CONCEPTO 8223 DE 2022
<Fuente: Archivo Ministerio de Trabajo>
MINISTERIO DE TRABAJO
Bogotá, D.C
ASUNTO: Radicado 05EE2022120300000008223 Contrato de Trabajo por obra o labor-Liquidación de salario y prestaciones sociales
Respetado señor, reciba un cordial saludo
El Grupo de Atención de Consultas en Materia Laboral de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Trabajo, habiendo recibido la comunicación del asunto, mediante la cual Usted solicita concepto sobre Contrato de trabajo por obra o labor. Estabilidad laboral en los contratos por obra o labor. Liquidación de salario y prestaciones sociales, se permite atender sus inquietudes, mediante las siguientes consideraciones generales.
Inicialmente, se observa oportuno señalar que de acuerdo con la naturaleza y funciones asignadas en el Decreto 4108 de 2011 a la Oficina Asesora Jurídica de este Ministerio, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta debido a que sus funcionarios no están facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.
De igual manera, es importante dejar claro al consultante, que el derecho de petición de rango constitucional supone para el Estado la obligación de responder las peticiones que se formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que quiera el interesado, por lo que el derecho de petición no supone que la Administración deba acceder a pedido, tal y como lo ha mencionado reiteradamente la Corte Constitucional en extensa jurisprudencia la respuesta a las consultas están al margen de que la respuesta sea favorable o no al consultante, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido. (Sentencia T-139/17).
Así las cosas, este Despacho no se pronuncia sobre casos puntuales, sino que se manifiesta respecto del asunto jurídico consultado en abstracto, fundamentándose en la legislación laboral y de seguridad social vigente de derecho del trabajo individual - trabajadores particulares - y colectivo - trabajadores particulares / oficiales y empleados públicos, según aplique en el evento.
Sea lo primero en resaltar la obligación Constitucional de protección del Trabajo, establecida en el artículo 25, que consagra que en cualquiera de las modalidades el trabajo tiene protección del Estado y que toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, disposición que la letra dice:
“Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.”
El artículo 53 de la Constitución en su parte pertinente establece principios tales como la estabilidad en el empleo y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, norma que a la letra dice en su parte pertinente:
“Artículo 53 El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.”
Así las cosas, si bien la propia Constitución en el artículo 333, establece que la economía y la iniciativa privada son libres, también establece límites como el bien común, estableciendo que las empresas tienen una función social que implica obligaciones, resaltando la facultad de delimitar el alcance de dicha liberta económica, cuando así lo exija el interés social, norma que en su parte pertinente a la letra dice:
Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
(...)
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.
(...)
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.”
En reflejo de los principios Constitucionales, el Código Sustantivo del Trabajo, también prevé que el fin primordial de la normatividad laboral es lograr justicia en las relaciones entre empleadores y trabajadores, pero dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social, cuando a la letra dice en su artículo 1, relativo al objeto de la norma:
“Artículo 1o. OBJETO. La finalidad primordial de este Código es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre {empleadores} y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social.” (resaltado fuera de texto)
El artículo 9 del C.S. del T., por su parte, establece la protección del Estado al trabajo, en la forma prevista en la Constitución y Las Leyes, norma que a la letra dice:
“Artículo 9o. PROTECCION AL TRABAJO. El trabajo goza de la protección del Estado, en la forma prevista en la Constitución Nacional y las leyes. Los funcionarios públicos están obligados a prestar a los trabajadores una debida y oportuna protección para la garantía y eficacia de sus derechos, de acuerdo con sus atribuciones.” ( resaltado fuera de texto)
Ahora bien, respecto de los contratos por obra o labor, es importante precisar que pertenecen a la clasificación de los contratos de trabajo por su duración, de acuerdo a lo normado por el artículo 45 del Código Sustantivo del Trabajo, norma que a la letra dice:
“Artículo 45- DURACION- El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio.” (resaltado fuera de texto).
