CONCEPTO 11564 DE 2026
(marzo 12)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DEL TRABAJO
| Asunto: | Respuesta Radicado No. 05EE2026715400100000625- Interpretación Convención Colectiva - Actas Extra convencionales. |
Respetada señora:
En respuesta a su solicitud mediante la cual requiere concepto jurídico respecto de pagos constitutivos de salario según el Código Sustantivo del Trabajo, interpretación de la Convención Colectiva y de las actas extraconvecionales y plantea las siguientes preguntas:
1. Un acta de acuerdo convencional está por encima del CST?
2. Puede desmejorar un acta de acuerdo convencional la convención inicial pactada en las condiciones salariales.
Esta Oficina se permite de manera atenta, atender sus interrogantes, mediante las siguientes consideraciones generales:
Alcance de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica:
De Acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 4108 de 2011, "Por el cual se modifican los objetivos y la Estructura del Ministerio de Trabajo y se integra el sector Administrativo de Trabajo ", esta Oficina Asesora Jurídica no ostenta la competencia de dirimir controversias ni declarar derechos, ello le compete a los Honorables Jueces de la República, es así, como los conceptos emitidos tendrán carácter meramente orientador más no de obligatorio cumplimiento, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracto.
Por su parte el Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone las atribuciones y sanciones del Ministerio de Trabajo en el marco de la vigilancia y control, no obstante, se evidencia que los funcionarios del Ministerio de trabajo no tienen dentro de sus competencias facultad para declarar derechos individuales ni definir controversias.
Así mismo es importante dejar claro al consultante, que el derecho de petición de rango constitucional supone para el Estado la obligación de responder las peticiones que se formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que quiera el interesado, por lo que el derecho de petición no supone que la Administración deba acceder a pedido, tal y como lo ha mencionado reiteradamente la Corte Constitucional en extensa jurisprudencia la respuesta a las consultas están al margen de que la respuesta sea favorable o no al consultante, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido. (Sentencia T-139/17).
Finalmente, es preciso indicar que en sentencia C 542 de 2005, la Corte Constitucional realiza la distinción entre actos administrativos y conceptos de la administración, definiendo que el acto administrativo es la forma habitual de actuación de la administración, que crea, modifica o extingue derechos u obligaciones para los administrados, mientras que el concepto es una opinión o criterio de la administración que, por regla general, no genera efectos jurídicos directos ni es obligatorio para los administrados.
Frente al caso en concreto:
Sea lo primero señalar que esta Oficina, en cumplimiento del deber legal de tramitar, entre otros, los derechos de petición en modalidad de consulta, tanto de usuarios externos como internos, como lo mencionamos inicialmente, emite conceptos jurídicos de carácter general, abstracto e impersonal sobre normas laborales de naturaleza individual, colectiva, sin que los mismos sean de carácter vinculante, lo anterior, teniendo en cuenta que no puede brindar asesorías jurídicas en casos particulares o concretos, resolviendo controversias jurídicas mediante la declaración de existencia o inexistencia de derechos a favor o en contra de alguna de las partes de una relación laboral del sector privado; pues la declaración de la existencia o no de derechos u obligaciones es exclusiva de los Jueces de la República.
PAGOS CONSTITUTIVOS DE SALARIO:
Respecto de los pagos constitutivos de salario, esta oficina deber hacer las siguientes precisiones:
En principio, es necesario tener en cuenta, que, al ser el contrato de trabajo, un acto jurídico celebrado por el empleador y el trabajador de manera consensual, las partes estarán facultadas para convenir la jornada laboral, índole del trabajo, las funciones y labores a desempeñar, las condiciones para su desempeño, el sitio en donde ha de realizarse, el salario a devengar por parte del trabajador, la forma de remuneración, los períodos que regulen su pago y demás condiciones laborales.
En virtud de dicha consensualidad, puede considerarse que tanto empleador como trabajador tienen la posibilidad de llegar a mutuos acuerdos para fijar pagos con el trabajador que no tengan el carácter de salario que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador como por ejemplo primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, entre otros, y lo que recibe en dinero o en especie, igualmente cuando se trata de beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados ya sea por convención, contractualmente u otorgados de manera extralegal por el empleador cuando así lo hayan acordado expresamente como alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. De allí, que el empleador tenga la posibilidad de reconocer beneficios adicionales a los mínimos consagrados por la ley, y de desalar izar dichos beneficios, siempre que no se desconozcan los conceptos constitutivos de salario.
