CONCEPTO 93237 DE 2023
(noviembre 27)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA
Gestión de cobranza y/o publicitaria, naturaleza de los mensajes
Síntesis: Los mensajes recordatorios de obligaciones y fechas de su vencimiento para prevenir la mora, al estar dirigidos a obtener el pago, corresponden a gestiones de cobranza sujetas a las medidas establecidas en la Ley 2300 de 2023, independiente del estado de la obligación. Por otra, las comunicaciones que tienen como propósito inducir a su destinatario a la utilización, adquisición o actitud favorable de un producto o servicio se considera mensajes publicitarios.
«(…) interrogantes relacionados con la Ley 2300 de 2023, los cuales se atenderán en el mismo orden propuesto.
1. “¿Las entidades que ejerzan actividades de cobranza pueden informar y socializar con los consumidores los canales de contacto mediante llamada telefónica? O cómo se debería realizar el proceso para que los consumidores podamos elegir el canal que deseo para que me contacten.
¿Las entidades que ejerzan actividades de cobranza pueden realizar encuestas de envío masivo, es decir, vía sms, email o WhatsApp donde el deudor elija el canal que autoriza ser contactado?”
En consideración a que el legislador no estableció cómo se debe realizar el proceso para que los consumidores autoricen los canales a través de los cuales pueden ser contactados para el cobro de sus obligaciones, así como la publicidad de productos y servicios, salvo lo concerniente al carácter previo e informado de dicho consentimiento, corresponde a cada entidad vigilada por esta Superintendencia definirlo.
2. “A la luz del artículo 3 ¿Qué se entiende como contacto directo? ¿Qué canales de contacto se pueden considerar como contacto directo o efectivo?”
El artículo 3 de la Ley 2300 de 2023 precisa en el inciso primero: “Una vez establecido un contacto directo con el consumidor, este no podrá ser contactado por parte de gestores de cobranza mediante varios canales dentro de una misma semana ni en más de una ocasión durante el mismo día” (se subraya).
Dado que esta norma no define el sentido de la expresión “contacto directo”, a efectos de determinar su alcance, la misma debe examinarse en armonía integral con el objetivo de la mencionada ley de proteger el derecho a la intimidad y sus disposiciones(1).
Así, en relación con los canales, el artículo 2 señala que las personas que adelanten las actividades de cobranza “solo podrán contactar a los consumidores” a través de los que estos autoricen. Por su parte, el artículo 5, que amplía la aplicación de la citada ley a las labores de contacto con fines de publicidad, expresa:
Lo dispuesto en la presente ley se aplicará en los mismos términos a las relaciones comerciales entre los productores y proveedores de bienes y servicios privados o públicos y el consumidor comercial frente al envío de mensajes publicitarios a través de Mensajes Cortos de Texto (SMS), mensajería por aplicaciones o web, correos electrónicos y llamadas telefónicas de carácter comercial o publicitario (se subraya).
En ese contexto normativo y en punto a sus inquietudes, la expresión “una vez establecido un contacto directo” implica que, a partir del momento en que sea posible la comunicación con el consumidor, debido al envío del mensaje o realización de la llamada a uno de los canales autorizados por él para efectos del cobro o publicidad, este no podrá ser contactado por medio de otros en la misma semana ni en más de una ocasión durante el mismo día.
3. “Teniendo en cuenta la manifestación expresa que menciona el parágrafo del artículo 3 ¿esta se puede otorgar mediante la llamada que el asesor me está realizando? ¿Los consumidores deberíamos remitir un derecho de petición con esta solicitud? Para esta Superintendencia ¿cuáles son los medios que se pueden utilizar para manifestar expresamente que deseo ser contactado fuera del honorario establecido en la ley?”
El parágrafo del artículo 3, objeto de su inquietud, señala:
En caso de que el consumidor requiera ser contactado en horarios distintos a los establecidos en el presente artículo [lunes a viernes de 7:00 a.m. a 7:00 p.m., y sábado de 8:00 a.m. a 3:00 p.m., excluyendo domingos y festivos], deberá manifestarlo expresamente a través de un instrumento distinto al contrato o acto que rige la relación jurídica entre el consumidor y el gestor de cobranza y posterior a la suscripción del mismo (se subraya).
Como se observa, la citada disposición no define el medio a través del cual el consumidor puede manifestar su voluntad para ser contactado en otros horarios a los allí fijados, entendiéndose por tanto que puede ser expresada por cualquier mecanismo, siempre y cuando sea este quien así lo requiera, con posterioridad a la suscripción del contrato o acuerdo que rige la respectiva relación jurídica y en instrumento distinto.