Como se observa el contrato por obra o labor determinada es una de las modalidades del contrato de trabajo previstas en el Código Sustantivo del Trabajo según su duración, sin que se determine expresamente para que tipo de labor se pueda ser aplicado, pues como ya lo mencionamos es aquel contrato pactado entre las partes efectivamente por el tiempo que dure la realización de la obra o labor determinada, no requiere ninguna formalidad expresa para celebrarlo.
Por su parte La H. Corte Corte Suprema de Justicia en Sentencia 9312 de Julio 3 de 1997, Magistrado Ponente, Doctor Fernando Vásquez Botero, Radicación No. 9312, puntualizó con respecto a la solemnidad escrita del contrato de trabajo por obra o labor determinada, expresando que es un valioso elemento de juicio para su determinación. En uno de sus apartes, la Corte manifestó:
“(...)
De pactarse en esos documentos que su término depende de la duración de una obra o labor, lo que inclusive legalmente no requiere la solemnidad escrita, constituye, cuando se utiliza esa forma, un valioso elemento de juicio para que se pueda determinar con más claridad que, en principio, la voluntad de las partes es que la proyección de la actividad del trabajador esté ligada a una obra o labor.” (resaltado fuera de texto).
En este sentido, efectivamente la terminación y liquidación de este tipo de contrato debe responder al tiempo que demore ejecutar la tarea para la cual fue contratado el trabajador o por el tiempo o porcentaje de la obra que se haya estipulado en el contrato. Sin embargo, la terminación anticipada y unilateral por parte del empleador implica indemnización para el trabajador por el tiempo que falte para terminar la obra que debe estar claramente señalada por escrito en el contrato.
En razón a lo anterior, independientemente de la formalidad o tipo de contrato laboral es decir, verbal o escrito; denominación, por tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio, nace entre las partes un vínculo laboral con las respectivas obligaciones que se derivan de todo contrato de trabajo, como el pago de salarios, auxilio de transporte a que haya lugar, prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, afiliación y cotización al Sistema General de Seguridad Social Integral, entre otros.
También es importante que se tenga en cuenta que el artículo 45 del Código Sustantivo del Trabajo, no establece como una de las características del contrato de obra o labor, la necesidad de ser renovado, ni que la falta de renovación del mismo conlleve a que este contrato se convierta automáticamente en otra clase de contrato, como es el contrato laboral a término indefinido.
Respecto a al cambio automático del contrato de obra o labor por otro de diferente naturaleza, se pone de presente que no existe regulación alguna al respecto, ni desarrollo alguno del tema en decisiones judiciales, sin embargo, en sentencias de tutela, se ha desarrollado el principio del contrato realidad, el cual ha sido aplicado en diferentes casos para determinar si la relación contractual celebrada entre las partes de la acción judicial, corresponde a una de tipo laboral, también si la modalidad contractual laboral cumple con las características establecidas legalmente, o si por el contrario, es utilizada para encubrir un modalidad laboral diferente a la aparentemente utilizada.
La Corte Constitucional en sentencia T-632 de 2016 realizó varias consideraciones sobre el concepto de contrato realidad, estableciendo que éste concepto se basa en la materialización de la realidad sobre las formas, siendo a su vez, un principio reconocido en el artículo 53 de la Constitución Nacional, el cual es entendido por la alta corporación como aquel por medio del cual, se puede determinar un verdadero contrato realidad, indistintamente de la denominación que se le dé a la relación laboral.
