CONCEPTO 169080 DE 2018
(noviembre7)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
REF: CONSERVACIÓN Y CUSTODIA DE ARCHIVOS DENTRO DE LOS PROCESOS DE INSOLVENCIA.
Aviso recibo de la comunicación radicada bajo el No. 2018-01-424522 del 26 de septiembre de 2018, mediante la cual formula una serie de interrogantes sobre el tema de la conservación y custodia de archivos dentro de los procesos de insolvencia, en los siguientes términos:
1.- ¿Cuáles son los parámetros establecidos por el Juez del Concurso para autorizar u objetar los contratos de conservación y custodia?
2.- ¿Cuál es la idoneidad y la experiencia de las empresas y/o personas quienes realizarán el objeto del contrato en cuanto a la conservación y custodia de archivos?
3. - ¿La tabla establecida y/o el estudio de mercado realizado por el juez del concurso en cuanto los costos de la conservación y custodia de archivos para determinar si es o no es oneroso?
4. - En varias sociedades se comienza a ejecutar el contrato de conservación y custodia dentro del proceso liquidatorio pero el juez no autoriza el pago de este servicio sino que el contrato debe tener una vigencia de cinco (5) (sic) a partir del auto de terminación del proceso. Esto causa un detrimento patrimonial para la empresa y/o persona que realiza dicho servicio ya que no le es reconocido dicha labor mas sí es generada con posterioridad al inicio del proceso liquidatorio.
Si bien se ha advertido, es preciso reiterar que en virtud de lo dispuesto por los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Despacho absuelve las consultas que le son formuladas sobre las materias a su cargo, y en esa medida emite una opinión general sobre las materias a su cargo, que no tiene carácter vinculante ni compromete su responsabilidad.
De ahí que la finalidad de sus respuestas en esta instancia no es prestar asesoría a los particulares ni a las empresas, en la solución de asuntos contractuales, o procedimentales relacionados con los procesos que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que de acuerdo con la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, no le es dable a la Entidad como autoridad administrativa pronunciarse ni intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.
A ese propósito hay que tener en cuenta que las funciones jurisdiccionales que esta Superintendencia ejerce en materia del régimen de insolvencia o concursal, se desarrolla con base en los principios de independencia, autónoma, transparencia, e imparcialidad, derivadas de la función que le atribuyen la C.P. y la ley, de administrar justicia en estas precisas materias; lo anterior en virtud de lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3, 4, y 5 de la Ley 270 de1996, Ley Estatutaria de Administración de Justicia.
Es así que la competencia de la Superintendencia como autoridad administrativa es eminentemente reglada, por lo cual, no puede interferir con pronunciamientos o inmiscuirse en asuntos o decisiones que haya de adoptar en ejercicio de las facultades jurisdiccionales que le han sido asignadas, ni mucho menos intervenir en asuntos de orden particular y concreto que deben ser resueltos dentro del trámite en curso, en los términos de la Ley 1116 de 2006 y el Código General del Proceso.
Bajo los presupuestos anteriores, a título ilustrativo es procedente anotar que por disposición expresa de la ley, todo comerciante debe dejar copia fiel de la correspondencia que dirija en relación con los negocios y conservar aquella que reciba “en relación con sus actividades comerciales”, así como de los comprobantes de los asientos de sus libros de contabilidad[1]; tales documentos y papeles del comerciante pueden conservarse en papel, medio técnico, magnético o electrónico siempre y cuando se “garantice su reproducción exacta”, y por el término diez (10) años contados a partir del último asiento, documento o comprobante, si la sociedad se encuentra vigente[2], o de cinco (5) años contados a partir de la aprobación de la cuenta final de liquidación, si la sociedad se halla liquidada[3].
A su turno, es sabido que de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 1116 del 27 de diciembre de 2006, el proceso de liquidación judicial persigue la liquidación pronta y ordenada “buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor”[4]; que el régimen de insolvencia está orientado por los principios de eficiencia y gobernabilidad económica, entre otros, para el aprovechamiento y mejor administración de los recursos, y “una dirección gerencial definida, para el manejo y destinación de los activos”[5]; que el juez tiene las atribuciones de “objetar los (...) contratos hechos por el liquidador, cuando afecten el patrimonio del deudor o los intereses de los acreedores” y aquellas “suficientes para dirigir el proceso y lograr que se cumplan las finalidades del mismo”[6].
Conforme a lo anterior, el liquidador está obligado a dar estricto cumplimiento a las disposiciones legales sobre la conservación de los papeles y documentos de la sociedad, durante la fase de liquidación y dentro de los cinco (5) años siguientes a la aprobación de la cuenta final de liquidación, término este último expresamente consagrado en la ley que no puede ser modificado por el juez, y durante el cual debe garantizarse “la integridad, inalterabilidad y seguridad de la información para los interesados en la misma, como la garantía de ubicarla y obtenerla apropiadamente por medios que garanticen su reproducción exacta y evitar así traumatismos innecesarios por su incuria en dicha labor”[7].
En tal virtud, es responsabilidad del liquidador conservar los papeles y documentos de la sociedad, directamente o a través de un tercero, teniendo en este último caso la obligación de seleccionar y contratar a la empresa que ofrezca las mejores condiciones técnicas y económicas para ello[8].
