CONCEPTO 68476 DE 2024
(marzo 27)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
| Oficio | 220-068476 de 27 de marzo de 2024 |
| Asunto: | Algunos aspectos relativos a las libranzas |
Conforme le fue anunciado en Oficio 610-000598 del 9 de febrero hogaño, por el presente, esta Oficina da alcance al Oficio 610-000368 del 31 de enero de 2024, mediante el cual la Intendencia Regional de esta entidad ubicada en la ciudad de Medellín atendió parcialmente su consulta relacionada con el tema de libranzas, contenida en el radicado de la referencia y se prorrogó el plazo de respuesta a la misma por 30 días más de acuerdo con lo indicado en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011.
Ahora bien, previamente a atender sus inquietudes, debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1437 de 2011, emite conceptos de carácter general sobre las materias a su cargo, más no en relación con una sociedad o situación en particular, razón por la cual sus respuestas a las consultas que le son elevadas no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la entidad.
Con el alcance indicado, este Despacho procede a responder sus preguntas en el mismo orden en que fueron formuladas:
1. “Si una sociedad comercial con recursos propios realiza operaciones de libranza la misma queda sujeta a la vigilancia de esa superintendencia por este hecho o bajo la vigilancia de la Superintendencia de Industria y Comercio. ”
Sobre el particular, debe atenderse lo expuesto en el Oficio 610-000368 del 31 de enero de 2024 mediante el cual la Intendencia de esta entidad en la ciudad de Medellín, le indicó que una compañía operadora de libranza se encontrará vigilada por la Superintendencia de Sociedades en los eventos que señalan las normas legales.
De igual forma, debe advertirse que la Superintendencia Financiera de Colombia también tiene a su cargo la vigilancia de las operadoras de libranza que, por su naturaleza, están sometidas a su supervisión, así como ocurre en el caso de las entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria que, en razón a su condición de operadoras de libranza, se sujetan a su supervisión[1].
Por su parte, nuestra homóloga de industria y comercio no tiene a su cargo la vigilancia de operadoras de libranza per se, lo cual no resulta óbice para que, en virtud de sus facultades jurisdiccionales[2], se ocupe de adelantar procesos tendientes al restablecimiento de los derechos de los consumidores que acuden a las libranzas como mecanismos de descuento y pago de créditos.
2. “Si se realiza una operación de libranza es posible que los pagos de las cuotas sean efectuados de forma directa por el deudor y solo hacer efectivo el convenio de libranza y exigir al pagador el pago de las cuotas en caso de mora?”
Al respecto de esta inquietud, es preciso reiterar lo establecido en la Ley 1527 de 2012, modificada por la Ley 1902 de 2018:
'“(…)
ARTÍCULO 3o. CONDICIONES DEL CRÉDITO A TRAVÉS DE LIBRANZA O DESCUENTO DIRECTO. Para poder acceder a cualquier tipo de producto, bien o servicio a través de la modalidad de libranza o descuento directo se deben cumplir las siguientes condiciones:
1. Que exista autorización expresa e irrevocable por parte del beneficiario del crédito a la entidad pagadora de efectuar la libranza o descuento respectivo de conformidad con lo establecido en la presente ley.
2. Que en ningún caso la tasa de interés correspondiente a los productos y servicios objeto de libranza, supere la tasa máxima permitida legalmente.
3. Que la tasa de interés pactada inicialmente sólo sea modificada en los eventos de novación, refinanciación o cambios en la situación laboral del deudor beneficiario, con su expresa autorización.
4. Que para adquirir o alquilar vivienda, el deudor beneficiario podrá tomar un seguro de desempleo, contra el cual eventualmente podrá repetir la entidad operadora en los casos de incumplimiento.
5. Que la libranza o descuento directo se efectúe, siempre y cuando el asalariado o pensionado no reciba menos del cincuenta por ciento (50%) del neto de su salario o pensión, después de los descuentos de ley. Las deducciones o retenciones que realice el empleador o entidad pagadora, que tengan por objeto operaciones de libranza o descuento directo, quedarán exceptuadas de la restricción contemplada en el numeral segundo del artículo 149 del Código Sustantivo del Trabajo.
PARÁGRAFO 1o. La cesión de créditos objeto de libranza otorgados por las entidades operadoras implicará, por ministerio de la ley, la transferencia en cabeza del cesionario del derecho a recibir del empleador o entidad pagadora el pago del bien o servicio que se atiende a través de la libranza o autorización de descuento directo sin necesidad de requisito adicional. En caso de que tales créditos se vinculen a procesos de titularización, el monto del descuento directo correspondiente a dichos créditos será transferido con sujeción a lo dispuesto en esta ley, por la entidad pagadora a favor de la entidad legalmente facultada para realizar operaciones de titularización que tenga la condición de cesionario, quien lo podrá recibir directamente o por conducto del administrador de los créditos designado en el proceso de titularización correspondiente.