“6.3. Una de las aplicaciones más relevantes de este principio en el ordenamiento jurídico es el concepto de contrato realidad. Como lo señala la Corte Constitucional:
“La realidad sobre las formalidades evidenciadas en las relaciones de trabajo, hace referencia a un principio constitucional imperante en materia laboral y expresamente reconocido por el artículo 53 de la Carta Política, entendido de la siguiente forma: no importa la denominación que se le dé a la relación laboral, pues, siempre que se evidencien los elementos integrantes de la misma, ella dará lugar a que se configure un verdadero contrato realidad.” [68]
La Corte Constitucional ha desarrollado jurisprudencia sobre la noción de este concepto que, concluyendo, se pueden entender como “aquel vínculo laboral que materialmente se configura tras la fachada de un contrato con diferente denominación”.[69] Este principio ha permitido evitar que empleadores se valgan de estrategias como ocultar un verdadero vínculo laboral indefinido bajo otras denominaciones de contrato como el de prestación de servicios. ”
Este concepto de contrato realidad, en donde prima la realidad sobre las formalidades, cobra relevancia cuando existe una relación de tipo laboral pero se encubre en una modalidad contractual de otra naturaleza, bien sea civil o comercial, así como, cuando se celebra un contrato laboral, en condiciones de desventaja para el trabajador, por ejemplo cuando se vincula a un trabajador por medio de un contrato laboral de obra o labor, cuando la naturaleza de la labor y las condiciones de su vinculación, son propias de un contrato a término indefinido, pues con base en este principio es posible dilucidar si realmente se está ante un contrato de obra o labor o un contrato a término indefinido encubierto en uno de distinta naturaleza.
“6.4. Pero, además de lo anterior, que en últimas lo que busca es proteger o desentrañar una verdadera relación laboral, basada en la realidad de los hechos, en situaciones objetivas que se presentan entre empleador y trabajador y que permiten afirmar que existe un contrato de trabajo, este principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades es especialmente útil cuando “se ha pretendido ocultar una relación laboral, su utilidad también se potencia cuando, partiéndose de la existencia de un contrato de trabajo, se le da la apariencia de relaciones laborales con condiciones de desventaja para el trabajador. En estos casos, la relación sustancial entre patrono y trabajador toma la forma de un contrato de trabajo y de allí que el principio de primacía de la realidad no resulte relevante para afirmar un contrato cuya existencia no se discute. No obstante, como en esa hipótesis es posible que el contrato de trabajo formalizado no dé cuenta del verdadero alcance de la relación laboral, en ese punto se torna útil el citado principio constitucional pues este se muestra idóneo para evidenciar el verdadero alcance de ese contrato aún contra la voluntad misma del empleador y el asentimiento del trabajador. Así ocurre, por ejemplo, cuando a un solo contrato de trabajo se le da la apariencia de varios contratos sucesivos o cuando a un contrato a término indefinido se le da la apariencia de un contrato de obra con el fin de eludir el reconocimiento de los derechos laborales del trabajador. En estos casos, el principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales permite que se desvirtúen los supuestos contratos sucesivos y se evidencie la existencia de un contrato único o que se desvirtúe un supuesto contrato de obra y se evidencie un contrato de carácter indefinido, según el caso.”[7”
Es importante tener en cuenta que, la aplicación de este principio se a dado por parte de la alta corporación en sede de tutela, en casos en donde se ha solicitado la protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada del trabajo, por lo tanto, no se tiene certeza de los alcances de este principio, en situaciones donde el trabajador no se encuentra en una situación de debilidad manifiesta o alguna otra que se encuentra amparada por este derecho, como tampoco la procedencia de la aplicación de este principio dentro de un proceso laboral ordinario, razón por la cual, de encontrar que en su caso se cumplen con los presupuestos establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia de la referencia, será necesario que acuda ante la jurisdicción laboral, con la finalidad de que le sea aplicado dicho principio por parte del juez ordinario, siendo la única autoridad competente para realizar este tipo de determinaciones.
En cuanto a la revisión de su liquidación, podrá comunicarse con la Dirección Territorial de su sede, para las correspondientes funciones de inspección, vigilancia y control del cumplimiento de normas laborales y de seguridad social y/o colocar a disposición del Juez para la defensa de sus derechos laborales con la demanda respectiva.
Sin embargo, para orientar sobre la forma de realizar la liquidación de salarios y prestaciones sociales, se le indica de forma general, las fórmulas para liquidarlas bajo las siguientes consideraciones: SALARIO: constituye la remuneración que recibe el trabajador como contraprestación a sus servicios.
