CONCEPTO 66090 DE 2005
(Febrero 4)
<Archivo: Superintendencia Bancaria>
SUPERINTENDENCIA BANCARIA
8201
Doctor
IGNACIO GUILLERMO CANTILLO VÁSQUEZ
Gerente Liquidador
Fiduciaria del Estado S.A. –En liquidación.
Carrera 7ª No. 32-33 Pisos 12,18 y 30
Edificio Royal & Sun Aliance
Bogotá
Referencia: 2004066090-0
115 Consultas
39 Respuesta Final
Sin Anexos
Apreciado doctor:
Me refiero a su comunicación radicada en esta Superintendencia con el número de la referencia, mediante la cual consulta si el Superintendente Bancario aún conserva competencia para autorizar previamente la renuncia a la gestión fiduciaria de una sociedad fiduciaria actualmente en liquidación, teniendo en cuenta que la resolución por medio de la cual este organismo de control le confirmó la cancelación del permiso de funcionamiento señaló claramente que había perdido “competencia para pronunciarse respecto de asuntos relacionados con entidades en liquidación, cualquiera que sea su naturaleza”.
En caso negativo, pregunta quién sería la entidad legalmente facultada para tal fin, y cuál sería el procedimiento para obtener la autorización de que trata el artículo 1232 del Código de Comercio.
Para el efecto antes mencionado pone de presente las siguientes situaciones:
1. Que mediante los Decretos 1717 de 2002 y 2421 de 2004, el Gobierno Nacional ordenó la disolución y liquidación de la Fiduciaria del Estado, estableciendo como fecha límite para la cesión y/o liquidación de todos los negocios administrados por la entidad el 31 de enero de 2006.
2. Que la Superintendencia Bancaria mediante Resolución No. 0648 del 2 de julio de 2003 le canceló el permiso de funcionamiento. El acto administrativo fue recurrido a fin de que se aclarará que la cancelación del permiso de funcionamiento operaría únicamente para desarrollar nuevos contratos o negocios fiduciarios, a partir de la fecha de su liquidación.
3. Dicho recurso fue desatado mediante la Resolución No. 0016 del 9 de enero de 2004, confirmándose en todas sus partes la resolución impugnada y expresando además que con la entrada en vigencia de la Ley 795 del 14 de enero de 2003, la Superintendencia Bancaria había perdido competencia para llevar a cabo el seguimiento de la actividad de los liquidadores de instituciones financieras bajo cualquier modalidad prevista en la legislación así como había perdido competencia para pronunciarse respecto a sus asuntos, cualquiera que fuera su naturaleza.
4. Que un porcentaje considerable de bienes fideicomitidos de propiedad de los patrimonios autónomos que la fiduciaria administra no rinden lo suficiente para cubrir las comisiones pactadas a su favor negándose a su vez el fideicomitente a cubrirla., razón por la cual considera que en tales casos se presentarían las causales previstas en el numeral 2 y 3 del artículo 1232 del Código de Comercio que facultan al fiduciario para renunciar a la administración del negocio fiduciario.
Sobre el particular, en aras de resolver sus inquietudes, es pertinente referirnos en primera instancia a las normas que regulan el tema consultado, no sin antes recordar el significado de “competencia”, efecto para el cual resulta del caso citar lo expresado por el Consejo de Estado en sentencia 5694 del 17 de febrero del 2000:
”La competencia, entendida como una serie de poderes, de facultades y de atribuciones otorgadas por la Constitución y las leyes, conllevan a que en un momento dado un servidor público tenga o no capacidad para definir determinado asunto (...)” (Magistrado Ponente Doctora Olga Inés Navarrete barrero).
Por lo mismo, la responsabilidad de los servidores públicos está delimitada por la constitución como lo señala en su artículo 6o que a la letra indica:
“Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones” (Se subraya).
A su vez el artículo 123 ibídem establece:
“(...) Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. (...)“.