Por lo anterior, considera esta Oficina que en todo contrato de trabajo, las partes deben ponerse de acuerdo sobre las condiciones y términos del mismo, razón por la cual, el salario pactado entre el empleador y trabajdor deben obedecer a la consensualidad propia del contrato de trabajo y a criterios de justicia y proporcionalidad, existiendo siempre el consentimiento del trabajador y sin que se vean desmejorados sus derechos y garantías mínimas consagras en la legislación laboral colombiana.
Dicho lo anterior, la legislación laboral consagra en principio que todos los pagos que el Empleador realiza a su trabajador, como contraprestación del servicio, son factor salarial de acuerdo con lo contemplado en el artículo 127 y 129 del Código Sustantivo del Trabajo, normas que a la letra disponen:
"ARTÍCULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. <Artículo modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente: > Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. (Subrayado Fuera de Texto).
"ARTICULO 129. SALARIO EN ESPECIE. <Artículo modificado por el artículo 16 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>
1. Constituye salario en especie toda aquella parte de la remuneración ordinaria y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, tales como alimentación, habitación o vestuario que el {empleador} suministra al trabajador o a su familia, salvo la estipulación prevista en el artículo 15 <128> de esta ley.
2. El salario en especie debe valorarse expresamente en todo contrato de trabajo. A falta de estipulación o de acuerdo sobre su valor real se estimará pericialmente, sin que pueda llegar a constituir y conformar más del cincuenta por ciento (50%) de la totalidad del salario.
3. No obstante, cuando un trabajador devengue el salario mínimo legal, el valor por el concepto de salario en especie no podrá exceder del treinta por ciento (30%). (Resaltado fuera de Texto).
De acuerdo con las normas precitadas, no solo constituye salario la remuneración ordinaria en dinero que perciba el trabajador como retribución directa del trabajo y por el desempeño en el cargo, sino también lo que reciba en especie, en los términos señalados en el Artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.
Expuestos los fundamentos normativo, no obstante, es importante tener en cuenta los considerado por La H. Corte Constitucional en Sentencia C-710/96, Referencia: Expediente D-1292, Magistrado Ponente, Doctor Jorge Arango Mejía, respecto a lo que debe considerarse elementos constitutivos de salario, analizó que el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, tan solo hace una labor enunciativa, a manera de ejemplo, pero que pueden existir elementos que tengan la connotación de retribución al trabajo y, por tanto, deberán ser considerados como elementos integradores del mismo. Al respecto, en uno de sus apartes manifestó:
"SALARIO-Pagos que no lo constituyen
La definición de lo que es factor salarial, corresponde a la forma como se desarrolla el vínculo laboral, y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal, pues todo aquello que recibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio, sin importar su denominación, es salario. En esta materia, la realidad prima sobre las formalidades pactadas por los sujetos que intervienen en la relación laboral. Por tanto,...
...si determinado pago no es considerado salario, a pesar de que por sus características es retribución directa del servicio prestado, el juez laboral, una vez analizadas las circunstancias propias del caso, hará la declaración correspondiente. El artículo se limita a establecer que no constituyen salario las sumas que ocasionalmente, y por mera liberalidad recibe el trabajador, y a señalar algunos ejemplos de esos conceptos. Definición que no desconoce norma alguna de la Constitución, ni impide que se pueda reclamar ante el juez competente, el reconocimiento salarial de una suma o prestación excluida como tal, cuando, por sus características, ella tiene por objeto retribuir el servicio prestado. En caso de que los regímenes salariales desconozcan la norma, y, por ende, se cree una desigualdad, lo lógico es demandar esos regímenes y, no el artículo que se acaba de analizar, pues él se limita enunciativamente a determinar que sumas no son salario. Sin que ello implique que, en casos concretos, el juez, una vez analizadas las circunstancias que rodean el caso puesto a su consideración, concluya que determinadas sumas de dinero que recibe el trabajador, a pesar de estar excluidas como factor salarial lo son, en razón al carácter retributivo de la labor prestada. Nada obsta para que el legislador, en relación con determinadas prestaciones, establezca que ellas, a pesar de no ser salario, se consideren como tal, para asignarle determinados efectos." (resaltado fuera de texto).