El salario base para liquidar las prestaciones sociales es el último salario mensual que devengue el trabajador, siempre y cuando no sea variable, teniendo en cuenta los elementos que componen el mismo, los cuales están señalados en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo en adelante CST, es decir, que en el mismo se encuentran incluido la sobre remuneración por el trabajo suplementario y de horas extras, norma que a la letra dice:
“Artículo 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. <Artículo modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>
Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio,
porcentajes sobre ventas y comisiones.” ( resaltado fuera de texto)
AUXILIO DE TRANSPORTE: valor que recibe el trabajador que devenga hasta dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, para costear los gastos de desplazamiento entre su sede de residencia y la sede de trabajo.
El auxilio de transporte no hace parte integrante del salario, toda vez que no retribuye directamente los servicios prestados por el trabajador y por ende, no constituye ingresos para el mismo, pero por ficción legal se entiende incluido el auxilio de transporte para efectos de liquidar las prestaciones sociales, cuando el trabajador devenga hasta dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1 de 1963, en cuyo artículo 7 prevé “C o n s i d é r a s e incorporado al salario, para todos los efectos de liquidación de prestaciones sociales el auxilio de transporte decretado por la Ley 15 de 1959 y decretos reglamentarios.”
En este orden de ideas, se tiene que el auxilio de transporte debe incluirse para liquidar las prestaciones sociales como las cesantías, intereses a las cesantías y primas de servicios; pero NO para la liquidación de las vacaciones ni de los aportes al Sistema de Seguridad Social.
AUXIIO DE CESANTIA: Prestación social a la que tienen derecho todos los trabajadores indistintamente del salario devengado.
Esta prestación social, se cancela en cuantía de un mes de salario por cada año de servicio y proporcionalmente por fracción de año. Para liquidar el auxilio de cesantías es necesario determinar dos elementos: el número de días trabajados y el salario base de liquidación, cuya fórmula matemática es:
INTERESES A LA CESANTIA: Prestación social a la que tienen derecho todos los trabajadores indistintamente del salario devengado.
Con respecto a esta prestación social, el empleador debe pagar a más tardar el 30 de enero de cada año, el 12% anual (1% mensual) sobre los saldos que, a 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o de la liquidación parcial de cesantías, tenga el trabajador a su favor por concepto de cesantías. Si no los cancela oportunamente, deberá pagar al trabajador a título de indemnización y por una sola vez, un valor adicional igual al de los intereses causados, cuya fórmula para liquidar es:
PRIMA DE SERVICIOS: Prestación Social a la que tienen derecho todos los trabajadores indistintamente del salario devengado.
Con respecto a esta prestación social, cabe manifestar que a partir del 07 de julio mediante la Ley 1788 de 2016 se le reconoce la prima de servicios a todos los trabajadores y trabajadoras incluyendo las domésticas, prestación que consiste en el pago de treinta (30) días de salario a título de prima durante un año cuyo pago se hará en dos partes: la primera máximo hasta el 30 de junio y la segunda a más tardar los primeros días del mes de diciembre.
“Artículo 306. DE LA PRIMA DE SERVICIOS A FAVOR DE TODO EMPLEADO. <Ver Notas del Editor> <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1788 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:>
El empleador está obligado a pagar a su empleado o empleados, la prestación social denominada prima de servicios que corresponderá a 30 días de salario por año, el cual se reconocerá en dos pagos, así: la mitad máximo el 30 de junio y la otra mitad a más tardar los primeros veinte días de diciembre. Su reconocimiento se hará por todo el semestre trabajado o proporcionalmente al tiempo trabajado.
PARÁGRAFO. Se incluye en esta prestación económica a los trabajadores del servicio doméstico, choferes de servicio familiar, trabajadores por días o trabajadores de fincas y en general, a los trabajadores contemplados en el Título III del presente código o quienes cumplan con las condiciones de empleado dependiente.”