PARÁGRAFO 2o. En los casos en que el monto a pagar por concepto de los productos objeto de libranza para descuento directo esté estipulado en modalidad determinable con referencia a un índice o unidad de valor constante, el beneficiario podrá autorizar el descuento directo por una cuantía mínima mensual definida de común acuerdo con la entidad operadora.
ARTÍCULO 4o. DERECHOS DEL BENEFICIARIO. En cualquier caso el beneficiario tiene derecho de escoger libre y gratuitamente cualquier entidad operadora para efectuar operaciones de libranza, así como aquella a través de la cual se realiza el pago de su nómina, honorarios o pensión.
Así mismo, tiene derecho a solicitar que los recursos descontados de su salario, pagos u honorarios, aporte, o pensión sean destinados a una cuenta AFC o a otra de igual naturaleza.
En ningún caso, el empleador o entidad pagadora podrá cobrar o descontar cuota de administración, comisión o suma alguna por realizar el descuento o el giro de los recursos, so pena de ser objeto de una sanción pecuniaria equivalente al doble del valor total descontado por la libranza, el cual le será aplicado por la autoridad correspondiente.
Cuando el beneficiario tenga la calidad de consumidor financiero, estará amparado por el Título I de la Ley 1328 de 2009; los demás consumidores estarán amparados por el Estatuto de Protección al Consumidor y las normas que lo modifiquen y adicionen.
ARTÍCULO 5o. OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD OPERADORA. Sin perjuicio de las responsabilidades que le asisten por mandato legal y reglamentario, la entidad operadora tiene el deber de dejar a disposición de los beneficiarios de sus productos, bienes y servicios a través de la modalidad de libranza, el extracto periódico de su crédito con una descripción detallada del mismo, indicando un número de teléfono y dirección electrónica en caso de dudas o reclamos, así mismo deberá reportar la suscripción de la libranza a los bancos de datos de información financiera, crediticia, comercial y de servicios, para lo cual deberá cumplir a cabalidad con los requisitos establecidos por estos en sus reglamentos y lo contemplado en la Ley 1266 de 2008 y demás normas que la modifiquen, adicionen o reglamenten.
ARTÍCULO 6o. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR O ENTIDAD PAGADORA. Todo empleador o entidad pagadora estará obligada a deducir, retener y girar de las sumas de dinero que haya de pagar a sus asalariados, contratistas, afiliados o pensionados, los valores que estos adeuden a la entidad operadora para ser depositados a órdenes de esta, previo consentimiento expreso, escrito e irrevocable del asalariado, contratista, afiliado o pensionado en los términos técnicos establecidos en el acuerdo que deberá constituirse con la entidad operadora, en virtud a la voluntad y decisión que toma el beneficiario al Comento de escoger libremente su operadora de libranza y en el cual se establecerán las condiciones técnicas y operativas necesarias para la transferencia de los descuentos. El empleador o entidad pagadora no podrá negarse injustificadamente a la suscripción de dicho acuerdo.
La entidad pagadora deberá efectuar las libranzas o descuentos autorizados de la nómina, pagos u honorarios, aportes o pensión de los beneficiarios de los créditos y trasladar dichas cuotas a las entidades operadoras correspondientes, dentro de los tres días hábiles siguientes de haber efectuado el pago al asalariado, contratista, afiliado, asociado o pensionado en el mismo orden cronológico en que haya recibido la libranza o autorización de descuento directo.
Igualmente, el empleador o entidad pagadora tendrá la obligación de verificar, en todos los casos, que la entidad operadora se encuentra inscrita en el Registro Único Nacional de Entidades Operadores de Libranza.
PARÁGRAFO 1o. Si el empleador o entidad pagadora no cumple con la obligación señalada en el presente artículo por motivos que le sean imputables, será solidariamente responsable por el pago de la obligación adquirida por el beneficiario del crédito.
PARÁGRAFO 2o. En caso de desconocerse el orden de giro estipulado en este artículo, el empleador o entidad pagadora será responsable por los valores dejados de descontar al asalariado, asociado, afiliado o pensionado por los perjuicios que le sean imputables por su descuido. ”.
Por lo tanto, en criterio de esta Oficina, la constitución de una operación de libranza deberá realizarse atendiendo su misma naturaleza, así como las normas legales.
3. “Si se realiza una operación de libranza es posible que los pagos de las cuotas sean efectuados de forma directa por el deudor y solo hacer efectivo el convenio de libranza y exigir al pagador el pago de las cuotas a discreción del operador?”
La respuesta a este interrogante se encuentra subsumida en la respuesta a la inquietud anterior.