Como se puede observar, la H. Corte ha dejado claro que, todo aquello que perciba el trabajador como contraprestación directa de su servicio prestado, sin importar la denominación que se le dé y la existencia de un acuerdo de exclusión salarial harían parte integrante de este. De ahí la importancia, que las primas extralegales, ya sea habituales u ocasionales que hayan sido pactados en dichas clausulas no sea con el fin de retribuir de la labor prestada, dado que ocasionaría menoscabo en los derechos y garantías mínimas del trabajador y en este orden de ideas, tal como lo establece el artículo 53 de la Constitución, "la realidad prima sobre las formalidades pactadas por los sujetos que intervienen en la relación laboral".
Ahora bien, en efecto el artículo 128, establece los pagos que no constituyen salario, norma que a la letra dice:
ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. <Artículo modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. "(Resaltado fuera de texto).
De conformidad con lo anterior, por disposición legal, las sumas que reciba el trabajador ocasionalmente por generosidad del empleador y no con el ánimo de retribuir su servicio, por concepto de primas, bonificaciones entre otros que contempla la norma, así como tampoco, los beneficios o auxilios tales como primas extralegales de vacaciones, de servicios o de navidad ya sea habituales u ocasionales acordados por convención o contractualmente u otorgados de manera extralegal, que son generalmente para mejorar la calidad de vida del trabajador, no constituyen salario y, por lo tanto, no se tendrían en cuenta para la liquidación y pago de las prestaciones sociales siempre y cuando las partes lo hayan acordado expresamente, precisando, en todo caso, que el empleador no puede desconocer los elementos consagrados expresamente por el legislador como integrantes del salario, so pena de las sanciones y multas en que pueda incurrir. Sobre el tema, la H. Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-710 de 1996, con ponencia del Magistrado Dr. Jorge Arango Mejía, declaró exequible el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, al considerar que, al tratarse de una norma de carácter general, no resulta contraria a la Constitución, pues esta se limita únicamente a enunciar cuáles sumas no constituyen salario, haciendo la siguiente precisión:
"Sin que ello implique que, en casos concretos, el juez, una vez analizadas las circunstancias que rodean el caso puesto a su consideración, concluya que determinadas sumas de dinero que recibe el trabajador, a pesar de estar excluidas como factor salarial lo son, en razón al carácter retributivo de la labor prestada". (Resaltado Fuera de Texto).
Bajo este mismo contexto, frente a la modificación que trajo el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 al artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, de igual manera la H. Corte Constitucional bajo sentencia C-521 de 1995 declaro exequible la norma acusada haciendo las siguientes consideraciones y pronunciamientos que nos parecen relevantes citar:
(...)
3.1. Antecedentes legislativos de las normas demandadas.
"Para fortalecer el convenio colectivo es importante otorgar una mayor libertad de estipulación. En muchas ocasiones la empresa quiere conceder ciertos beneficios socialmente válidos y útiles para el trabajador, pero se abstiene de hacerlo en razón de unos costos inciertos, ocultos y sorpresivos, que nadie ha previsto, pero que se producen por virtud de las interpretaciones extensivas que se hacen en torno a la norma" (Anales del Congreso octubre 2 de 1990 págs. 8 y 9).
En la ponencia para primer debate ante el Senado del referido proyecto de ley, (Anales del Congreso, noviembre 7 de 1990, págs. 8 y 9) se reiteró en un todo el criterio expuesto por el Gobierno, en cuanto a la conveniencia social y económica de respetar la voluntad de las partes para estipular libremente beneficios extralegales que pueden constituir o no configurar salario, con efectos prestacionales, con lo cual se facilita que "en el sector rural, especialmente los empleadores suministren adecuado alojamiento y alimentación a los trabajadores, sin temor a que de todos modos se cataloguen como factores integrantes de salario".
(...)
Consideraciones de la Corte
La Constitución no ha señalado reglas expresas y precisas que permitan definir el concepto de salario, los elementos que lo integran ni sus efectos en la liquidación de prestaciones sociales. Por consiguiente, dichos aspectos corresponden a una materia que debe ser regulada por el legislador dentro de los criterios de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad, como se expresó en la sentencia C-470/95[1], que necesariamente deben consultar los principios básicos que aquélla contiene, como son, entre otros, la igualdad, la garantía de una remuneración mínima, vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos, y la primacía de la realidad sobre la formalidad.