La fórmula matemática para liquidar la prima de servicio es:
| P: | es la Prima de Servicios |
| IBL: | es el Ingreso Base de Liquidación, el cual está constituido por el valor devengado por el trabajador como salario, de acuerdo a la acepción que sobre él se encuentran en el CST., explicada con antelación y el auxilio de transporte en la eventualidad de que el trabajador devengue hasta dos salarios mínimos legales mensuales vigentes. |
CALZADO Y VESTIDO DE LABOR: Prestación social a la que tienen derecho los trabajadores que devengan hasta dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Esta prestación social debe ser entregada cada cuatro (4) meses al trabajador en forma gratuita, consistente en un par de zapatos y un vestido de labor adecuado a la labor desarrollada, en las siguientes fechas: treinta (30) de abril, treinta y uno (31) de agosto y veinte (20) de diciembre, cuando el trabajador devengue hasta dos (2) veces el salario mínimo legal y a la fecha de entrega haya cumplido más de tres (3) meses al servicio del empleador. Dicha dotación se debe entregar en especie y no en dinero, debe ser apropiada para el tipo de labores que desempeña el trabajador, de acuerdo con el medio ambiente en donde las realiza. Su utilización es obligatoria, si no lo hace, el empleador queda eximido de suministrarla en el periodo siguiente, previo aviso al Inspector de Trabajo, o entregada en dinero a título de indemnización cuando culmine el contrato de trabajo, cuando dicha obligación no haya sido satisfecha con antelación.
VACACIONES: Es un derecho de todo trabajador a descansar en formar remunerada, cuando haya laborado un año de trabajo al servicio del empleador o proporcional al tiempo trabajado.
Con respecto a las vacaciones, si bien es cierto no es una prestación social, es un derecho del trabajador a descansar en forma remunerada por haber laborado al servicio del empleador durante un año; por tanto el empleador debe conceder quince (15) días hábiles consecutivos y remunerados por cada año de servicio. Si el contrato de trabajo termina sin que el trabajador haya disfrutado las vacaciones, estas se compensarán en dinero y se pagarán por año cumplido de servicio, y proporcionalmente por fracción de año. El salario base para liquidar las vacaciones será el que devengue el trabajador al momento de comenzar su disfrute, sin incluir auxilio de transporte, recargo por trabajo en días de descanso obligatorio, ni horas extras. Las vacaciones se conceden por disposición del empleador y por ser un descanso remunerado no constituye prestación social, ni se consideran factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales e indemnizaciones. La fórmula para su liquidación es:
Por ello, sin que implique pronunciamiento sobre casos particulares y concretos, esta oficina considera que, el empleador tiene a su cargo la obligación de efectuar el pago de la liquidación de prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones causadas, en la medida en que las mismas se vayan causando y una vez se produce la terminación del contrato de trabajo, independiente de las causas que dieron origen a dicha terminación y de los trámites que deba realizar el empleador para tales fines.
Ahora bien, es importante aclarar que, de llegar a generarse alguna controversia sometida ante la Jurisdicción ordinaria laboral, solo un Juez de la República sería el competente para definir el conflicto, toda vez que en los términos del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios de esta Oficina no están facultados para declarar derechos u obligaciones ni para dirimir controversias laborales.
No obstante, se indica que el numeral 2 del artículo 486 del C.S.T., preceptúa que los funcionarios del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social que indique el Gobierno, tendrán el carácter de Autoridades de policía para lo relacionado con la vigilancia y control de las normas laborales y están facultados para imponer las sanciones pecuniarias según la gravedad de la infracción y mientras esta subsista, sin perjuicio de las demás sanciones contempladas en la normatividad vigente.
Cabe resaltar que diferentes son las funciones de inspección, vigilancia y control del cumplimiento de normas laborales y de seguridad social, que si bien es cierto, están encaminadas a lograr la satisfacción del pedido del trabajador, conllevan a que si hay incumplimiento de las normas, se puedan colocar al empleador las sanciones pertinentes; así como también, el Ministerio a través de los funcionarios competentes, para el caso Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, pueden celebrar Audiencias de Conciliación regidas por la Ley 640 de 2001, en las partes podrían llegar a un acuerdo satisfactorio de sus diferencias, sobre derechos inciertos y discutibles del trabajador.