4. “Una operación de crédito no vigilada por la Superintendencia Financiera puede ser novada a una operación de libranza?”
El artículo 1687 del Código Civil define la novación como "(...) la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida”.
Así, no se concibe la novación entre la obligación de pago derivada de un contrato de mutuo con una operación de libranza porque esta última es el medio para facilitar el cumplimiento de la obligación de pago y, por lo tanto, no constituye en sí misma una obligación que pueda ser novada por otra.
La libranza es definida claramente por la Ley 1527 de 2012 en el Literal a) de su Artículo 2o, así:
“ARTÍCULO 2o. DEFINICIONES APLICABLES A LOS PRODUCTOS Y SERVICIOS FINANCIEROS ADQUIRIDOS MEDIANTE LIBRANZA O DESCUENTO DIRECTO. Las siguientes definiciones se observarán para los efectos de aplicación de la presente ley:
a) Libranza o descuento directo. Es la autorización dada por el asalariado o pensionado, al empleador o entidad pagadora, según sea el caso, para que realice el descuento del salario, o pensión disponibles por el empleado o pensionado, con el objeto de que sean giradas a favor de las entidades operadoras para atender los productos, bienes y servicios objeto de libranza. (...)"
Bajo este entendido, una operación de crédito que no cuente con la facilidad de pago que brinda el descuento directo al deudor que ofrece la libranza, puede contar con ésta a partir del momento en que el deudor suscriba en calidad de beneficiario el documento de libranza respectivo que permitirá que el acreedor, que debe tratarse de una entidad operadora de libranza, reciba del empleador o pagador el pago de la obligación en los términos definidos en el documento de libranza.
5. “Cuáles son los requisitos que debe cumplir el acuerdo entre la entidad pagadora y el operador?
6. En caso de negativa del pagador a suscribir el acuerdo con el operador qué acciones legales serían procedentes?"
Entre el empleador o pagador y la entidad operadora de libranza no media acuerdo alguno, las relaciones entre éstos se encuentran reguladas directamente por la ley. Las indicaciones técnicas y operativas de los descuentos se encuentran descritas en el documento de libranza que es suscrito por el beneficiario o deudor.
Conforme al artículo 6o de la Ley 1527 de 2012, surgen obligaciones a cargo del pagador respecto de la entidad operadora de libranza como son la de girarle a ésta los pagos dentro de los tres (3) días siguientes al descuento efectuado al beneficiario, así como percatarse que la operadora se encuentre inscrita en el Registro Nacional de Operadoras de Libranza, veamos:
“ARTÍCULO 6
o. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR O ENTIDAD PAGADORA.
Todo empleador o entidad pagadora estará obligada a deducir, retener y girar de las sumas de dinero que haya de pagar a sus asalariados, contratistas, afiliados o pensionados, los valores que estos adeuden a la entidad operadora para ser depositados a órdenes de esta, previo consentimiento expreso, escrito e irrevocable del asalariado, contratista, afiliado o pensionado en los términos técnicos establecidos en el acuerdo que deberá constituirse con la entidad operadora, (...)
La entidad pagadora deberá efectuar las libranzas o descuentos autorizados de la nómina, pagos u honorarios, aportes o pensión de los beneficiarios de los créditos y trasladar dichas cuotas a las entidades operadoras correspondientes, dentro de los tres días hábiles siguientes de haber efectuado el pago al asalariado, contratista, afiliado, asociado o pensionado en el mismo orden cronológico en que haya recibido la libranza o autorización de descuento directo.
Igualmente, el empleador o entidad pagadora tendrá la obligación de verificar, en todos los casos, que la entidad operadora se encuentra inscrita en el Registro Único Nacional de Entidades Operadores de Libranza.
PARÁGRAFO 1o. Si el empleador o entidad pagadora no cumple con la obligación señalada en el presente artículo por motivos que le sean imputables, será solidariamente responsable por el pago de la obligación adquirida por el beneficiario del crédito.
PARÁGRAFO 2o. En caso de desconocerse el orden de giro estipulado en este artículo, el empleador o entidad pagadora será responsable por los valores dejados de descontar al asalariado, asociado, afiliado o pensionado por los perjuicios que le sean imputables por su descuido. ”
7. “Qué requisitos debe cumplir el departamento de riesgo financiero para la constitución de una operadora de libranza?”