La noción de salario, y particularmente su valor como retribución al servicio que se presta a un empleador, representado en el principio a trabajo igual salario igual, lo ha deducido la Corte de distintas normas de la Constitución, en diferentes oportunidades. Así, en la sentencia T- 143/95[2] de la Sala Segunda de Revisión de Tutela se expresó:
(...)
"...dicha competencia se extiende a la determinación expresa, respetando los referidos criterios y principios, o deferida a la voluntad de las partes, de los pagos o remuneraciones que no constituyen salario para los efectos de la liquidación de prestaciones sociales. Esto último es particularmente admisible, dado que la existencia del contrato y de los acuerdos y convenios de trabajo como reguladores de las relaciones de trabajo es reconocida por la propia Constitución (art. 53), en cuanto no menoscaben la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.
La regulación de las relaciones de trabajo por los aludidos instrumentos, supone el reconocimiento constitucional de un amplio espacio para que se acuerden entre los trabajadores y los empleadores las condiciones de la prestación del servicio, en forma libre y espontánea, obedeciendo al principio de la autonomía de la voluntad, el cual tienen plena operancia en las relaciones laborales y resulta compatible con las normas constitucionales que regulan el trabajo, en cuanto su aplicación no implique la vulneración de los derechos esenciales o mínimos de los trabajadores, regulados por éstas y la ley. (Resaltado fuera de texto).
Como se puede apreciar, bajo las consideraciones expuestas en la citada jurisprudencia, con la modificación del artículo 128 del Código Sustantivo del trabajo, se permite que las partes de común acuerdo puedan pactar en el contrato de manera expresa y libre ciertos beneficios no constitutivos de salario, es decir, otorgados por generosidad o voluntad del empleador siempre y cuando se tenga plena observancia en las disposiciones normativas de lo que por regla general se constituye como salario y no menoscaben los derecho y garantías mínimas del trabajador.
La jurisprudencia ha sido reiterativa y se ha pronunciado en varias ocasiones, como es el caso de la Sentencia con radicado 05001-31-05-009-2020-00269-01 del 08/02/2024 Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín en donde señalo:
"En cuarto lugar, se debe tener presente la autorización contenida en el art. 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, donde se permitió expresamente a los contratantes (empleador y trabajador) excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.
En quinto lugar, debe tenerse muy presente que esa facultad otorgada a las partes, se ve materializada a través del denominado PACTO DE DESALARIZACIÓN."
(...)
Aunque podría surgir una aparente contradicción entre la facultad de excluir incidencia salarial a unos conceptos y a la vez prohibirlo cuando retribuyan el servicio, para la Corte no existe esa oposición. Lo anterior teniendo en cuenta que la posibilidad que le otorga la ley a las partes no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido, sino sobre aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario.
Tal es el caso de los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. Nótese que estos conceptos no retribuyen directamente la actividad laboral en tanto que buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades; sin embargo, de no mediar un acuerdo de exclusión salarial podrían ser considerados salario o plantearse su discusión. Por lo tanto, no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, sino, más bien, anticiparse a precisar que un pago esencialmente no retributivo, en definitiva, no es salario por decisión de las partes..."
(...)
6. La Corte también ha precisado que es el empleador el que tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220- 2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159- 2018).
Ahora bien, por su parte Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en Sentencia 2425-de 2021 M.P. Ana María Muñoz Segura considero:
"Consideraciones:
(…)
En igual sentido, la providencia CSJ SL1662-2021 reiteró:
Sobre particular, debe indicarse que esta Corporación encuentra, que si bien el artículo 127 el CST, establece que el pago habitual y continuó ya sea en dinero o en especie que retribuye directamente el servicio, debe ser catalogado como salario para todos los efectos legales, también es cierto que, a partir de modificación que le introdujo el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, al canon 128 de la misma codificación, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C - 521 de 1995, surgió la posibilidad de que beneficios habituales u ocasionales acordados convencional y contractualmente u otorgados extralegalmente por el empleador, podrían ser considerados sin incidencia salarial, en razón de lo acordado expresamente por las partes, situación que fue la que justamente aconteció en el caso bajo examen, donde Ecopetrol el 23 de noviembre de 2009, puso en consideración del actor, y este a su vez, había aceptado que el "estímulo al ahorro» no constituía salario, pese a haber hecho constar por escrito que «no renuncio a la incidencia salarial que este pueda generar en mis prestaciones sociales y cesantías» (fs. 31 a 32).