TERMINO PARA PAGO DE LA LIQUIDACION DE PRESTACIONES SOCIALES. SANCION MORATORIA CORRECCION MONETARIA O INDEXACION
Las prestaciones sociales por tanto, se liquidarán, pagarán, depositaran o suministraran por parte del empleador a los trabajadores, en la medida en que las mismas se vayan causando, en atención a las normas que rigen a cada una de ellas o, al finalizar la relación laboral o el contrato de trabajo y si el empleador no cancela en forma inmediata a la terminación del contrato, pagaría como sanción un día de salario por cada día de retraso cuando el trabajador compruebe mala fe del empleador y sino la hay, pero hay demora en el pago, el empleador indexaría la cifra adeudada.
En efecto, el C.S.T., prevé la sanciones al empleador cuando no lo hace en forma inmediata a la terminación del contrato, como la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retraso en el pago de los salarios y prestaciones sociales, en donde se dispone que si a la terminación del contrato el empleador incurre en demora en el pago, se hará acreedor a la misma, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 65 del C.S.T., modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, para cuya reclamación el trabajador deberá acudir ante la Justicia Laboral Ordinaria, en donde deberá probar que el empleador no realizó la liquidación y pago oportuno de lo debido, actuando de mala fe; en caso de que no exista mala fe del empleador, pero éste tarda en el pago de la liquidación de prestaciones sociales, al pagar las sumas de dinero deben ser indexadas, lo cual se hace para no desincentivar el pago oportuno de ellas.
“Artículo 65. INDEMNIZACION POR FALTA DE PAGO.
1. Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo.
2. Si no hay acuerdo respecto del monto de la deuda, o si el trabajador se niega a recibir, el empleador cumple con sus obligaciones consignando ante el Juez del Trabajo y en su defecto ante la primera autoridad política del lugar, la suma que confiese deber, mientras la justicia del Trabajo decide la controversia.
3. En la misma sanción incurre el empleador cuando no haga practicar al trabajador el examen médico y no le expida el correspondiente certificado de salud de que trata el ordinal 7o. del artículo 57. “ ( resaltado fuera de texto)
La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia 28561 del 17 de agosto de 2006, ha precisado lo siguiente:
“En lo que respecta al primer tópico planteado, no hay motivo suficiente que haga variar la postura que ha mantenido esta Sala de la Corte de tiempo atrás, por cuanto como lo ha adoctrinado la reiterada y pacífica jurisprudencia, la indemnización moratoria no se causa de manera automática e inexorable sino que en cada caso debe estudiarse la conducta del empleador para determinar o definir si su obrar, al sustraerse al pago oportuno y completo de salarios y prestaciones sociales a la terminación del vínculo laboral, está precedido de buena fe por encontrarse justificado en razones serias y atendibles, o por el contrario revestido de la mala fe que conduzca a fulminar una condena en su contra; lo que se mantiene con más veraz después de la vigencia de la Constitución Política de 1991, que en su artículo 83 presume las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas ceñidas a los postulados de la buena fe. (resaltado fuera de texto)
Así las cosas, es pertinente traer a colación lo dicho por la Corte en sentencia del 21 de abril de 2004 con radicación 22448, que reiteró lo expresado en decisión del 11 de julio de 2000 radicado 13.467, referente a las indemnizaciones moratorias a que alude la censura, esto es, por la no consignación al fondo de cesantías consagrada en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la causada a la terminación del vínculo por el no pago oportuno de salarios y prestaciones sociales debidas dispuesta en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo, donde se fijo el criterio que ambas, por tener su origen en el incumplimiento del empleador de ciertas obligaciones, gozan de una naturaleza eminentemente sancionatoria y como tal su imposición está condicionada al examen, análisis o apreciación de los elementos subjetivos relativos a la buena o mala fe que guiaron la conducta del empleador.” (resaltado fuera de texto)
Conforme a la providencia judicial cuyo aparte se transcribe, se puede concluir que el pago de los salarios y prestaciones es una obligación a cargo del empleador a la terminación del Contrato de Trabajo en forma inmediata, con el fin de no incurrir en eventuales sanciones como el pago de la indemnización moratoria que pueda declarar una Autoridad Judicial, por el retardo en el pago de estos emolumentos cuando se compruebe la mala fe del empleador.
