CONCEPTO 000010 int 1266 DE 2024

(diciembre 31)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Publicado en la página web de la DIAN: 7 de enero de 2025>

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Unidad Informática de Doctrina

Extracto

1. Esta Subdirección está facultada para absolver las consultas escritas, presentadas de manera general, sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en lo de competencia de la DIAN^[1]. En este sentido, la doctrina emitida será de carácter general, no se referirá a asuntos particulares y se someterá a lo consagrado en el artículo 131 de la Ley 2010 de 2019^[2].

2. En el radicado de la referencia, la peticionaria realiza una serie de consultas relativas a disposiciones que buscan combatir la evasión fiscal y evitar el abuso en materia tributaria, las cuales se resolverán cada una a su turno:

Pregunta: ¿Cuántas denuncias ha interpuesto la DIAN ante la fiscalía por la comisión del delito contemplado en el artículo 434B Código Penal? ¿De tales denuncias cuántos han terminado en fallos condenatorios?

3. La pregunta enunciada fue trasladada a la Subdirección de Apoyo en la Lucha Contra el Delito Aduanero y Fiscal, la cual, mediante oficio virtual No. 100211173- 7247 del 31 de diciembre de 2024, dio respuesta en los siguientes términos:

“Nos permitimos informar que fueron presentadas 12 solicitudes de peticiones especiales de inicio de acción penal por presunto delito al artículo 434B del Código Penal Colombiano ante la fiscalía general de la Nación, de las cuales a la fecha no hay fallo condenatorio.”

Pregunta: ¿Considerando la postura institucional (UAE DIAN), ante escenarios de fraude, abuso y/o evasión fiscal por parte de personas jurídicas, es aplicable el artículo 434B (sic) Código Penal a las personas naturales detrás de las sociedades que cometan estas conductas?

4. En relación con su interrogante, es preciso señalar que la consulta se dirige a la interpretación de una norma de carácter penal, como lo es el artículo 434B, el cual fue adicionado al Código Penal por medio de la Ley 1943 de 2018, y posteriormente modificado por las leyes 2010 de 2019 y 2277 de 2022. En este orden de ideas, es preciso traer a colación lo dispuesto en el Oficio 4557 (Int. 495) del 19 de abril de 2023, en el cual se reconsideró el Oficio 006006 del 17 de marzo de 2017, concluyendo que la Dirección de Gestión Jurídica y la Subdirección de Normativa y Doctrina de la UAE DIAN no son competentes para interpretar normas de carácter penal, para lo cual transcribimos el siguiente fragmento del concepto aludido, por ser aplicable:

“Así las cosas, al tratarse de una norma de carácter penal es necesario reconsiderar la doctrina consagrada en el Oficio 006006 del 17 de marzo de 2017 y en su lugar considerar que la Dirección de Gestión Jurídica y la Subdirección de Normativa y Doctrina carecen de competencia para pronunciarse sobre la vigencia del artículo 665 del Estatuto Tributario. En efecto, por tratarse de una norma penal, la competencia para pronunciarse sobre su vigencia y aplicación corresponde a la Rama Judicial en cada uno de los casos puestos a su consideración." (subrayado propio)

5. En consecuencia, este despacho no es competente para pronunciarse sobre la aplicación de normas penales, por lo que se sugiere dirigir dicha consulta a la Rama Judicial. Sin perjuicio de lo anterior, toda vez que la pregunta busca dilucidar aspectos relativos al fraude, abuso y evasión fiscal, sugerimos la lectura del Oficio 912410 - int. 239 del 06 de octubre de 2021, en el cual se responde a un interrogante acerca de la normativa aplicable en materia de abuso y evasión fiscal, así:

"(...) En primera medida, se pone de presente que el Estatuto Tributario constituye el compilado normativo aplicable a los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN. En particular, se sugiere la revisión de los libros primero (Impuesto sobre la renta y complementarios), quinto (Procedimiento tributario, sanciones y estructura de la DIAN), y séptimo (Régimen de Entidades Controladas del Exterior- ECE).

Así, dicho Estatuto contiene disposiciones de diferente índole y aplicables a numerosas situaciones que buscan combatir la evasión fiscal y evitar el abuso en materia tributaria, por ejemplo, (i) el artículo 90 ibídem, el cual establece la determinación de la renta bruta en la enajenación de activos y valor comercial en operaciones sobre bienes y servicios; (ii) el artículo 90-3 ibídem, el cual establece el régimen de enajenaciones indirectas; (iii) el artículo 118-1 ibídem, en el cual se establece la regla de subcapitalización para la deducción de intereses, (iv) el artículo 239-1 ibídem que consagra la renta líquida gravable por activos omitidos o pasivos inexistentes, y (v) el artículo 364-1 ibídem que consagra una cláusula general de abuso en el marco del Régimen Tributario Especial.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que, sin perjuicio de lo señalado en el Estatuto Tributario, numerosas disposiciones allí contenidas se encuentran igualmente desarrolladas en sus normas reglamentarias (ver por ejemplo el Decreto 1625 de 2016), por lo tanto, es igualmente importante tener en cuenta la totalidad de su marco normativo.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la cláusula general anti-abuso en materia tributaria se encuentra establecida en los artículos 869 y siguientes del Estatuto Tributario, con el objeto de facultar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN para recaracterizar o reconfigurar toda operación o serie de operaciones que constituya abuso en materia tributaria y, consecuentemente, desconocer sus efectos

Pregunta: ¿La consecuencia jurídica contemplada en el artículo 91 del Código de Procedimiento Penal - suspensión y cancelación de la personería jurídica - tienen (sic) los mismos efectos y/o finalidades que los artículos 794-1 y 869-2 del Estatuto tributario o son diferentes?

