CONCEPTO 101136 DE 2021
(julio 28)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
| ASUNTO: | APLICACIÓN DE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS 560 Y 772 DE 2020. |
Me refiero a su escrito radicado en ésta Superintendencia como se indica en el asunto, mediante el cual consulta a ésta Oficina sobre el alcance de lo preceptuado en los Decretos 065, 560, 772 y 842, todos del 2020, expedidos para afrontar la insolvencia de empresas afectadas por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, respecto de los procesos de insolvencia admitidos bajo la Ley 1116 de 2006, con anterioridad a la declaratoria de estado de emergencia económica.
Previamente a responder sus inquietudes, debe señalarse que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, y sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad.
De ahí que sus respuestas en esta instancia, no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad o por los despachos judiciales, máxime si se tiene en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige, que los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como Juez en las instancias procesales a que haya lugar.
También es procedente informarle, para efecto del conteo de términos en la atención de su consulta, que mediante el artículo 5o de la parte resolutiva del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, expedido con ocasión de la emergencia sanitaria derivada del Coronavirus COVID-19 y mientras ésta se mantiene, el Gobierno Nacional amplió los términos para que entidades como ésta Superintendencia atiendan peticiones de consulta en treinta y cinco (35) días.
Con el alcance indicado, éste Despacho dará respuesta a sus inquietudes para lo cual, previamente, se permite efectuar las siguientes consideraciones:
Frente a la pandemia que nos afecta actualmente, la cual ha generado efectos adversos en la economía mundial y del país que claramente se ven reflejados en la insolvencia empresarial, el Gobierno Nacional ha venido adoptando, a través de la expedición de los Decretos Legislativos 560 y 772, ambos de 2020, medidas con las que se ofrecen mecanismos de recuperación y salvamento novedosos que imprimen la agilidad y eficiencia que exigen las actuales circunstancias económicas, empresariales y de mercado.
Dichos decretos han sido reglamentados, respectivamente, por los decretos 842 y 1332 del año 2020, de los cuales se puede evidenciar la voluntad del legislador extraordinario encaminada a que los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica sean sujetos de los mecanismos extraordinarios de salvamento y recuperación determinados en el Decreto Legislativo 560 de 2020, observando las reglas de competencia aplicables.
Es así como, el artículo 1o del Decreto 842 de 2020 que reglamenta el Decreto Legislativo 560 de ese mismo año dispone:
“Artículo 1. Sujetos de la aplicación de los mecanismos extraordinarios de salvamento y recuperación. Todos los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica podrán ser sujetos de los mecanismos extraordinarios de salvamento y recuperación, observando las reglas de competencia aplicable para cada uno.
Para los deudores que soliciten la admisión a un nuevo proceso, procedimiento o trámite, se deberá aportar con la solicitud de admisión, una declaración de afectación en la memoria de la crisis de que trata el artículo 13 de la Ley 1116 de 2006, en la que se afirme y sustente dicha afectación.
Para los deudores que se encuentren en trámite o en ejecución de cualquier acuerdo de reorganización, la afectación deberá ser afirmada y sustentada en el evento en el que se vaya a implementar alguno de los mecanismos o herramientas establecidos como consecuencia de la crisis del COVID-19.”
(Negrilla fuera del texto)
Por su parte, los artículos 1o y 2o del Decreto 1332 de 2020, que reglamenta el Decreto Legislativo 772 de 2020, exponen:
“Artículo 1. Sujetos destinatarios de los procesos de insolvencia regulados en el Titulo 11 del Decreto Legislativo 772 de 2020. Todos los deudores destinatarios del régimen de insolvencia empresarial contenido en la Ley 1116 de 2006 cuyos activos sean inferiores o iguales a cinco mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (5.000 SMMLV), sólo podrán ser admitidos a un proceso de insolvencia de los regulados en el Titulo 11 del Decreto Legislativo 772 de 2020, independientemente de las causas que originaron la insolvencia. Lo anterior no excluye para estos deudores la posibilidad de, previo a acudir a los mecanismos del Decreto Legislativo 772 de 2020, accedan a los procedimientos y trámites regulados en el Título 11 del Decreto Legislativo 560 de 2020 y el proceso de validación judicial previsto en el artículo 84 de la Ley 1116 de 2006, siempre que cumplan los requisitos pertinentes.