Ahora bien, cuando no existe mala fe del empleador, pero éste se ha tardado en el pago del salario o prestaciones sociales, la Corte Constitucional en su Jurisprudencia ha determinado con el fin de guardar armonía y equidad en las relaciones laborales entre empleador y trabajador, el pago de la indexación o corrección monetaria de las cifras no pagadas en tiempo oportuno, con el fin de no desincentivar el pago oportuno de salarios y prestaciones sociales adeudadas por el empleador.
La Corte Constitucional, dijo al respecto:
“19.2. En segundo término, la afectación desproporcionada de los derechos del trabajador por la exclusión de indemnización moratoria o los intereses supletorios para determinadas acreencias laborales es apenas aparente, puesto que esas modalidades de indemnización no son la única vía para garantizar la actualización de las sumas debidas. En efecto, en los casos que no proceda la indemnización moratoria o los citados intereses, bien porque la acreencia debida no se circunscriba al concepto “salarios o prestaciones en dinero” o porque en el caso concreto se haya demostrado que el patrono incumplió de buena fe, esto es, sin tener conciencia de adeudar la suma correspondiente, en cualquier caso procede la indexación o corrección monetaria respecto de los montos adeudados, ello con el fin de evitar que la desactualización de la moneda constituyan una carga irrazonable contra el trabajador demandante. Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema, ha indicado que en cada evento concreto deberá evaluarse cuál es el mecanismo más adecuado para garantizar el poder adquisitivo del trabajador.
(...)
Bajo estos mismos supuestos, la Sala de Casación Laboral ha considerado que la indexación es un instrumento objetivo, aplicable para toda modalidad de ingreso laboral, cuya aplicación resulta obligatoria en los casos en que la ocurrencia simultánea del paso del tiempo y los efectos de una economía inflacionaria, desmejoren el valor presente de la acreencia debida al trabajador.
Así, se ha dicho que "... es claro que para esta Sala las normas que la recurrente cita como indebidamente aplicadas sirven de fundamento jurídico a los jueces para disponer la actualización de condenas de sumas debidas y no canceladas oportunamente. || En efecto, se ha dicho:
“Evidentemente uno de los objetivos perseguidos por la indexación es el que las acreencias laborales susceptibles de tan equitativa figura se solucionen actualizadas, para que no se presente ninguna mengua en su poder adquisitivo. Por ello se ha aceptado jurisprudencialmente que en tales casos la corrección monetaria es procedente, según algunos, como factor de daño emergente por el perjuicio que sufre el titular del derecho por el no cumplimiento oportuno del deudor de la obligación a su cargo, y según otros como actualización dinerada.” (Sentencia de 21 de noviembre de 2001, radicación 16476).// Por ende, cuando ha transcurrido un tiempo más o menos prolongado que produzca el efecto de disminuir el valor real de las acreencias laborales insolutas, en la cantidad en que se concrete ese débito, no tiene, al momento de extinguirlas, el mismo valor intrínseco que tenía cuando debió ser solucionada la obligación. // Es por ello que ese reajuste no implica variación de la moneda con que debe ser cubierta la respectiva obligación, sino la actualización de su valor, en forma tal que con la cantidad de signos monetarios colombianos de hoy se satisfagan las acreencias del acreedor en los mismos términos que cuando debieron pagársele. // De modo que en lo resuelto hasta el presente por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral el reconocimiento de la indexación ha supuesto la existencia de la deuda, ya exigible e impagada, a la cual, con los elementos de prueba que se alleguen durante la actuación, por iniciativa de las partes o de oficio por el juzgador, pueda concretarse el monto de la corrección monetaria en proporción a la pérdida del poder adquisitivo del dinero.|| Es decir, que la evolución del mecanismo de la indexación laboral ha permitido aplicarlo cuando se trata de acreencias laborales insatisfechas exigibles con anterioridad a la fecha de su solución, por ser indiscutible que si la justicia no acude a restablecer ese derecho, las consecuencias de la depreciación monetaria actúan de forma demoledora sobre la obligación social, permitiendo un enriquecimiento sin causa en el deudor.” (resaltado fuera de texto) 1