6. Dado que el artículo 91 de la Ley 906 de 2004 es una norma de carácter penal, se solicita remitirse a la respuesta anterior, en cuanto esta dependencia no es competente para interpretar cuáles son los efectos y finalidades de esta disposición. No obstante, como consecuencia de lo anterior, es posible distinguir entre la autonomía e independencia de las consecuencias jurídicas derivadas de la aplicación de las normas de tipo penal, de aquellas que se refieren a infracciones administrativas. En este último caso, en relación con los efectos y finalidades de los artículos 794-1 y 869-2 del Estatuto Tributario, enunciados en su petición, se considera oportuno traer a colación lo señalado mediante Oficio 902024 - int 306 del 14 de marzo de 2022, por considerarlo aplicable:

“Asumiendo que se esté ante una situación que constituye abuso en materia tributaria, se deberá tener en cuenta, entre otras cosas, lo siguiente:

- La DIAN “podrá remover el velo corporativo de entidades que hayan sido utilizadas o hayan participado, por decisión de sus socios, accionistas, directores o administradores, dentro de las conductas abusivas" (subrayado fuera de texto) (cfr. artículo 869-2 del Estatuto Tributario). A la par, el artículo 794-1 ibídem establece la desestimación de la personalidad jurídica en casos de abuso.

- Responden solidariamente con el contribuyente por el pago del tributo “Las personas o entidades que hayan sido parte en negocios con propósitos de evasión o de abuso, por los impuestos, intereses y sanciones dejados de recaudar por parte de la Administración Tributaria" (subrayado fuera de texto) (cfr. artículo 793 literal g) ibídem)"

Pregunta: ¿Al aplicar el artículo 91 del Código de Procedimiento Penal en procesos de relevancia tributaria, tras las cancelaciones de la personalidad jurídica de una sociedad comercial, ¿el patrimonio de esta quedaría a disposición de la DIAN para pagar obligaciones fiscales insolutas?

7. Por favor remitirse a la respuesta anterior.

Pregunta: En caso de que la respuesta al ítem anterior sea afirmativa, aclarar cual sería el procedimiento aplicable para ello y el procedimiento para aplicar el artículo.

8. Por favor remitirse a la respuesta dada en el párrafo número 6° anterior, en lo relativo a la mención de la responsabilidad solidaria contenida en el literal g) del artículo 793 del Estatuto Tributario. Igualmente se sugiere la lectura de la Resolución 04 del 07 de enero de 2020 de la DIAN, por la cual se establece el procedimiento y aplicación de los artículos 869, 869-1 y 869-2 del Estatuto Tributario referidos al abuso en materia tributaria.

Pregunta: ¿Existe algún procedimiento administrativo en la DIAN que promueva la intervención del patrimonio de personas jurídicas o de sus accionistas implicados en abuso, fraude o evasión fiscal, en coordinación con la fiscalía general de la Nación y la UIAF?

9. En relación con este interrogante, y exclusivamente en lo de competencia de este despacho, por favor remitirse a la respuesta anterior.

Pregunta: En caso afirmativo a la pregunta anterior, ¿hacen estos procedimientos innecesaria o redundante la aplicación de la desestimación de la personalidad jurídica o el levantamiento del velo corporativo a nivel administrativo?

10. Al respecto, se observa que la pregunta se orienta a establecer distinciones frente a la conveniencia de la adopción de normas y procedimientos en materia penal y administrativa, conclusiones que desbordan la competencia de este despacho, la cual se circunscribe a brindar respuesta de forma general y abstracta frente a la interpretación de las normas de carácter tributario, aduanero y cambiario, por lo cual se solicita remitirse a las respuestas dadas frente a los interrogantes previos, de manera que el solicitante dé aplicación a las mismas ante los casos específicos y concretos que se susciten.

11. Finalmente, nos permitimos indicar que las demás consultas realizadas en su petición fueron trasladadas a las dependencias competentes a fin de que estas den solución a sus interrogantes en los términos legales dispuestos para ello, en virtud de lo cual, la respuesta a las mismas le será allegada directamente por cada una de estas áreas.

12. En los anteriores términos se absuelve su petición y se recuerda que la normativa, jurisprudencia y doctrina en materia tributaria, aduanera y de fiscalización cambiaria, en lo de competencia de esta Entidad, puede consultarse en el normograma DIAN: https://normograma.dian.gov.co/dian/.

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. De conformidad con el numeral 4 del artículo 56 del Decreto 1742 de 2020 y el artículo 7 de la Resolución DIAN 91 de 2021.

2. De conformidad con el numeral 1 del artículo 56 del Decreto 1742 de 2020 y el artículo 7-1 de la Resolución DIAN 91 de 2021.