CONCEPTO 62425 DE 2005
(Enero 19)
<Archivo: Superintendencia Bancaria>
SUPERINTENDENCIA BANCARIA
8202
Bogotá, D. C.,
Señor
JORGE ENRIQUE CUADROS MOJICA
Carrera 70C No. 53-85
Ciudad
Referencia: 2004062425-0
115 Consultas
39 Respuesta Final
Con anexos
Apreciado señor:
De manera atenta me refiero a su comunicación radicada en esta Superintendencia bajo el número indicado al rubro, mediante la cual formula varias inquietudes en relación con el régimen legal y la responsabilidad que tienen los bancos comerciales, en las operaciones que realizan.
En primer lugar, debemos advertir que la respuesta a su comunicación se formulará de manera general y a título simplemente ilustrativo, circunscribiéndola al cumplimiento del objetivo inherente a la función de atender las consultas que eleven los particulares ante este organismo y que versen sobre las materias a su cargo.
En ese sentido, es importante anotar que fa tarea asignada a la Superintendencia Bancaria para tales efectos tiene como propósito que ésta emita una opinión o dictamen de orden estrictamente didáctico sobre el tema puesto a su consideración sin que de modo alguno dicho pronunciamiento implique el definir obligaciones, establecer derechos puntuales, fijar las consecuencias que se deriven de determinada actuación o del perfeccionamiento de una de las operaciones de sus vigiladas.
Realizada la anterior aclaración y en relación con el tema en consulta, se considera del caso realizar los siguientes comentarios:
Según dispone el artículo 335 de la Constitución Política las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación son de interés público [1 y “sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley y bajo la intervención del gobierno en estas materias”.
En cumplimiento de los postulados de la intervención económica en las actividades descritas el Congreso de la República estableció la estructura legal del sistema financiero y asegurador delegando, en uso de sus atribuciones constitucionales, las funciones de inspección, control y vigilancia sobre las entidades que lo integran en la Superintendencia Bancaria. La estructura a que se hace alusión reposa esencialmente en la Ley 45 de 1990 y la Ley 35 de 1993. Esta última, la Ley Marco de la intervención en dicho sector de la economía, señala las pautas y determina las normas generales que debe observar el Ejecutivo para regular esas materias.
El tema en cuestión se encuentra desarrollado en un extenso cuerpo normativo, codificado en su mayoría en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993 y demás leyes que lo modifican o adicionan) y en los decretos expedidos por el Gobierno Nacional con fundamento en los objetivos y criterios señalados en los artículos 46 a 52 del mencionado estatuto.
Las instituciones financieras, entre ellas los bancos, deben constituirse y operar con arreglo a los parámetros contenidos en la regulación a que se alude, que tradicionalmente se conoce como “estatutos especiales”, los cuales cubren dos ámbitos: uno subjetivo y otro de carácter objetivo. El primero abarca las personas calificadas para desplegar ese tipo de actividades, y el segundo, el funcionamiento, operaciones y negocios acordes con el objeto social de las entidades autorizadas para desarrollarlas.
Lo anterior obedece a que los fines perseguidos por el Estado en estas empresas exigen que un sujeto de especiales características se ocupe exclusivamente de ellas con prescindencia del común de los comerciantes. De esta manera, la constitución de las personas jurídicas facultadas para desarrollarlas no depende únicamente de la voluntad de los contratantes, porque su conveniencia debe ser determinada por las autoridades, con sujeción a un objeto social específico plenamente regulado por la ley, la cual ordena los medios para alcanzarlo.
Con base en las anteriores consideraciones, se tiene que las entidades financieras sólo pueden realizar las actividades para las cuales han sido expresamente autorizadas y conforme a la ley, que para el caso que se consulta, en tratándose de establecimientos bancarios, se encuentran consagradas en los artículos 2, [2 6 y siguientes del Estatuto Orgánico Sistema Financiero y en disposiciones especiales, tales como los Decretos 1638 de 1996, 1639 de 1996 y 923 de 1997, entre otros, y con sujeción a aquella normativa expedida particularmente para regular la empresa que explotan estos profesionales del crédito.