Así, la ocasionalidad o habitualidad, si bien son elementos que inciden, no le atribuyen automáticamente el carácter de salarial de un pago, pues su periodicidad no supone obstáculo para pactar que no lo son y cobra entonces relevancia el contenido del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo al definir el concepto «salario»:
ARTÍCULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.
Entonces, será salario todo reconocimiento que se haga a un trabajador y que en forma directa retribuya el servicio, esto es, que tenga como causa, origen y fundamento la naturaleza misma de las actividades contratadas, su desempeño o acción individual y sin importar la «"f...] forma o denominación que se adopte».
Quiere decir que, al margen de la consideración formal que las partes puedan darle a un determinado pago, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, si dicho pago retribuye el servicio de manera directa, tendrá naturaleza salarial sin que las partes puedan excluir sus efectos.
En este sentido, no es la frecuencia de un pago extralegal, o por lo menos no lo único, ni su condición de ser otorgado por mera liberalidad o el pacto formal de exclusión salarial, lo que determina si el pago es salario o no, sino la condición de que remunere directamente el servicio que fue contratado, lo que será examinado por cada juez en el caso en particular."
Así las cosas, frente a lo consultado y de conformidad con los pronunciamientos en las diferentes jurisprudencias ya citadas y lo interpretado en esta última Sentencia se permite concluir que, para que los pagos que reciba el trabajador por parte del empleador ocasionalmente y por mera liberalidad como primas o bonificaciones entre otros, así como, los beneficios o auxilios ya sean habituales u ocasionales, no se considere como pagos constitutivos de salario, es necesario, que los mismos, no se reconozcan con el fin de retribuir de la labor prestada, que tenga plena observancia en las disposiciones normativas de lo que por regla general se constituye como salario y no menoscaben los derecho y garantías mínimas del trabajador y que las partes expresamente lo hayan pactado por convención o en las cláusulas del contrato laboral como pagos de exclusión salarial o desalarización; es decir, que acordaron que no haría parte integrante del salario en dinero o en especie, así como también se entiende que de conformidad con el pronunciamiento de la Sala, que la frecuencia o habitualidad no es el elemento esencial o único para demostrar que dicho pago tiene factor salarial.
CUMPLIMIENTO CONVENCION COLECTIVA:
Ahora bien, debemos precisar, que la convención colectiva de trabajo, se trata de un acto jurídico de forzoso cumplimiento entre quienes lo suscriben, es decir, entre quienes se encuentra ligados por una relación laboral, so pena de incurrir en responsabilidad por su incumplimiento, según lo dispone el artículo 468 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que la empleadora estaría en la obligación de acatar lo convenido en la convención colectiva de trabajo para los trabajadores oficiales y para los trabajadores del sector privado.
Ahora bien, el conflicto colectivo de los trabajadores se rige por lo normado por el Código Sustantivo del Trabajo CST., en su parte colectiva, el cual culmina con el acuerdo plasmado en la convención colectiva de trabajo, fruto de las negociaciones con la que culmina el conflicto colectivo, entre el empleador, empresa o institución empleadora para el caso y los trabajadores afiliados al sindicado o los sindicatos en caso de pluralidad de organizaciones que los agrupan, convención colectiva que es de obligatorio cumplimiento para las partes que la suscriben, sindicato y empleador o empresa empleadora, por ello, en caso de ser incumplida por parte de la empleadora, el trabajador individualmente considerado o a través de su organización sindical a la que pertenece, tiene la potestad de presentar querellas administrativas encaminadas a la inspección, vigilancia y control por parte del Ministerio del Trabajo, del cumplimiento de las normas convencionales ante la Dirección Territorial de su sede, y/o demandar ante el Juez laboral, el incumplimiento de la convención colectiva de trabajo debido a que los trabajadores tienen acción para exigir su cumplimiento o el pago de daños y perjuicios, siempre que el incumplimiento les ocasione un perjuicio individual. Los trabajadores pueden delegar el ejercicio de esta acción en su sindicato.
Por ello, en la convención colectiva de trabajo suscrita entre el sindicato que agrupa a los trabajadores y la empleadora, es perfectamente factible que hayan incluido prerrogativas superiores a las que el régimen laboral individual les otorga, debido a que precisamente en la convención, no se plasma lo estipulado por la ley, sino los acuerdos a los que llegan las partes, para otorgar a los trabajadores beneficios que no existen en el régimen laboral individual que les cobija.