Sobre la indexación de las obligaciones laborales ha dicho la Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral, Sentencia de mayo 20 de 1992, que:
“Es oportuno reiterar que cuando no sea pertinente en una sentencia la condena de indemnización moratoria por el no pago oportuno de prestaciones sociales, por cuanto no se trata de una indemnización de aplicación automática, es viable aplicar entonces la indexación o corrección monetaria en relación con aquellas prestaciones que no tengan otro tipo de compensación de perjuicios por la mora o que no reciban reajuste en relación con el costo de vida, conforme a lo dicho antes, pues es obvio que de no ser así el trabajador estaría afectado en sus ingresos patrimoniales al recibir al cabo del tiempo el pago de una obligación en cantidad que resulta en la mayoría de las veces irrisoria por la permanente devaluación de la moneda en nuestro país, originándose de esa manera el rompimiento de la coordinación o “equilibrio” económico entre empleadores y trabajadores que es uno de los fines primordiales del derecho del trabajo”.
1 Corte Constitucional C-892 de 2009, Referencia: expediente D-7742, Magistrado Ponente, Doctor Ernesto Vargas Silva
De acuerdo a la Jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, la indexación o corrección monetaria procede únicamente como solución jurídica para el pago actualizado de las obligaciones monetarias en aquellos casos en que la ley laboral no se haya ocupado de reconocer la compensación de perjuicios causados por la mora en su solución o de dar a esos créditos el beneficio del reajuste automático y regular en relación con el costo de vida, cuando el empleador ha actuado de buena fe, pero no ha realizado el pago oportuno sea de salarios o de prestaciones sociales.
La Ley 1610 de 2013 Por la cual se regulan algunos aspectos sobre las inspecciones del trabajo y los acuerdos de formalización laboral, destacando en el artículo 3 las funciones principales de las Inspecciones de Trabajo, norma que en su parte pertinente a la letra dice:
“Artículo 3. Funciones principales. Las Inspecciones del Trabajo y Seguridad Social tendrán las siguientes funciones principales:
1. Función Preventiva: Que propende porque todas las normas de carácter sociolaboral se cumplan a cabalidad, adoptando medidas que garanticen los derechos del trabajo y eviten posibles conflictos entre empleadores y trabajadores.
2. Función Coactiva o de Policía Administrativa: Como autoridades de policía del trabajo, la facultad coercitiva se refiere a la posibilidad de requerir o sancionar a los responsables de la inobservancia o violación de una norma del trabajo, aplicando siempre el principio de proporcionalidad...' (resaltado fuera de texto)
Por lo tanto, le correspondería al interesado interponer las acciones ante el Juez, en caso de considerar que existiendo estabilidad laboral en los contratos de trabajo por obra o labor, el mismo haya sido terminado, autoridad que tiene competencia exclusiva y excluyente para declarar derechos individuales y dirimir controversias laborales, competencia vedada a los funcionarios de esta Cartera Ministerial, como también podrá acudir ante la Dirección Territorial del Ministerio, correspondiente a su sede, para las labores de inspección, vigilancia y control del cumplimiento de normas laborales y de seguridad social, recordando que las autoridades administrativas del Ministerio, carecen de competencia para declarar derechos individuales y dirimir controversias laborales, propia de los Jueces de la República de manera exclusiva y excluyente.
Para más información, se invita a consultar nuestra página web www.mintrabajo.gov.co, en donde entre otros aspectos de interés, se encuentra tanto la normatividad laboral como los conceptos institucionales, los cuales servirán de guía para solventar sus dudas en esta materia.
La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose en un criterio orientador.
Cordialmente,
ARMANDO BENAVIDES ROSALES
Coordinador
Grupo de Atención de Consultas en Materia Laboral.
Oficina Asesora Jurídica.