A la luz de las normas citadas, todo servidor público ejerce sus atribuciones y funciones según como estás le hayan sido otorgadas por la Constitución y la ley, situación de la cual no puede sustraerse el Superintendente Bancario, debiendo ejercer sus facultades de acuerdo con la ley.
Es así, como según lo previsto en el artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el Superintendente Bancario ejerce la inspección, vigilancia y control sobre las personas (artículo 325 numeral 2) que realicen la actividad financiera y aseguradora. Supone esta premisa que dichas entidades deben encontrarse en funcionamiento, desarrollando su objeto social.
Por el contrario, el estado liquidatorio de una entidad financiera la imposibilita legalmente para continuar con el ejercicio de la actividad financiera o aseguradora para la cual fue autorizada, limitándola solamente a la realización de los actos necesarios para lograr su liquidación. Por tal motivo, se entiende que el Superintendente pierde la posibilidad de desarrollar todas sus facultades legales en relación con las entidades en proceso de liquidación.
Recordemos que, de conformidad con lo previsto en los artículos 60 y 62 de la ley 795 de 2003, modificatorios de los artículos 296 y 316 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el seguimiento de la actividad de los liquidadores de entidades financieras corresponde ejercerla actualmente al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras -Fogafin-, en los siguientes términos:
“Artículo 296. Intervención del Fondo de Garantía en el proceso de liquidación forzosa administrativa. 1 Atribuciones generales. En los procesos de liquidación forzosa administrativa de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, corresponderá al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras:
”(...) b) Modificado por el artículo 60 de la Ley 795 de 2003. Llevar a cabo el seguimiento de la actividad de los liquidadores tanto en las instituciones financieras objeto de liquidación forzosa administrativa dispuesta por la Superintendencia Bancaria, como en la liquidación de instituciones financieras que se desarrollen bajo cualquiera de las modalidades previstas en la legislación. Para el desarrollo de la función aquí señalada el Fondo observará las normas que regulan tales procesos”.
“Artículo 316. Organización.
“(...) 2. Objeto. El objeto general del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras consistirá en la protección de la confianza de los depositantes y acreedores en las instituciones financieras inscritas, preservando el equilibrio y la equidad económica e impidiendo injustificados beneficios económicos o de cualquier otra naturaleza de los accionistas y administradores causantes de perjuicios a las instituciones financieras. Dentro de este objeto general, el Fondo tendrá las siguientes funciones:
”e) Modificado por el artículo 62 de la Ley 795 de 2003. Llevar a cabo el seguimiento de la actividad de los liquidadores tanto en las instituciones financieras objeto de liquidación forzosa administrativa dispuesta por la Superintendencia Bancaria, como en la liquidación de instituciones financieras que se desarrollen bajo cualquiera de las modalidades previstas en la legislación. Para el desarrollo de la función aquí señalada el Fondo observará las normas que regulan tales procesos”.
“La función de seguimiento de la actividad de los liquidadores deberá sujetarse a las reglas que mediante normas de carácter general establezca el Gobierno Nacional”.
En este orden de ideas, es claro que antes de la entrada en vigencia de la Ley 795 del 2003, el ejercicio de las funciones de inspección, control y vigilancia asignada a esta Superintendencia se extendían a las entidades financieras que se encontraban en liquidación.
Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley 795, esta Superintendencia perdió competencia para llevar a cabo el seguimiento de la actividad de los liquidadores de instituciones financieras, cualquiera sea las modalidades de liquidación, así como perdió competencia para pronunciarse sobre sus asuntos sin importar su naturaleza, pasando la misma a manos del FOGAFIN.
Bajo el contexto expuesto, podemos concluir que el ejercicio de las facultades asignadas a esta Superintendencia se predican respecto de entidades financieras en marcha.
Así las cosas, este Ente Gubernamental no puede asumir la función de autorizar a la sociedad fiduciaria que Usted representa para que renuncie a su gestión como fiduciario en los negocios por Usted administrados, aún cuando se presenten las causales previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 1232 del Código de Comercio.