La convención colectiva de trabajo se encuentra regulada en el Código Sustantivo de Trabajo CST., en el Título III, Capítulo I, que en su artículo 467 establece la definición, cuando a la letra dice:
"Artículo 467. DEFINICION. Convención colectiva de trabajo es la que se celebra entre uno o varios {empleadores} o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia". (resaltado fuera de texto)
La Corte Constitucional señaló que una convención colectiva de trabajo, entendida como fruto de la negociación colectiva, constituye un acto jurídico de forzoso cumplimiento para las partes que la suscriben, cuando manifiesta:
"Entendida así la convención colectiva, puede decirse que se trata de un acto jurídico de forzoso cumplimiento entre quienes lo suscriben, es decir, entre quienes se encuentra ligados por una relación laboral, so pena de incurrir en responsabilidad por su incumplimiento, según lo dispone el artículo 468 del Código Sustantivo del Trabajo. Esto es, se encuentran obligados tanto el empleador como los trabajadores, como quiera que se trata del cumplimiento de convenios que resultan de una negociación colectiva, en los cuales se establecen las condiciones rectoras de los contratos de trabajo que continúan en cabeza de cada uno de los afiliados hasta la terminación del contrato, evento en el cual desaparece la responsabilidad."[1] (resaltado fuera de texto)
Por lo tanto, el Código Sustantivo del Trabajo CST., regula el conflicto colectivo de los trabajadores del sector privado y el de los trabajadores oficiales, el cual culmina con la firma de la convención colectiva de trabajo, ante el acuerdo entre la organización sindical que agrupa a los trabajadores y el empleador, empresa o institución empleadora, en la cual se plasman las prerrogativas logradas, mayores a los mínimos derechos y garantías que el régimen laboral individual que lo cobija le otorga, la cual regirá el contrato de trabajo durante la vigencia de la misma y sus prórrogas, de obligatorio cumplimiento para la empresa empleadora que la suscribe.
En este contexto, todo lo que en la convención colectiva se consagre siempre que no contraríe las normas constitucionales, se convierte en ley para las partes, por tanto, su aplicación es obligatoria so pena de las sanciones administrativas y legales a que haya lugar, debido a lo cual el texto convenido deberá contener lo ordenado por el artículo 468 del Código Sustantivo del Trabajo, norma que a la letra dice:
"Artículo 468. CONTENIDO. Además de las estipulaciones que las partes acuerden en relación con las condiciones generales de trabajo, en la convención colectiva se indicarán la empresa o establecimiento, industria y oficios que comprenda, el lugar o lugares donde ha de regir la fecha en que entrará en vigor, el plazo de duración y las causas y modalidades de su prórroga, su desahucio o denuncia y la responsabilidad que su incumplimiento entrañe." (resaltado fuera de texto)
INTERPRETACION CONVENCION COLECTIVA- ACTAS EXTRACONVECIONALES.
Ahora bien, como de la negociación se suscribió la respectiva convención por las partes claramente determinadas -empleador y sindicato- es precisamente a esas partes a quienes les corresponde definir el alcance de lo pactado, para lo cual pueden acudir al tenor literal de lo convenido, o al estudio de las actas que se levantaron en la etapa de arreglo directo; adicionalmente cuentan con la posibilidad legal de suscribir actas aclaratorias o extra convencionales, con la indicación que mediante estas no es viable modificar las cláusulas de una Convención Colectiva de Trabajo, pero si es posible solucionar problemas de interpretación, sin entrar a cambiar de fondo su contenido, en este último caso, la obligatoriedad no se desprende de ellas mismas, sino de la propia convención colectiva que se aclara.
Por tanto, las previsiones de la Convención Colectiva de Trabajo serán de forzoso cumplimiento para la empresa empleadora, el empleador, la Institución empleadora, prevaleciendo siempre la favorabilidad en la interpretación de sus normas, hacia los trabajadores por mandato legal y jurisprudencial al respecto.
En efecto, el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, a la letra dice acerca de la favorabilidad:
"Artículo 21. NORMAS MAS FAVORABLES. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad."(resaltado fuera de texto)
La Corte Constitucional, como máxima Autoridad en la interpretación normativa, al respecto de la aplicación del principio de favorabilidad en la interpretación de las normas convencionales, manifestó:
"PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN LA INTERPRETACION DE LAS CONVENCIONES COLECTIVAS
(...)
