuera de texto)
PROBLEMA JURIDICO PLANTEADO
El problema jurídico se circunscribe a determinar la procedencia o no de aplicar retenciones por concepto de estampillas municipales y del impuesto de seguridad democrática sobre los pagos realizados con recursos asignados por el Ministerio de Salud y Protección Social a la E.S.E. Hospital de Gámeza Municipio Saludable mediante la Resolución 0001733 del 24 de octubre de 2023, destinados a la financiación de infraestructura en salud de dicha entidad.
FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES
Para dar respuesta a lo consultado, se tendrán en cuenta los siguientes aspectos normativos y jurisprudenciales.
Artículos 48 y 338 de la Constitución Política
Artículos 9 y 154 de la Ley 100 de 1993[1]
Artículo 25 de la Ley 1751 de 2015[2]
Artículo 2.6.4.1.5 del Decreto 780 de 2016
Resolución 1733 de 2023[4]
Sentencias C-089 de 2001[5], C-824 de 2004[6], C-313 de 2014[7] de la Corte Constitucional Sentencia con radicado 21353 del 21 de agosto de 2019 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Sentencia con radicado 66001-23-31-003-2011-00142-01[9] del 22 de marzo de 2018 de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado
ANÁLISIS JURÍDICO
Destinación específica de los recursos que financian la salud
En primer lugar, el artículo 48[10] de la Constitución Política y el artículo 9[11] de la Ley 100 de 1993 señalan que no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de seguridad Social para fines diferentes a ella.
Por su parte, el artículo 154[12] de la Ley 100 de 1993 indica que es obligación del Estado evitar que los recursos de la seguridad social se destinen a fines diferentes.
Aunado a lo anterior, la Ley 1751 de 2015 en su artículo 25 contempla: “Los recursos públicos que financian la salud son inembargables, tienen destinación específica y no podrán ser dirigidos a fines diferentes a los previstos constitucional y legalmente”.
Ahora, la anterior disposición normativa fue declarada constitucionalmente exequible en la Sentencia C-313 de 2014 por la Corte Constitucional al realizar la revisión constitucional del proyecto de Ley Estatutaria N° 209 de 2013 Senado y 267 Cámara, la cual se convirtió en Ley 1751 de 2015:
“(...) 5.2.24.3. Consideraciones de la Corte sobre el artículo 25
El enunciado legal en consideración es de la órbita del legislador ordinario, pues, no se trata de una disposición que comprometa la estructura del derecho, ni establezca límites o restricciones, o fije prerrogativas respecto del mismo, sin embargo se valida su constitucionalidad por dicho aspecto conforme ya quedó explicado en el apartado 5.2.4.3..
El artículo 25 del Proyecto hace referencia al tratamiento de los recursos que financian la salud, a los cuales dota de las siguientes características: i) son públicos, ii) son inembargables, iii) tienen destinación específica y, por ende, iv) no podrán ser dirigidos a fines diferentes de los previstos constitucional y legalmente.
En lo que respecta al carácter público que se le atribuye a los recursos de salud, esta Corporación ha precisado, en reiteradas ocasiones[13], que dicho peculio es de índole parafiscal, aspecto que refuerza su naturaleza pública.” ( resaltos fuera de texto)
En este punto, resulta pertinente precisar que, en lo referente a la naturaleza de los recursos de la salud, el artículo 2.6.4.1.5 del Decreto 780 de 2016 consagra:
“Articulo 2.6.4.1.5. Destinación de los recursos públicos que financian la salud. Los recursos de la seguridad social en salud son de naturaleza fiscal y parafiscal y por consiguiente no pueden ser objeto de ningún gravamen.”
Ahora, la Sentencia C-824 de 2004[14] de la Corte Constitucional, señaló que es pertinente recordar que la destinación y uso de los recursos de la seguridad social, por mandato constitucional expreso, tienen una destinación específica, es decir que éstos no pueden dedicarse a fines diferentes a los propósitos establecidos para el sistema conforme a lo prescrito por el artículo 48 de la Constitución.
Igualmente, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en Sentencia con radicado 21353 del 21 de agosto de 2019 se refirió a los recursos del SGSSS, señalando que no son materia imponible ni pueden ser gravados por los entes territoriales, al margen de que la Ley 100 de 1993 no lo prohíba expresamente, pues ello no es esencial ni indispensable para entender que dichos recursos están excluidos de los gravámenes territoriales, porque tampoco originan una obligación tributaria. Según la Sala, entender lo contrario desconocería la prohibición contenida en el artículo 48 de la constitución de destinar y utilizar los recursos de la seguridad social para fines distintos a ella[15].
De otro lado, frente a la facultad que tienen las entidades territoriales de imponer gravámenes, el artículo 338 de la Constitución Política, dispone que las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales:
“ARTÍCULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.