Así mismo, las instituciones bancarias están llamadas a cumplir las reglas del Código de Comercio en todo cuanto no pugne con normas imperativas de carácter especial.[3 Sobre este particular, es oportuno recordar que el Consejo de Estado en sentencia del 19 de noviembre de 1990 [4 señaló:
“La especialidad del régimen de las entidades bancarias y financieras no implica que estén excluidas de las normas generales prescritas en el Código de Comercio y por tal motivo el artículo 2034 reiteró la competencia de la Superintendencia Bancaria para hacerles cumplir las disposiciones del estatuto comercial, pero en la medida en que sus normas generales no pugnen con las normas de carácter especial. El significado de esta última parte del artículo no es otro que el de la prelación de las normas a las cuales están sujetas las entidades a que se refieren y cuyo orden de aplicación es, a juicio de la Sala, el siguiente: en primer lugar a las normas imperativas de carácter especial y a falta de éstas o de su carácter imperativo, estarán sujetas a las normas generales del Código.
“Esto es lo normal en un sistema jurídico unitario, en el cual la regulación de las áreas especiales, no puede independizarse en forma absoluta de la parte general a la cual pertenecen; se regulan, en primer término, por las normas especiales y en subsidio, por las generales”.
Como antes se indicó, los bancos y, en general, las instituciones financieras deben desarrollar su objeto social conforme a las previsiones contenidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) y demás disposiciones que regulen su actividad, así como las instrucciones que expida esta Superintendencia en ejercicio de las facultades que le otorga la ley. En esta medida, tales operadores están llamados a observar una normatividad especial, imperativa y de orden público que tiene vocación preferencial respecto de las disposiciones de carácter general. No obstante, en cuanto a aspectos no regulados específicamente por el legislador financiero, se aplican las disposiciones del Código de Comercio, existiendo, por tanto, un doble régimen, que tiene carácter sucesivo, subsidiario y complementario respecto de la regulación financiera, pues se acude a la legislación mercantil cuando quiera que no exista norma especial que se ocupe del caso.
Con respecto a las inquietudes formuladas relativas a la prevención y control de lavado de activos, debe advertirse que esta Superintendencia instruyó a las vigiladas en los términos del Capítulo Décimo primero del Título Primero de la Circular Básica Jurídica, estableciendo los criterios y parámetros generales que deben tener en cuenta tales entidades al adoptar los sistemas integrales para la prevención y el control del lavado de activos en cumplimiento a las disposiciones del artículo 102 y siguientes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (E.O.S.F.). Y precisamente en orden a procurar la concreción de los propósitos perseguidos por el legislador en la materia, en el numeral 2.3.1.1.2 de la directriz en cita se señalaron las condiciones mínimas que deben tener en cuenta las entidades en los procedimientos que implementen para llevar a cabo la gestión de “conocimiento del cliente” a que usted alude.
Adicionalmente, esta Autoridad en desarrollo de sus atribuciones legales (num. 5 del art. 326 del E.O.S.F.) calificó de manera expresa en el numeral 5 del instructivo en estudio como “práctica insegura y no autorizada (...) la realización de operaciones sin el cumplimiento de las disposiciones contenidas en el presente capítulo, en especial sin cumplir con la debida diligencia en el proceso de conocimiento del cliente”, cuya copia se adjunta para mayor ilustración.
De otra parte, en punto a las operaciones de compra y venta de cartera, cabe manifestar que los establecimientos bancarios tienen plena capacidad jurídica para celebrar en desarrollo de su objeto social ese tipo de negocios jurídicos y, atendiendo la naturaleza de su actividad, asumen diferentes riesgos implícitos en tales transacciones. este respecto cabe advertir que la implantación de sistemas de administración de riesgos, cuyos parámetros mínimos se encuentran consagrados en el Capítulo Segundo de la Circular Externa 100 de 1995 de esta Superintendencia -Circular Básica Financiera y Contable-, del cual se anexa copia para mayor conocimiento, hace parte de la gestión y del gobierno de las entidades vigiladas.
En lo tocante a su inquietud respecto de la posible responsabilidad que pueda generarse para el banquero en la ejecución de estos contratos es importante tener en cuenta que de los actos de estas empresas se pueden derivar consecuencias de diversa índole, atendiendo el interés jurídico en debate y las personas que intervengan en el respectivo proceso. En ese sentido, es factible que se instaure ante un juez de la República una demanda por actos o hechos imputados a una institución financiera y que en el fallo respectivo se declare la responsabilidad de la persona jurídica, sea ésta de origen contractual o extracontractual, y se le condene al pago de los perjuicios causados a un tercero. En dado caso, los derechos y obligaciones de los contratantes son establecidos por la autoridad judicial para los precisos fines del asunto puesto en su conocimiento, con fundamento en el acerbo probatorio allegado al expediente respectivo y teniendo en cuenta las condiciones acordadas por las partes que hayan intervenido en el respectivo negocio jurídico, decisión en la que no tiene injerencia este organismo de control.