7. El principio de favorabilidad y su aplicación ante convenciones colectivas. Reiteración de jurisprudencia
En los artículos 53 Superior[76] y 21 del Código Sustantivo del Trabajo se establece como principio que, en caso de duda en la aplicación y/o interpretación de las fuentes del derecho, siempre deberá preferirse aquella que resulte más favorable para el trabajador. Lo anterior, se conoce como el principio de favorabilidad o in dubio pro operario, cuyo alcance ha sido desarrollado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional.
El máximo organismo de la jurisdicción ordinaria laboral ha señalado que "el juez del trabajo solamente puede acudir a dicho principio constitucional cuando se halle ante una duda en la aplicación de dos o más normas vigentes y aplicables al caso, evento que es conocido como la regla más favorable o cuando tenga una duda sobre las diversas interpretaciones de la misma disposición jurídica "[77]. (...)
Esta Corporación también ha señalado que estos parámetros se relacionan intrínsecamente con el principio de interpretación pro persona, en virtud del cual deben aplicarse las normas jurídicas de tal forma que se procure la mayor protección y goce efectivo de los derechos de los individuos[79]. Esto, con el fin de que las disposiciones legales sirvan como instrumento para garantizar el respeto por los derechos y prerrogativas esenciales que, a su vez, se encaminan a materializar una "mejor calidad de vida de las personas"[80].
Este criterio se fundamenta tanto en la normatividad nacional como en la internacional, a saber, en lo dispuesto en los artículos 1o. y 2o. de la Constitución Política[81], en el Preámbulo y artículo 5o. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[82] y en el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[83], entre otros.
(...)
Pese a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional reivindicó el papel del principio de favorabilidad en esta clase de casos y la obligación de aplicar los postulados del artículo 53 Superior, por lo que amparó los derechos invocados por el accionante, revocó la sentencia de la Corte Suprema de Justicia y confirmó la de primera instancia, en el sentido de reconocer la pensión de jubilación convencional.
(...)
En contraste, la Corte Constitucional indicó que:
"En el escenario de los conflictos de trabajo, so pretexto de interpretar el alcance de las normas jurídicas, no le es dable al operador jurídico desconocer las garantías laborales reconocidas a los trabajadores por la Constitución Política y las leyes, ni tampoco actuar en contradicción con los principios superiores que lo amparan como son, entre otros, los de igualdad de trato y favorabilidad. (...)
Si una norma -incluyendo las convenciones colectivas de trabajo, según la dogmática que precede-, admite varias posibilidades de interpretación, es deber del juez aplicar la que resulta más benéfica para el trabajador, pues en caso contrario, se vulneraría el derecho fundamental al debido proceso y el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 Superior. "[86].
En consecuencia, la Sala Plena concedió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la accionante, dejó sin efectos la decisión de la Corte Suprema y reafirmó que ésta autoridad "tiene el deber constitucional de interpretar la norma convencional para fijar su sentido y alcance, de manera uniforme para todos los asuntos, y garantizar así la efectividad del principio de seguridad jurídica, a partir de parámetros explícitos de favorabilidad"[87].
Así las cosas, se concluye que la aplicación del principio de favorabilidad en esta clase de casos debe regirse por los siguientes pilares: "(i) la obligación de los jueces de la República de someterse en sus decisiones al derecho, bajo la idea de la fuerza material de ley de las convenciones colectivas y su carácter de acto solemne, y (ii) la obligación de los jueces de la República de aplicar las garantías constitucionales de la igualdad formal ante la ley y el principio de favorabilidad laboral en caso de duda en la interpretación de las disposiciones de las convenciones colectivas'"[88]."2
Es decir, son las partes que suscribieron la convención colectiva de trabajo a quienes les corresponde la interpretación de lo plasmado en la convención colectiva de trabajo o en las actas extraconvecionales que haya suscrito y en caso de discrepancia, corresponderá al Juez como autoridad con competencia exclusiva y excluyente dirimir el conflicto, competencia vedada a los funcionarios de esta Cartera Ministerial.
Para más información, se invita a consultar nuestra página web, en donde entre otros aspectos de interés, se encuentra tanto la normatividad laboral como los conceptos institucionales, los cuales servirán de guía para solventar sus dudas en esta materia.
La presente consulta se expide en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1o. de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
CAMILA ANDREA BOHORQUEZ RUEDA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Ministerio del Trabajo
1. Corte Constitucional Sentencia C-902 de 2003, Magistrado ponente, Doctor Alfredo Beltrán Sierra
