CONCEPTO 412524 DE 2023
(octubre)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
Bogotá D.C., octubre de 2023
| Asunto: | Radicación: | 23-412524 |
| Trámite: | 113 | |
| Evento: | 0 | |
| Actuación: | 440 | |
| Folios: | 9 | |
Cordial saludo.
De conformidad con lo previsto en la Ley 1755 de 2015 “[p]or medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, procede la Superintendencia de Industria y Comercio a emitir pronunciamiento sobre el objeto de su consulta en los siguientes términos:
1. OBJETO DE LA CONSULTA
A continuación, procedemos a atender su petición con radicado No. 23-412524 en la que solicita lo siguiente:
“1.- Se informe si en los procesos de contratación pública se puede exigir el cumplimiento obligatorio del 'Manual para el Diseño, Construcción, Operación y Mantenimiento de Túneles de Carretera para Colombia', adoptado mediante la resolución 20213040058015 del 2 de diciembre de 2021 expedida por el Ministerio de Transporte; pese a que éste fue definido por el mismo Ministerio de Transporte como una 'Norma Técnica' o 'guía' de adopción 'voluntaria', al señalar que las '...Entidades Estatales podrán, si así lo requieren, recurrir al Manual para el Diseño, Construcción, Operación y Mantenimiento de Túneles de Carretera para Colombia en los procesos de contratación como un documento orientador.', tal y como se indicó en el concepto emitido por dicha entidad mediante radicado 20225000215701 del 2502-2022.
2.- Se informe si el requerimiento de aplicación obligatoria del referido manual en procesos de contratación pública puede ser considerado como restrictivo de la competencia, teniendo en cuenta que este ha sido definido por el Ministerio de Transporte como una 'Norma Técnica' y no como un 'Reglamento Técnico'”.
2. CUESTIÓN PREVIA - DERECHO DE PETICIÓN DE CONSULTA
Previo a dar respuesta a su consulta, es pertinente precisar que a través de este medio la respuesta emitida por la Superintendencia de Industria y Comercio no es de obligatorio
cumplimiento o ejecución(1) como tampoco una decisión o pronunciamiento que dirima situaciones de carácter particular. Una lectura en sentido contrario implicaría una flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional ha indicado:
“Los conceptos no constituyen, en principio, una decisión administrativa, es decir, una declaración que afecte la esfera jurídica de los administrados, en el sentido de que se les imponga mediante ellos deberes u obligaciones o se les otorguen derechos.
Cuando se produce a instancia de un interesado, éste queda en libertad de acogerlo o no y, en principio, su emisión no compromete la responsabilidad de las entidades públicas, que los expiden, ni las obliga a su cumplimiento o ejecución”(2).
(...)
“Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”(3).
En ese orden de ideas, esta Entidad no está facultada para pronunciarse sobre aspectos específicos de una consulta o brindar la solución a una controversia que sea vinculante para el solicitante o que afecte a terceros. En consecuencia, mediante las respuestas a las solicitudes que bajo el derecho de petición en su modalidad de consulta se presenten, la Superintendencia únicamente suministra la información y los elementos conceptuales necesarios para que el peticionario halle una solución a su inquietud.
3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA
En relación con el objeto de su consulta es importante resaltar que en virtud de lo ordenado en el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad única en materia de protección de la competencia. Dice la norma:
“La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal”.
Asignación privativa de funciones avalada por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-172 de 2014, con ponencia del Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio.
Dicho lo anterior, se aclara que la Superintendencia de Industria y Comercio tiene, entre otras, las siguientes funciones administrativas(4): i) velar por la observancia del régimen general de protección de la competencia en los mercados nacionales, ii) conocer en forma privativa de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a aquellas que sean significativas, iii) imponer con base en la ley y de acuerdo con el procedimiento aplicable las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal.
Además, esta Superintendencia cuenta con funciones jurisdiccionales en materia de competencia desleal, en virtud del literal b) del numeral 1 del artículo 24 del Código General del Proceso. Por lo anterior, la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de esta Superintendencia conoce en primera instancia las demandas relacionadas con presuntas infracciones a la Ley 256 de 1996.
4. MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LA LIBRE COMPETENCIA
Con el nuevo paradigma del Estado social de derecho (artículo 1 C.P.), el artículo 333 de la Constitución Política(5) se instituye como el pilar sobre el cual el legislador ha elaborado el régimen legal de la libre competencia económica; este derecho es el fundamento del modelo de economía social de mercado adoptado por Colombia. En palabras de la Corte Constitucional, la Constitución “adopta un modelo de economía social de mercado, que reconoce a la empresa y, en general, a la iniciativa privada, la condición de motor de la economía, pero que limita razonable y proporcionalmente la libertad de empresa y la libre competencia económica, con el único propósito de cumplir fines constitucionalmente valiosos, destinados a la protección del interés general'(6).