Artículo 2. Coordinación de procesos de insolvencia regulados en el Título II del Decreto Legislativo 772 de 2020. Los procesos de insolvencia regulados en el Título II del Decreto Legislativo 772 de 2020 podrán coordinarse con procesos de insolvencia regulados por la Ley 1116 de 2006, siempre que se cumplan los requisitos establecidos la Sección 1 del Capítulo 14, del Título 2, de la Parte 2, del Libro 2, del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015 y que las medidas de coordinación sean compatibles con el curso procesal que deba seguir cada partícipe.”
Es así como resulta claro para ésta Oficina que los mecanismos contemplados en el Decreto Legislativo 560 de 2020 son aplicables a los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, que se encuentren en trámite o en ejecución de cualquier acuerdo de reorganización; en éste caso, la afectación deberá ser afirmada y sustentada en el evento en el que se vaya a implementar alguno de los mecanismos o herramientas establecidos como consecuencia de la crisis del COVID-19.
La anterior posición es compartida por la Delegatura de Procesos de Insolvencia de ésta Superintendencia, tal y como se desprende de la decisión que sobre la materia adoptó dentro del proceso de reorganización de la sociedad AVANTEL S.A.,[1] admitido antes de la declaratoria de emergencia económica:
“(...)
II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
1. El Gobierno Nacional, en el marco del Estado de Emergencia, Social y Ecológica declarado en el Decreto 417 de 2020, expidió el Decreto Legislativo 560 de 2020, mediante el cual, adoptó medidas transitorias especiales en materia de procesos de insolvencia, encaminadas mitigar los efectos económicos que viene produciendo la pandemia COVID-19 sobre las empresas, así como, procurar la recuperación y conservación de las mismas, como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo.
2. Estas medidas se concretan en (i) reducir los términos de duración del proceso de reorganización, (ii) en dotar de mecanismos extra judiciales con menos etapas e intervención judicial, (iii) flexibilizar las limitaciones, (iv) conceder estímulos a la financiación del deudor, y (v) otorgar beneficios tributarios.
3. De conformidad con el artículo tercero del Decreto 560, a partir de la presentación de la solicitud de admisión al proceso de reorganización, el deudor afectado por las causas que motivaron el Decreto 417 de 2020, podrá pagar anticipadamente a los acreedores laborales y proveedores no vinculados, titulares de pequeñas acreencias sujetas al concurso que no superen el 5% del pasivo externo. Para ello, no requerirá autorización previa del Juez del Concurso, pero deberá contar con la recomendación del promotor, en caso de haber sido designado.
4. Así mismo, dispone que el deudor en conjunto con el promotor, deberán informar al Despacho el pago dentro de los 5 días siguientes a la realización del mismo, y allegar la lista detallada de los acreedores, su clase y cuantía, y los soportes correspondientes.
5. Para el pago de los referidos acreedores, igualmente establece la posibilidad que tiene el deudor de vender en condiciones de mercado, los activos fijos no afectos al giro ordinario de los negocios de la compañía, que no superen el valor de las acreencias objeto de pago, sin la autorización del juez.
6. En ese orden, una interpretación literal del mencionado artículo, permitiría concluir que la flexibilización en el pago de pequeños acreedores, sólo podrían aplicarlo los deudores que se han visto perjudicados por la pandemia del Coronavirus, que presenten solicitud de admisión al proceso de reorganización con dicha motivación.