De otra parte, corresponde al funcionario jurisdiccional analizar las condiciones contractuales pactadas entre el liquidador y la empresa de archivo, y formular las objeciones al contrato respectivo cuando, en aplicación del principio de la sana crítica y las reglas de la experiencia, establezca que el valor de los servicios, las obligaciones o las cláusulas del mismo son lesivas del patrimonio del deudor o de los intereses de los acreedores.
Esto es así, como quiera que “es competencia del Juez del concurso impartir las órdenes e instrucciones pertinentes a los auxiliares de la justicia (liquidador - Interventor) o a quien corresponda, tendientes a la conservación, destrucción, ponderación de los costos, modo, lugar, duración de conservación de los archivos de contabilidad de las sociedades en liquidación judicial e intervención, en los plazos y condiciones que correspondan con arreglo al artículo 5 de la Ley 1116 de 2006, lo que igualmente determina que será el Juez el llamado a determinar los alcances de sus decisiones”[9].
En consecuencia, la razonabilidad del costo del servicio y de las condiciones y estipulaciones del contrato de conservación y custodia del archivo, la determina el juez en cada caso concreto, en uso de sus facultades de dirección del proceso, por lo cual mal se puede suponer que existían parámetros, tablas o estudios a partir de los cuales se autorice u objete el contrato respectivo.
En cuanto al contrato de almacenamiento, custodia y conservación de los papeles del comerciante, esta oficina mediante Oficio 220-189360 del 24 de agosto de 2017, expresó:
“En particular, es de observar que el contrato de prestación de servicios de almacenamiento, custodia y conservación de los papeles del comerciante no se encuentra reglado normativamente de manera singular, ni traslada la carga que tiene el comerciante o las personas que en virtud de la Ley deben hacer dicha conservación y custodia particular. No obstante lo anterior, el artículo 1494 del Código Civil establece que las obligaciones nacen del concurso real de la voluntad de dos o más personas, como en los contratos o convenciones, por lo cual será el contrato el que determine específicamente las obligaciones que cada una de la partes debe cumplir dentro de éste y las consecuencias jurídicas del incumplimiento en tal caso.
Igualmente, el artículo 1171 del Código de Comercio señala que el depositario responderá hasta de la culpa leve en la custodia y conservación de la cosa, por lo cual se presumirá que la pérdida o deterioro se debe a culpa del depositario, el cual deberá probar la causa extraña para liberarse. Así mismo, el artículo 1174 del mismo Código, establece que la devolución de la cosa depositada deberá ser restituida al depositante cuando lo reclame a no ser que se hubiera fijado plazo en interés del depositario.
Ahora bien, en concordancia de lo anterior y teniendo en cuenta que el Código de Comercio no establece nada al respecto de la entrega al depositante de los bienes en depósito, en concepto de este Despacho, habrá que remitirse al artículo 2252 del Código Civil, que establece que, si el depositante se negare a disponer la cosa en depósito, el depositario podrá realizar la consignación a expensas del depositante de conformidad con las formas legales para tal efecto. A su turno el artículo 1657 del mismo código dispone que la consignación es el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona, por lo cual de conformidad con el artículo 1659 del mismo estatuto, la parte interesada deberá realizar la solicitud respectiva al Juez competente, quien autorizará la consignación y designará la persona en cuyo poder deba hacerse.
En conclusión, será el contrato de depósito suscrito entre depositante y depositario, el que determine las pautas del cumplimiento del mismo y la responsabilidad que subyace de cada parte al momento de su terminación en cuanto a la conservación de dichos documentos y la forma en que han de ser conservados. No obstante, el depositario en todo caso, en virtud de su obligación de custodia y conservación de la cosa, responderá hasta por la culpa leve en caso de pérdida o deterioro de la misma, esto teniendo en cuenta que los libros y papeles del comerciante son documentos importantísimos para la ejecución de las obligaciones del mismo, que en éste caso es el cliente de la empresa outsourcing. Igualmente, es de reiterar que la sociedad depositaria de los libros y papeles respectivos posee las herramientas legales, con el fin de hacer entrega de los libros y papeles que se encuentran en su custodia según lo descrito, en virtud de los efectos que se determinan por el artículo 1663 del Código Civil”.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los alcances que establece el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes reiterar que para mayor ilustración puede consultar en la página WEB la normatividad, los conceptos que la Entidad emite y la Circular Básica Jurídica, entre otros que por razón de las gestiones profesionales a su cargo le resultará de la mayor utilidad consultar.
1. Artículos 54 y 55 del Código de Comercio.
2. Artículo 28 de la Ley 962 del 8 de julio de 2005.
3. Artículo 134 del Decreto 2649 del 29 de diciembre de 1993, el cual se refiere a un término menor consagrado en norma especial, exceptuado por el artículo 28 de la Ley 962 del 8 de julio de 2005.
7. Oficio 220-268967 del 30 de noviembre de 2017.
8. Auto No. 400-011924 del 30 de agosto de 2018 proferido por el Superintendente Delegado para Procedimientos de Insolvencia dentro del expediente 85159.
9. Oficio 220-203640 del 19 de septiembre de 2017.