El artículo constitucional referido establece distintos elementos, entre los que se encuentran (i) el derecho a la libertad de empresa y (ii) la libertad de competencia. Estas prerrogativas han sido definidas por la Corte Constitucional en sentencia C-032 de 2017, indicando que:
“La libertad de empresa es aquella que se le reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo para la realización de actividades económicas, para la producción e intercambio de bienes y servicios, conforme a las pautas o modelos de organización propias del mundo económico contemporáneo, con el objetivo de obtener beneficios o ganancias.
(...)
“La libertad de competencia acontece cuando un conjunto de empresarios o de sujetos económicos, bien se trate de personas naturales o jurídicas, dentro de un marco normativo y de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos a la conquista de un mercado de bienes y servicios en el que operan otros sujetos con intereses similares. Se trata propiamente de la libertad de concurrir al mercado ofreciendo determinados bienes y servicios, en el marco de la regulación y en la ausencia de barreras u obstáculos que impidan el despliegue de la actividad económica lícita que ha sido escogida por el participante".
El derecho a la libre competencia comprende tres prerrogativas para los agentes de mercado: i) la posibilidad de concurrir al mercado, ii) la libertad de ofrecer a consumidores y usuarios las condiciones y ventajas comerciales y iii) la libre decisión de contratar con cualquier consumidor o usuario(7). Así, el núcleo esencial del derecho colectivo a la libre competencia se traduce en la facultad que tienen los oferentes o agentes de mercado -personas naturales y/o jurídicas- de acceder a los distintos mercados sin ningún tipo de barrera que no encuentre una justificación real y seria(8).
De esta manera, la vigencia de la libre competencia en el Estado social de derecho implica derechos para los empresarios y oferentes como actores que concurren al mercado, pero también trae ventajas y beneficios para consumidores y usuarios, quienes pueden elegir libremente con quién contratar, teniendo en consideración factores como precio y calidad de los bienes o servicios(9).
Es así cómo, el establecimiento de un derecho a la libre empresa trae consigo obligaciones, pues esta tiene una función social. Una de las principales obligaciones de empresarios y agentes de mercado es respetar y aplicar el régimen legal de la libre competencia económica.
En la actualidad, y de manera general, dicho régimen se encuentra integrado por la Ley 155 de 1959 que contiene algunas normas sobre prácticas comerciales restrictivas, el Decreto 2153 de 1992 en la que se encuentran algunos conceptos importantes sobre la materia, la relación de los acuerdos y actos contrarios a la libre competencia, entre otras disposiciones, la Ley 1340 de 2009 que introdujo modificaciones y nuevas disposiciones para garantizar la libre
competencia, y las demás normas que modifiquen o sustituyan las normas mencionadas. Adicionalmente, deben tenerse en cuenta las disposiciones de la Ley 256 de 1996, “por la cual se dictan normas sobre competencia desleal'.
La Superintendencia de Industria y Comercio, como ya se dijo, es la Entidad del Estado facultada para verificar el cumplimiento del régimen de la libre competencia económica(10), contando con herramientas ex ante -control de integraciones empresariales- y ex post - proceso administrativo sancionatorio por prácticas restrictivas de la competencia-.
5. PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA Y ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL
5.1. Prácticas restrictivas
El artículo 1o de la Ley 155 de 1959 contiene lo que en derecho de la competencia se conoce como "prohibición general”, según la cual están:
“(...) prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos”.
A partir del contenido del artículo 1o de la Ley 155 de 1959, la Superintendencia de Industria y Comercio como Autoridad Nacional de Protección de la Competencia y la Corte Constitucional en la Sentencia C-032 de 2017, identificaron tres (3) conductas independientes:
- La prohibición de celebrar acuerdos o convenios que, directa o indirectamente, tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios, ya sean nacionales o extranjeros.
- La prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia
- La prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos.
Sin perjuicio de lo anterior, algunas de las prácticas restrictivas de la competencia que de manera general consagra el artículo 1o de la Ley 155 de 1959 se desarrollan en el Capítulo V del Decreto 2153 de 1992, que precisa algunos de los acuerdos y actos contrarios a la libre competencia económica (art. 47 y 48).
5.2. Actos de competencia desleal
La Ley 256 de 1996 tiene por objeto “(...) garantizar la libre y leal competencia económica, mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal, en beneficio de todos los que participen en el mercado (...)"(11) Según la norma, para que un acto pueda ser objeto de estudio bajo sus disposiciones, es necesario que se cumplan una serie de presupuestos generales, entre los que se encuentran los ámbitos objetivo, subjetivo y territorial de la ley de competencia desleal.
La Ley 256 de 1996 consagra una prohibición general, conocida como la cláusula general de competencia, como sigue:
“ARTÍCULO 7o. PROHIBICIÓN GENERAL. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial.
En concordancia con lo establecido por el numeral 2o. del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado”.