Esta Superintendencia estima que la competencia para autorizar o no la renuncia del fiduciario a su posición contractual únicamente es predicable de un fiduciario que se encuentre en pleno desarrollo de su objeto social y no de aquellas entidades que están adelantando un proceso de liquidación.
Evidentemente, cuando una entidad fiduciaria -en marcha- se encuadra en algunas de las causales previstas en el artículo 1232 del Código de Comercio, y decide renunciar a su gestión de fiduciario, está en la obligación de obtener del Superintendente Bancario la respectiva autorización, respecto de lo cual es importante precisarse, a título de ilustración, lo siguiente:
a. efectos de impartir la debida autorización a una sociedad fiduciaria que desea renunciar a su gestión, la Superintendencia Bancaria debe analizar cada uno de los negocios sobre los cuales va a recaer la autorización en cuestión, evaluando para tal fin los contratos fiduciarios respectivos.
En ese orden de ideas, el Superintendente Bancario hace un examen de las situaciones de hecho y de derecho que motivan la solicitud por parte del fiduciario para cada caso en particular, no siendo factible impartir una autorización global de renuncia sobre negocios indeterminados.
b. Ahora bien, en criterio de esta Superintendencia, la autorización impartida por parte de este órgano de control para renunciar a la administración de un determinado negocio fiduciario, no trae como efecto jurídico inmediato la terminación unilateral del mismo, sino la potestad para ceder su posición contractual a otra entidad fiduciaria que continúe con la administración y desarrollo del objeto de la fiducia, preservando los intereses de los beneficiarios o terceros de buena fe que estén involucrados en el negocio fiduciario.
En un proceso de liquidación, específicamente el de Fiduestado S.A. en liquidación, la facultad para terminar unilateralmente el contrato o cederlo no deviene de las causales que presenta el artículo 1232 del Código de Comercio sino del ordenamiento jurídico especial expedido para la liquidación de Fiduestado, así:
-El parágrafo 2 del artículo 2 del Decreto 1717 del 6 de agosto de 2002 que expresa: “(...) En desarrollo de lo dispuesto en los literales h y o del numeral 9 del artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el liquidador podrá ceder negocios fiduciarios suscritos por la entidad, o proporcionar acuerdos cuyo objeto consista en la continuación por un nuevo fiduciario de la gestión orientada a alcanzar las finalidades previstas en /os contratos fiduciarios celebrados por Fiduciaria del Estado S.A. FIDUESTADO en Liquidación, antes de efectuar las restituciones a los fideicomitentes a que haya lugar”.
A su vez el literal o) del numeral 9 del artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero indica: Propiciar acuerdos cuyo objeto consista en la continuación por un nuevo fiduciario de la gestión orientada a alcanzar las finalidades previstas en los contratos fiduciarios celebrados por la entidad intervenida, antes de efectuar la restitución a los fideicomitentes a que haya lugar” (negrilla fuera de texto).
-El parágrafo 2 del artículo 3o del Decreto 1717 citado que prevé:
“(…) El Gerente Liquidador tendrá las funciones previstas en el Artículo 238 del Código de Comercio, incluyendo las descritas en el numeral 1 de dicha disposición, en virtud de la cual deberá continuar y concluir las operaciones sociales pendientes al tiempo de la disolución (...)”.
- Artículo 22 del Decreto 2421 de 2004 que señala:
“Artículo 22. Terminación de contratos. En desarrollo de las facultades previstas en el numeral 14 del artículo 291 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, desde el inicio del proceso liquidatorio el Liquidador podrá poner fin unilateralmente a los contratos de cualquier índole existentes al momento de la adopción de la medida que no sean necesarios para la liquidación de la institución financiera intervenida (...)”.
-Numeral 7 del artículo 1240 del Código de Comercio que consagra como causales de extinción del negocio fiduciario además de las establecidas en el Código Civil, la siguiente:
”(...) Por disolución de la entidad fiduciaria”. Facultad que permite que el fiduciario ceda, o liquide los contratos fiduciario que administra.