Cabe agregar que como la referida disposición tiene un carácter excepcional, es necesario que el consumidor sea informado de la regla que se excepciona, de modo que, en caso de optar por ser contactado en un horario diferente al definido por el legislador, sea consciente de lo que ella implica para su derecho a la intimidad.
4. “Con base en el parágrafo 3 del artículo 5, ¿Qué se entiende por mensajes publicitario? Si la entidad que ejerce la cobranza me remite mensajes de texto o por correo electrónico con compañas (sic) de recaudo, recordatorio de pago, por ejemplo, mensajes preventivos recordando la fecha límite de pago de tal manera que no incurra en mora ¿es decir temas relacionados con mi deuda se entiende como mensajes publicitarios?”
Aunque la Ley 2300 de 2023 no se ocupó de indicar que se entiende por mensaje “publicitario”, se estima que, dado que su propósito es proteger a los consumidores, el alcance de esa expresión debe ser concordante con las normas de nuestro ordenamiento jurídico que contemplan un régimen de protección de aquellos.
Así, es de anotar que el numeral 12 del artículo 5 del Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011) señala que publicidad es “toda forma y contenido de comunicación que tenga como finalidad influir en las decisiones de consumo”. Por su parte, esta Superintendencia, dentro de su ámbito de competencia y en referencia a las normas que rigen a sus vigiladas en la materia, en particular la Ley 1328 de 2009 y el Capítulo I, Título III, Parte I de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 29 de 2014), ha señalado que la publicidad se entiende como el “factor interno de mercadeo que (…) busca persuadir a grupos seleccionados de personas para obtener actitudes favorables hacia un producto o servicio”(2).
En esa medida, si el contenido de una comunicación no tiene el propósito indicado, es decir, inducir a su destinatario a la utilización, adquisición o actitud favorable de un producto o servicio, no se consideraría publicitario, pero ello no significa que por ese solo hecho se encuentre excluida del ámbito de aplicación de la referida Ley 2300.
En efecto, en cuanto a sus inquietudes puntuales respecto de los mensajes recordatorios de obligaciones y fechas de su vencimiento para prevenir la mora de estas, al estar dirigidos a obtener su pago, es evidente que corresponden a gestiones de cobranza sujetas a las medidas establecidas en la Ley 2300 de 2023, independiente del estado de la obligación. Sobre este aspecto, la exposición de motivos del proyecto de ley señala:
Esa esfera íntima, magistralmente definida por nuestro máximo Tribunal en materia de derechos fundamentales, es la que se pretende proteger por medio de este Proyecto de Ley. Como mecanismo (…) restringiendo las llamadas, mensajes de datos y de textos, correos electrónicos y mecanismos similares de recordatorios, cobranzas, que perturban el derecho a la intimidad durante la noche, los fines de semanas y festivos por parte del sector financiero. (Se subraya. Gaceta del Congreso 938 del 5 de agosto de 2021).
5. “Respecto el registro de números excluidos citado en el artículo 5, ¿esta Superintendencia qué control va a realizar respecto las solicitudes de los consumidores que requieran realizar la exclusión una línea (sic), a sabiendas que tiene el deber contractual de permanecer en la respectiva base de datos de cobro?”
Sobre el particular, es pertinente señalar que según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 5 de la Ley 2300 de 2023 corresponde al Gobierno nacional a través del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones coordinar con la Comisión de Regulación de Comunicaciones la implementación de las medidas técnicas necesarias para adaptar el Registro de Números Excluidos conforme lo establecido en la presente ley con un plazo de seis (6) meses.
Por lo anterior, no procede emitir el pronunciamiento solicitado en tanto no ha sido expedida la respectiva regulación aplicable a este asunto.
(…).»
1. El presente Proyecto de Ley tiene por objeto implementar mecanismos que hagan eficaz el ejercicio del derecho fundamental a la intimidad de los usuarios del sector financiero, durante los lapsos en que están suspendidas las actividades productivas, como las horas inhábiles, los fines de semana y los días festivos. Se trata de proteger el ámbito privado del individuo y su familia, de la injerencia externa e invasiva, durante las horas reservadas a la intimidad individual y familiar, particularmente de la actividad de los acreedores financieros, casas de cobranza, agencias externas, que alteran e interfieren el ejercicio de ese derecho a través de mecanismos como llamadas, mensajes de texto, mensajes de datos, correos electrónicos y similares. (Gaceta del Congreso 938 del 5 de agosto de 2021).
2. Superintendencia Financiera de Colombia. Concepto 2007028535-002 del 31 de mayo de 2007.