Por otro aspecto, se debe anotar que en adición a las circunstancias a que cualquier persona, sea natural o jurídica, ha de enfrentarse cuando ingresa al campo negocial, las entidades financieras, en razón del régimen especial que disciplina su actividad, como antes se dijo, se hallan expuestas a que por el ejercicio de sus negocios se adelanten investigaciones administrativas en su contra y que, en caso de establecerse responsabilidad de su parte, les sean impuestas las sanciones que la ley contemple para tales efectos, sin perjuicio del resultado que arrojen actuaciones de distinta naturaleza, como sucede con los procesos de estirpe civil, laboral, tributario o penal.
Debe aclararse que la Superintendencia Bancaria es una autoridad de carácter estrictamente administrativo a la cual le corresponde ejercer funciones en su condición de máxima autoridad de vigilancia y control de las entidades que integran los sistemas financiero y asegurador del país, aclarando que entre las facultades atribuidas por la ley a esta Agencia Gubernamental no se encuentra la de establecer responsabilidades contractuales o extracontractuales de sus vigiladas, pues esas son funciones de competencia exclusiva de la justicia ordinaria, ante quien deben ventilarse las controversias que se susciten entre los particulares, en la forma establecida en la Constitución y la Ley.
Así mismo, le informo que de acuerdo con lo dispuesto por el literal a) del numeral 5 del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero corresponde a la Superintendencia emitir “las órdenes necesarias para que se suspendan de inmediato las prácticas ilegales, no autorizadas e Inseguras y se adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento, cuando la Superintendencia considere que alguna institución sometida a su vigilancia ha violado sus estatutos o alguna disposición de obligatoria observancia, o esté manejando sus negocios en forma no autorizada o insegura”. A este respecto, hasta el momento no se ha emitido orden alguna que declare el desarrollo de la operación señalada en su consulta como ilegal, insegura o no autorizada, en desarrollo de la facultad otorgada a la Superintendencia Bancaria de Colombia en los términos de la disposición transcrita.
No obstante, lo anterior no conduce a considerar que en transacciones de compra o venta de instrumentos negociables los bancos, como profesionales del crédito que son, estén habilitados para ignorar las normas que contempla nuestro régimen mercantil en materia de capacidad, facultades y restricciones de los representantes lea1es de las sociedades y las reglas atinentes a ley de circulación de los títulos valores en el giro ordinario de sus negocios.
En los anteriores términos dejamos atendida su consulta, con el alcance establecido para esta clase de pronunciamientos por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
DIANA ROCÍO CASTAÑEDA
Coordinadora Grupo de Consultas Dos
1 La Corte Constitucional en sentencia S-157 del 10 de marzo de 1999, MP. Alejandro Martínez Caballero, señala que la noción de “interés público” se materializa en que “no todas las personas pueden prestar el servicio público bancario, pues en razón del alto riesgo social que implica esa actividad, la necesidad de la prestación en condiciones de seriedad, liquidez y eficiencia, capaz de generar la confianza pública nacional e internacional, justifican la previa licencia gubernamental”.
2 El artículo 2o del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero describe a los establecimientos bancarios como instituciones financieras cuya función principal consiste en la captación de recursos en cuenta corriente bancaria, así como a través de otros depósitos a la vista o a término, con el objeto de realizar operaciones activas de crédito. Ese mismo precepto también establece que las funciones en él determinadas para las distintas clases de establecimientos de crédito se entenderán sin perjuicio de las operaciones que por disposiciones especiales pueda realizar cada uno de aquellos y las condiciones o particularidades que se fijen para el efecto, conforme a los estatutos que rigen su actividad.
3 A este respecto señala el artículo 2034 que “Corresponde a la Superintendencia Bancaria, en relación con las sociedades cuya inspección y vigilancia ejerce, hacer cumplir las disposiciones de este libro en todo cuanto no pugnen con las normas imperativas de carácter especial”.
4 C.P. Jaime Abolía Zárate, Exp. 1080.