Sin embargo con amparo en una aplicación sistemática y armónica de toda la legislación que con ocasión de la liquidación de Fiduestado ha dictado el Gobierno Nacional, estima esta Superintendencia que previamente a liquidar los negocios que resultan onerosos para la sociedad en liquidación, debería el liquidador agotar las alternativas previstas por el literal o) del numeral 9 del artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero anteriormente transcrito.
Si no fuere posible lograr la cesión por falta de acuerdo entre las partes (nuevo fiduciario -fideicomitente) o por cualquier otra razón, debería procederse a realizar la respectiva liquidación con el propósito de lograr una liquidación rápida y progresiva de la sociedad tal como lo ordena el Decreto 1717 de 2002 en concordancia con el artículo 222 del Código de Comercio.
A este respecto, esta Superintendencia señaló en concepto No. 2000019085-2 del 11 de octubre de 2000 a una sociedad fiduciaria en liquidación lo siguiente:
“En los casos objeto de consulta, en tanto se plantea que resulta oneroso para la fiduciaria para seguir desarrollando los contratos de fiducia en garantía e inmobiliarios allí indicados, debe examinarse en primer lugar la posibilidad de que otra sociedad fiduciaria continúe la ejecución de los contratos de fiducia mediante la formalización de la cesión, a cuyo efecto resulta indispensable el mutuo acuerdo de las partes intervinientes, vale decir, del fideicomitente, de los acreedores garantizados y en general de quienes sean beneficiarios de la fiducia.
Si la finalidad del contrato de fiducia no puede ser cumplida dentro del término de duración del proceso liquidatorio por cualquier razón y sin que sea posible adoptar otra medida encaminada a tal propósito como la antes indicada, solución que en todo caso no entrañe la desmejore de los derechos de los beneficiarios, fideicomitente y acreedores del fideicomiso e incluso de terceros de buena fe, queda sólo la alternativa de declarar la extinción del negocio fiduciario en los términos del numeral 7o del artículo 1240 del Código de Comercio como consecuencia derivada de la disolución de la entidad fiduciaria.
Tal situación conlleve necesariamente la aplicación de lo previsto en el numeral 7o del artículo 1234 ibídem en cuanto al deber indelegable del fiduciario de transferir las bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley una vez concluido el negocio fiduciario.
Así las cosas hasta tanto los bienes fideicomitidos no sean transferidos a la persona que corresponda conforme a la ley o al acto constitutivo (normalmente los fideicomitentes o constituyentes o sus herederos), no se podrá dar por finiquitado el respectivo contrato fiduciario y por ende la liquidación de la sociedad fiduciaria subsistirá hasta la también consecuente liquidación de cada uno de los contratos fiduciarios en los términos, con lo requisitos y conforme al procedimiento pactado para el efecto en cada uno de los ellos.
Cabe anotar que la transferencia de los bienes fideicomitidos como consecuencia de la extinción del negocio fiduciario se encuentra supeditada a la definición de las correspondientes acciones judiciales, en caso de existir, que afecten el desarrollo o la ejecución de un determinado contrato fiduciario (o incluso su existencia) o los bienes fideicomitidos, las cuales no sólo Impiden su ejecución y/o desarrollo sino también la liquidación contractual del mismo. En esta hipótesis la solución o finiquito del negocio fiduciario puede superarse con el mutuo acuerdo de las partes intervinientes o involucradas en tal conflicto (v. gr. terceros interesados por mantener una acción judicial cautelar sobre el patrimonio autónomo) que acepten alguna fórmula de terminación del correspondiente contrato y de esa forma faciliten también la liquidación rápida y progresiva de la entidad fiduciaria (...)“.
En conclusión, el liquidador no requiere autorización del Superintendente Bancario en los términos del artículo 1232 del Código de Comercio para ceder o liquidar los negocios fiduciarios.
Finalmente, te manifiesto que el presente concepto tiene el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ANA MARIA HINCAPIE CASTRO
Coordinadora Grupo de Consultas Uno