En atención a este artículo, para que se configure un acto de competencia desleal es necesario que la conducta estudiada sea contraria a las sanas costumbres mercantiles y a la buena fe comercial. Respecto a lo anterior, esta Superintendencia precisó que:
“La noción de lealtad arriba citada encuentra su fuente en la obligación que tienen los participantes en el mercado de respetar en sus actuaciones la buena fe comercial, por lo cual incurren en actos de competencia desleal, quienes con su conducta violan dicho deber. Esta interpretación, acorde con el contenido ético que envuelve el concepto de lealtad, permite concluir, como lo hizo la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el año de 1.9584, reiterada por la misma Corporación y Sala en agosto de 20015, que actuar lealmente, es obrar de conformidad con la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente en el comercio, vale decir, con un determinado standard de usos sociales y buenas prácticas mercantiles”(12).
Sobre este punto, se debe tener presente que los actos que se consideran competencia desleal están descritos en los artículos 8 a 19 de la Ley 256 de 1996, que corresponde a un “listado enunciativo de algunos actos que el legislador ha considerado como desleales por ser conductas opuestas a la manera corriente de quienes obran honestamente en el mercado”(13). Los actos definidos en los artículos en mención son:
- Desviación de clientela
- Desorganización
- Confusión
- Engaño
- Descrédito
- Comparación
- Imitación
- Explotación de la reputación ajena
- Violación de secretos
- Inducción a la ruptura contractual
- Violación de normas
- Pactos desleales de exclusividad
Debido a que para la configuración de cada acto se requieren acreditar supuestos fácticos diferentes, se deben analizar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se presentaron los hechos considerados como desleales, para determinar si se configuró o no alguno de los actos previamente mencionados.
5. CONSIDERACIONES FINALES
Expuesto el contexto necesario para dar respuesta a sus interrogante, a continuación, procedemos a emitir pronunciamiento al respecto en los siguientes términos:
Esta Superintendencia en materia de protección de la competencia tiene funciones ex ante y ex post. Las primeras se circunscriben a la autorización de las integraciones empresariales. Las segundas a la investigación de hechos y omisiones que pueden llegar a configurar prácticas restrictivas de la competencia. Las funciones de Abogacía de la Competencia se limitan a la emisión de un concepto previo sobre los proyectos de regulación de otras autoridades que puedan llegar a tener incidencia en la libre competencia, conforme al artículo 7 de la ley 1340 de 2009.
Ninguna de las funciones asignadas a esta Superintendencia en materia de competencia se relaciona con el estudio o pronunciamiento sobre los requisitos que pueden exigir las entidades públicas o privadas en sus procesos de selección contractual, salvo que tenga lugar al interior de una investigación administrativa por infracción al régimen general de protección de la competencia o por actos de competencia desleal.
El pronunciamiento de esta oficina sobre los hechos que menciona en su petición podría implicar una infracción al principio de imparcialidad que debe imperar en las actuaciones de la Entidad, en caso de que esté en trámite, o llegue a conocimiento de esta Superintendencia, un caso que gire en torno a hechos idénticos o similares a los expuestos en su consulta, que amerite el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control como Autoridad de Competencia a cargo de esta Entidad, o de las funciones jurisdiccionales asignadas excepcionalmente a través del artículo 24 del Código General del Proceso. Por lo anterior, no es procedente que esta Oficina se pronuncie expresamente sobre el interrogante de su consulta.
En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se responde en estricto apego al artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que la misma no compromete la responsabilidad de esta Superintendencia ni resulta de obligatorio cumplimiento ni ejecución.
En la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio estamos comprometidos con nuestros usuarios para hacer de la atención una experiencia de calidad. Por tal razón le invitamos a evaluar nuestra gestión a través del siguiente enlace: http://www.encuestar.com.co/index.php/2100?lang=esQ%
Finalmente, le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por esta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/Doctrina
Atentamente,
MARÍA ISABEL SALAZAR ROJAS
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución".
2. Corte Constitucional, sentencia C-487 de 1996.
3. Corte Constitucional, sentencia C-542 de 2005.
4. Decreto 4886 de 2011, artículo 1, modificado por el Decreto 092 de 2022.
5. Artículo 333 Constitución Política de Colombia: “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones.
El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación".
6. Corte Constitucional, sentencia C-032 de 2017.
7. Corte Constitucional, sentencia C-032 de 2017.
8. Corte Constitucional, sentencia C-228 de 2010. Ver también Corte Constitucional, sentencia C-186 de 2011.
9. Corte Constitucional, sentencia C-909 de 2012, citada en la sentencia C-032 de 2017.
10. Artículo 6 Ley 1340 de 2009. Existen ciertas excepciones de Ley, como por ejemplo el caso de las solicitudes de integración empresarial de aerolíneas, de conformidad con lo indicado en el parágrafo del artículo 8 de la Ley 1340 de 2009, el cual establece: “La Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil conservará su competencia para la autorización de todas las operaciones comerciales entre los explotadores de aeronaves consistentes en contratos de código compartido, explotación conjunta, utilización de aeronaves en fletamento, intercambio y bloqueo de espacio en aeronaves”.
11. Ley 256 de 1996, artículo 1.
12. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 4987 de marzo 9 de 2004.
13. Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia No. 09 de 2005