La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos”. (Negrilla fuera de texto)
Al punto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en Sentencia 66001-23-31-003-2011-00142-01 del 22 de marzo de 2018, en la que se estudió la legalidad de unas ordenanzas que imponían gravámenes tributarios, entre ellos estampillas Pro Hospital a las operaciones realizadas por las E.S.E., señaló que no solo los gastos que directamente se asocian a la actividad médica están protegidos por la regla de destinación específica, sino que también todos los indirectos tales como operativos, de funcionamiento, etcétera, por ende, ninguno de estos gastos pueden ser hechos generadores de gravámenes tributarios, siempre y cuando tales erogaciones sean sufragadas con dineros pertenecientes al sistema general de seguridad social, y no con recursos que tengan un origen ajeno al sistema, ya que en este último caso sí podrían estar sujetos a gravámenes[16] precisando:
“Teniendo por objeto la prestación de servicios de salud, con cargo a rubros que incluyen dinero de las transferencias nacionales o territoriales, resulta inexpugnable que las E.S.E. manejan recursos protegidos por la regla de destinación específica de que trata el artículo 48 Superior.
Esta característica impide que sobre ellos puedan imponerse gravámenes que desvíen las finalidades propias de la seguridad social, en su componente de salud.
Es así que se encuentra proscrita del orden jurídico toda posibilidad de sujetarlos a cargas impositivas o tributos.
En este sentido ha sido profusa la jurisprudencia de la Corte Constitucional. De ella se destacan las sentencias C-828 de 2001, C-655 de 2003 y C-1040 de 2003, en las que la alta Corporación dejó en claro que ningún tipo de impuesto, tasa o contribución puede tener como base gravable sumas que pertenezcan al sistema general de salud, las cuales, valga decir, se canalizan a través de las instituciones que lo conforman, entre ellas las Empresas Sociales del Estado, sin que por ello pueda considerárseles como propietarias de los mentados recursos, pues, se insiste, estos pertenecen al sistema.
Ahora bien, el hecho de que de tales instituciones manejen fuentes de financiación de esa envergadura no quiere decir que estén exentas de cargas tributarias por todo concepto. Es imperioso clarificar que nada obsta para que, al margen de los dineros de la seguridad social, cuenten con medios económicos propios, perfectamente separables de aquellos que tienen destinación específica, tal y como es el caso de los que ingresan a su patrimonio por concepto de ganancias y servicios complementarios o de medicina prepagada -por referir un ejemplo-, es decir son recursos con un origen ajeno al sistema, y que tienen como fuente el régimen de mercado que se permite para ciertos ámbitos del sector salud.
(...)
De ahí que lo importante en estos casos no es el hecho gravable sino la fuente de los recursos sobre la cual se impone la carga tributaria, pues, como se dijo, si la actividad -derivada del acto, convenio, o cualquiera que sea el tipo de vínculo jurídico- se desarrolla con dineros de la seguridad social, entonces, no podrá ser pasible de impuesto, tasa o contribución alguna; en cambio, si al acto subyacen dineros de otra naturaleza, será permitido el sometimiento del mismo a la regla tributaria a que haya lugar.
(...)” ( resaltos y subrayas fuera de texto)
Así mismo, la Sentencia C-089 de 2001 de la Corte Constitucional sostuvo que las entidades territoriales disponen además de otras rentas, denominadas endógenas de financiación como son los que se obtienen por el recaudo de tributos, impuestos, tasas y contribuciones:
“7.- De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, el grado de injerencia por parte del legislador en la autonomía territorial, y especialmente en cuanto a la administración de los recursos, depende en buena medida del origen de aquellos. Así, la Corte ha concluido que el legislador está autorizado para señalar la destinación de los recursos provenientes de fuentes exógenas, esto es, de aquellos fondos cuyo origen está en la Nación, como ocurre por ejemplo con las transferencias, el situado fiscal, las compensaciones y las rentas cedidas. Las entidades territoriales disponen además de otras rentas, denominadas “recursos propios” o provenientes de fuentes endógenas, tales como las rentas que provienen de la explotación de bienes que son de su propiedad exclusiva. En segundo término, están los que se obtienen por el recaudo de tributos - impuestos, tasas y contribuciones - cuya fuente puede ser calificada como fuente endógena de financiación. (Cfr. Sentencia C-219/97 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz)
8.- Ahora bien, cuando se trata de recursos territoriales provenientes de fuente endógena (recursos propios), la posibilidad de intervención por parte del legislador aparece muy restringida, pues de otra forma la autonomía financiera de las entidades territoriales correría el riesgo de perder su esencia. Al respecto la jurisprudencia ha dicho:
“En estas condiciones, considera la Corte Constitucional que para que no se produzca el vaciamiento de competencias fiscales de las entidades territoriales, al menos, los recursos que provienen de fuentes endógenas de financiación - o recursos propios strictu sensu - deben someterse, en principio, a la plena disposición de las autoridades locales o departamentales correspondientes, sin injerencias indebidas del legislador”.(Negrillas ajenas al texto original)
Con fundamento en lo expuesto, es claro que la fuente de los recursos será la que determina si se impone la carga tributaria, pues como lo señaló la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, si la actividad derivada del acto, convenio, o cualquiera que sea el tipo de vínculo jurídico se desarrolla con dineros que financian la salud, entonces, no podrá ser objeto de impuesto, tasa o contribución alguna; en cambio, si al acto subyacen dineros de otra naturaleza, será permitido el sometimiento del mismo a la regla tributaria a que haya lugar.