7. Por su parte, el artículo primero del citado decreto legislativo, que hace alusión a la finalidad y ámbito de aplicación, establece, por un lado, que el objeto del decreto es mitigar los efectos negativos sobre las empresas del Estado de Emergencia, Social y Ecológica del Decreto 417 de 2020 expedido a raíz de propagación del COVID-19, y por otro lado, que los mecanismos extraordinarios allí previstos se aplicarán a las empresas perjudicadas por dicha emergencia.
8. Por tanto, de una interpretación finalista y sistemática del decreto, y en especial del artículo primero y tercero, se colige que las medidas de flexibilización resultan aplicables a todos aquellos deudores que se vean afectados por la crisis ocasionada por la emergencia sanitaria, con independencia de que la solicitud de admisión al proceso de reorganización hubiese estado motivada por dicha causa u otra.
9. Con fundamento en lo anterior, este Despacho considera que la correcta interpretación que debe darse al artículo tercero, es que la medida de flexibilidad de pago de pequeños acreedores pueden aplicarla los deudores que (i) su situación de insolvencia se produjo como consecuencia de la pandemia Coronavirus COVID- 19, o (ii) que su situación de insolvencia se produjo por causa distinta a la pandemia Coronavirus COVID-19, pero que se vio agravada con ocasión de la misma.
10. Así las cosas, tanto los deudores que hayan solicitado la admisión al concurso con ocasión del Coronavirus como los que ya se encuentren admitidos, pero han visto agravada su situación con ocasión de dicha pandemia, podrán realizar pagos de pequeñas acreencias y enajenar activos fijos no afectos al giro ordinario de los negocios para el pago de las mismas, con base en lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 560 de 2020. (...)”
Anotado lo anterior, se dará una única respuesta a sus dos interrogantes dado que los mismos se refieren a igual materia. Sus inquietudes fueron planteadas en los siguientes términos:
“¿Una sociedad inmersa en un proceso de insolvencia antes de la expedición del decreto de emergencia económica, donde quedó claro que las causales de iliquidez no fueron como consecuencia de la pandemia, pero que en el proceso se demostró que fue afectada por la situación económica originada por la pandemia, se podría aplicar al proceso los decretos 842 del 2020, 772 del 2020, 560 del 2020 y 065 del 2020?”
“¿Bajo estas mismas premisas, podría la empresa dar aplicación del artículo 3 del decreto 560 del 2020 en el sentido de realizar venta de activos improductivos y que no guardan relación el objeto social de la compañía sin autorización de la compañía?”
En primer lugar, y en lo que concierne al Decreto 65 del 20 de enero de 2020, encuentra esta Oficina que el mismo fue expedido con anterioridad a la declaratoria de emergencia económica y su vigencia inició el 20 de marzo de 2020. En consecuencia, se debe señalar que el decreto si es aplicable a los procesos concursales de insolvencia regidos por la Ley 1116 de 2006.
Ahora, en lo que concierne a los demás decretos sobre insolvencia empresarial a que alude su consulta, se tiene que, si bien la Ley 1116 de 2006 sigue siendo el marco legal de la insolvencia del comerciante, los Decretos Legislativos 560, 772 y sus reglamentarios 842 y 1332, todos de 2020, han introducido nuevos procesos, tramites y mecanismos, han suspendido la aplicación de algunas normas y han aligerado las cargas tanto del juez como del concursado, al agilizar, por ejemplo, el proceso de venta de activos no afectos a su operación.
Por tanto, y en consonancia con lo manifestado a lo largo del presente escrito, se reitera que en criterio de ésta Oficina, es posible aplicar el artículo 3 del Decreto Legislativo 560 de 2020, a los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica y que se encuentren en trámite o en ejecución de cualquier acuerdo de reorganización, teniendo en cuenta que, en éste caso, la afectación deberá ser afirmada y sustentada.
De conformidad con lo expuesto, se respondió de manera cabal su consulta. Se reitera que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, así como los conceptos que la misma ha emitido sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros documentos de consulta.
1. Superintendencia de Sociedades, Auto 460-010681 de 11 de diciembre de 2019.