Actualmente, el ordenamiento legal no dispone requisitos específicos que deban cumplir los departamentos de riesgo financiero de las entidades operadoras de libranza. La Ley 1902 de 2018 se limita a disponer sobre éstos lo siguiente:
“ARTÍCULO 3o. DEPARTAMENTO DE RIESGO FINANCIERO. Todas las operadoras de libranza sin excepción, registradas y vigiladas, deberán contar con un departamento de riesgo financiero al interior de su organización, por medio del cual adelantarán los correspondientes análisis de viabilidad, sostenibilidad, operatividad y demás estudios con fines de pronóstico y evaluación del riesgo financiero y control de lavado de activos que prevenga la participación, uso y manipulación indebida de negocios promovidos bajo el objeto de libranza. ”
Por su parte, la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades establece lo siguiente:
"(…)
9.39.5. Departamento de riesgo financiero. Todas las operadoras de libranza sin excepción, registradas y supervisadas en el grado de vigilancia por la Superintendencia de Sociedades deberán contar con un departamento de riesgo financiero al interior de su organización, por medio del cual adelantarán los correspondientes análisis de viabilidad, sostenibilidad, operatividad y demás estudios con fines de pronóstico y evaluación del riesgo financiero y control de lavado de activos que prevenga la participación, uso y manipulación indebida de negocios promovidos bajo el objeto de libranza.
La existencia y funcionamiento del departamento de riesgos financieros y de los mecanismos de gestión de los riesgos y de su administración deberá ser objeto de seguimiento por parte de los revisores fiscales de las sociedades vigiladas, quienes en el respectivo dictamen deberán expresamente incluir su pronunciamiento sobre el debido cumplimiento y las medidas de verificación tomadas para soportar dicha manifestación.
La Superintendencia de Sociedades, está facultada para imponer sanciones a los revisores fiscales que no cumplan con el deber de seguimiento y reporte previsto. Las sociedades operadoras de libranzas deberán realizar un adecuado seguimiento y gestión a la cartera que mantienen en posición propia, para evitar o reducir la probabilidad de pérdida para la sociedad proveniente de la disminución del valor de sus activos como consecuencia del incumplimiento en las obligaciones por parte de los deudores. La evidencia de este seguimiento y acciones o medidas que adopte la administración deberá plasmarse de manera clara y comprobada en los reportes e informes que presenten a la Superintendencia de Sociedades, sin perjuicio de los informes del comité de riesgos. ”
Así, se entiende que dicho departamento cumple con los requerimientos legales siempre que el mismo sea integrado por personal con suficiencia académica y de experiencia que le permitan adelantar los análisis de viabilidad, sostenibilidad, operatividad, riesgos y control de lavado de activos en los términos exigidos en el aludido artículo. Así mismo, dicho personal deberá contar con las herramientas tecnológicas y demás insumos que resulten suficientes para adelantar las labores propias del cargo.
8. “Esa entidad ha señalado en concepto que las operaciones de libranza son una garantía mobiliaria es entonces necesario registrar todas las operaciones de libranza como garantías mobiliarias?
9. En caso afirmativo a la respuesta anterior el documento de constitución de la garantía es el crédito de libranza o se requiere un documento adicional de constitución de la garantía mobiliaria?"
Como se expuso, la libranza es el documento a través del cual el beneficiario autoriza al pagador o empleador para descontar de su salario, honorarios o pensión los montos de dinero que allí se señalen para girarlos a la entidad operadora de libranza en los términos y condiciones operativas y técnicas allí mismo descritas.
La libranza, per se, no se trata de un mecanismo de garantía, mucho menos se trata de un título valor. El pago que se facilita a través suyo no puede ser garantizado por ésta, lo cual se demuestra con la cesación en los descuentos al beneficiario, así como de los giros a las operadoras tan pronto el vínculo entre pagador y beneficiario finiquite.
En tratándose la libranza de un mecanismo que, únicamente, tiene por fin brindar facilidades para el pago de una obligación dineraria suele presentarse que, además de la libranza, se exija al deudor la constitución de tradicionales mecanismos de garantía, reales o personales.
De conformidad con lo expuesto, se respondió de manera cabal su consulta. Se reitera que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 y que en la página web de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, así como los conceptos que la misma ha emitido sobre las materias de su competencia en el aplicativo Tesauro y en la Circular Básica Jurídica.
1. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley 1527 de 2012, “Artículo 10. Inspección, vigilancia y control. Para efectos de la presente ley, la entidad operadora, de acuerdo con su naturaleza, será objeto de inspección, vigilancia y control por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia, la Superintendencia de Economía Solidaria, la Superintendencia de Sociedades o la Superintendencia del Subsidio Familiar, según sea el caso. Con excepción de las entidades operadoras de libranza vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, la Superintendencia de Industria y Comercio será la entidad encargada de velar por la protección al consumidor en las operaciones de crédito otorgadas por entidades operadoras de libranza y en los contratos de adquisición de bienes o prestación de servicios en que la entidad operadora otorgue financiación de forma directa, iempre que dicha vigilancia no haya sido atribuida a otra autoridad administrativa."
2. COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley 1480 de 2011, Art. 56 y s.s.