Resolución 1733 de 24 de octubre de 2023
La resolución mencionada asignó recursos a varias entidades, entre ellas la Empresa Social del Estado Hospital de Gámeza Municipio Saludable, de la siguiente manera:
“Artículo 1. Asignación de recursos. Asignar a las Empresas Sociales del Estado que se señalan a continuación, a la secretaria de salud distrital de Buenaventura y al instituto departamental de salud de Nariño, recursos del Presupuesto de Gastos de Funcionamiento del Ministerio de Salud y Protección Social para la vigencia fiscal de 2023, del rubro "Apoyo a programas de desarrollo de la salud Ley 100 de 1993", por valor de CIENTO CUARENTA MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL CIENTO VEINTIDOS PESOS ($140.236.263.122,00) M/CTE, así:
(...)
(...)
Artículo 2. Destinación. De acuerdo con la Metodología General Ajustada (MGA) presentada a este Ministerio por las Empresas sociales del Estado o las Entidades Territoriales mencionadas en el artículo precedente, los recursos asignados serán destinados exclusivamente para la financiación nueve (9) proyectos de infraestructura en salud y catorce (14) proyectos de dotación hospitalaria.
(...)
RESPUESTA AL PROBLEMA JURIDICO PLANTEADO
De acuerdo con lo expuesto en el acápite anterior, se tiene que las estampillas son tributos que surgen de la voluntad del legislador, como una autorización, y se manejan como una fuente endógena, es decir, de propiedad de las entidades territoriales, razón por la cual su exigibilidad corresponde a las corporaciones públicas territoriales. La estampilla, por regla general, se ubica en el ámbito de las tasas.
En este sentido, para determinar la procedencia de la imposición de gravámenes, sean estos impuestos o estampillas, es indispensable establecer si el contrato referido en su comunicación se financia con recursos de destinación específica para el sector salud, entendidos como aquellos que la ley contempla exclusivamente para la financiación del sistema de salud, los cuales no pueden ser objeto de gravamen. Un ejemplo de este tipo de recursos lo constituye la asignación efectuada mediante la Resolución 1733 del 24 de octubre de 2023, a través de la cual se asignaron a la E.S.E. Hospital de Gámeza Municipio Saludable la suma de $960.000.000, con destinación específica a la financiación de infraestructura en salud de dicha entidad.
En consecuencia, se reitera que la identificación de la fuente de financiación resulta determinante para establecer la procedencia de gravámenes sean estos impuestos o estampillas. Cuando los recursos provienen de asignaciones específicas para el sector salud, como es el caso de la resolución mencionada anteriormente, debe prevalecer su destinación especifica legal y constitucional, lo que excluye la posibilidad de imponer cargas tributarias que puedan afectar su ejecución o desviar su propósito esencial.
El presente concepto tiene el efecto determinado en el artículo 28 del Código del Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, el cual establece que: “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.
Cordialmente,
1. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.
2. por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.
3. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social
4. Por la cual se efectúa una asignación de recursos del Presupuesto de Gastos de Funcionamiento del Ministerio de Salud y Protección Social, rubro "Apoyo a Programas de Desarrollo de la Salud Ley 100 de 1993" para la financiación o cofinanciación de nueve (9) proyectos de infraestructura en salud y catorce (14) proyectos de dotación hospitalaria.
5. M.P. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
6. “6. Es pertinente recordar que la destinación y uso de los recursos de la seguridad social, por mandato constitucional expreso, tienen una destinación específica, es decir que éstos no pueden dedicarse a fines diferentes a los propósitos establecidos para el sistema conforme a lo prescrito por el artículo 48 de la Carta, que consagra expresamente que “no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella".
Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación que ha manifestado precisamente que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son parafiscales en la medida en que se cobran de manera obligatoria a un grupo de personas cuya necesidad en salud se satisface con tales recursos. Las contribuciones parafiscales han sido definidas como gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado grupo y se utilizan en beneficio de ese mismo sector. Se trata de una forma de intervención del Estado en la economía destinada a extraer ciertos recursos de un sector económico, para ser invertidos en el propio sector, al margen del presupuesto nacional. Es su afectación dirigida a un propósito específico la característica fundamental de estos recursos.[2]" (Subrayado fuera del texto)
7. Referencia: expediente PE-040, Asunto: Revisión constitucional del Proyecto de Ley Estatutaria No. 209 de 2013 Senado y 267 Cámara Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, Bogotá D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil catorce (2014)
8. Sentencia 2, CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, Radicación: 68001-23-33-000-2013-01210-01(21353) Consejera Ponente: Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto
9. Sentencia Sección Quinta radicación 66001-23-31-003-2011-00142-01 Consejera Ponente Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez
10. ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestaá bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. (...)
No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella.
11. “Artículo 9. Destinación de los recursos. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella".
12. “Intervención del Estado. El Estado intervendrá en el servicio público de seguridad social en salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política.
Dicha intervención buscará principalmente el logro de los siguientes fines:(...)
b) Asegurar el carácter obligatorio de la seguridad social en salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia;
(...)
g) Evitar que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen a fines diferentes;
(,..)(Negrillas fuera de texto).
13. Cfr. Sentencias T-1195 de 2004, C-824 de 2004 y C-262 de 2013 entre otras.
14. 19- Conforme a lo anterior, es reiterada la jurisprudencia de esta Corte Constitucional que reconoce el carácter parafiscal de los recursos a la seguridad social en salud y su destinación específica, conforme al artículo 48 de la Carta, precisamente debido al fin constitucional de asegurar la vigencia y prosperidad del sistema de seguridad social en salud. Este carácter de esos recursos ha permitido que se haga extensiva la exención tributaria a recursos del sistema relacionados con transacciones entre las IPS y las ARS, y entre éstas últimas con las EPS, - como se dio en el caso del gravamen a las transacciones financieras-. Igualmente esta doctrina ha precisado que estos dineros del sistema de seguridad social no pueden estar sometidos a impuestos, puesto que esos gravámenes harían que parte de los recursos de la seguridad social no estuvieran destinados específicamente a financiar la seguridad social ya que, debido a los tributos, serían en la práctica trasladados al presupuesto general y terminarían sufragando otros gastos, lo cual vulnera el perentorio mandato del artículo 48 superior, según el cual, “ no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella
15. “El artículo 48 de la CP reconoció la seguridad social como servicio público obligatorio, prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, y como derecho irrenunciable, garantizado a todos los habitantes. Igualmente, señaló que “los recursos de las instituciones de la seguridad social no pueden utilizarse para fines diferentes a ella”, estableciendo así una prohibición general para todas las instituciones que integran el sistema de seguridad social integral(20), respecto de la destinación de los recursos percibidos por aquellas.
Dando alcance a este mandato, la jurisprudencia constitucional ha indicado que ningún tipo de impuesto, tasa o contribución puede tener como base gravable sumas que pertenezcan al sistema general de salud y canalizadas a través de las instituciones que lo conforman, las cuales no por ello pueden considerarse propietarias de tales recursos que, se repite, pertenecen al sistema mismo(21).
De igual forma, esta Sección ha precisado que los recursos del sistema en salud y pensiones no pueden destinarse a un objeto diferente al sistema de seguridad social y que ello, a su vez, determina la prohibición para el Estado de imponer tributos sobre los mismos(22), pues, además de que tienen carácter parafiscal y, por tanto, no le pertenecen a la Nación ni a los entes territoriales ni se encuentran sujetos a la facultad impositiva de los mismos, el constituyente les asignó destinación específica para procurar que se destinen totalmente a la satisfacción de la seguridad social sin reducción alguna por razón de impuestos(23).
En ese sentido, precisó que “los recursos del sistema de seguridad social no son materia imponible ni pueden ser gravados por los entes territoriales, al margen de que la Ley 100 de 1993 no lo prohíba expresamente, pues ello no es esencial ni indispensable para entender que dichos recursos están excluidos de los gravámenes territoriales(24), porque tampoco originan una obligación tributaria”. Según la Sala, entender lo contrario desconocería la prohibición contenida en el artículo 48 superior de destinar y utilizar los recursos de la seguridad social para fines distintos a ella.
16. La anterior transcripción, aunque extensa, es necesaria para demostrar que en el marco de la salud, no solo los gastos que directamente se asocian a la actividad médica están protegidos por la regla de destinación específica, sino todos los indirectos -operativos, de funcionamiento, etcétera-, por ende, estos tampoco pueden ser hechos generadores de gravámenes tributarios. Todo lo anterior, se insiste, siempre que estas erogaciones sean sufragadas con dineros pertenecientes al sistema general de seguridad social, al cual, valga aclarar, también se adscribe, entre otros, el componente de salud del sistema general de participaciones en virtud de lo estipulado en el artículo 47 de la Ley 715 de 2001”
