RESOLUCIÓN 1468 DE 2007
(septiembre 4)
Diario Oficial No. 46.751 de 14 de septiembre de 2007
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
Por medio de la cual se ordena la liquidación de la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. y se dictan otras disposiciones.
EL SUPERINTENDENTE NACIONAL DE SALUD,
en ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias, en especial las que le confieren los artículos 35 y 37 de la Ley 1122 de 2007, en concordancia con los artículos 6o y 8o del Decreto 1018 de 2007, la Ley 643 de 2001, la Ley 715 de 2001, el Decreto 1015 de 2002, el Decreto número 663 de 1993 y el Decreto 2211 de 2004, y
CONSIDERANDO:
1. Que el artículo 336 de la Constitución Política dispone que ningún monopolio podrá establecerse, sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. Adicionalmente, señala que las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de juegos de suerte y azar estarán destinada exclusivamente a los servicios de salud y que el Gobierno deberá enajenar o liquidar las empresas monopolísticas del Estado, cuando estas no cumplan con los requisitos de eficiencia de acuerdo con los parámetros legales.
2. Que por virtud del artículo 154 de la Ley 100 de 1993, el Estado intervendrá en el servicio público de seguridad social en salud con el fin de garantizar los principios consagrados en nuestra Carta Política y en los artículos 2o y 153 de la citada ley.
3. El artículo 37 de la Ley 1122 de 2007, por la cual se hacen modificaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, establece como objetivos entre otros de la Superintendencia Nacional de Salud adelantar los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplen funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como para intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud.
4. Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 4o, numeral 3, del Decreto 1018 de 2007, los que exploten, administren u operen, bajo cualquier modalidad, el monopolio rentístico de loterías, apuestas permanentes y demás modalidades de los juegos de suerte y azar, son sujetos de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud.
5 El artículo 8o del Decreto 1018 numeral 13, dispone: “Ordenar la toma de posesión y la correspondiente intervención para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos, las EPS del régimen contributivo y subsidiado; así como intervenir técnica y administrativamente las Direcciones Territoriales de Salud”.
6. Conforme a lo señalado en el artículo 68 de la Ley 715 de 2001 “la Superintendencia Nacional de Salud ejercerá la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos, cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como para Intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud, en los términos de la ley y los reglamentos”.
7. El artículo 45 literal d) de la Ley 643 de 2001, hace alusión a las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud en los siguientes términos: “d) Intervenir o tomar posesión de las empresas administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar cuando su funcionamiento pueda dar lugar a la defraudación del público y en los eventos que para preservar el monopolio señale el reglamento”.
8. En cuanto a las facultades con que cuenta esta Superintendencia para la intervención forzosa, el Decreto 2975 de 2004, establece en el artículo 30 lo siguiente: “De conformidad con el artículo 68 de la Ley 715 de 2001 y el Decreto 1015 de 2002 la Superintendencia Nacional de Salud aplicará en los procesos de intervención forzosa administrativa, para administrar o para liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos cedidos al sector salud, las normas de procedimiento previstas en el artículo 116 del Decreto-ley 663 de 1993, la Ley 510 de 1999 y demás disposiciones que las modifican y desarrollen”.
9. Que el Decreto 2975 de 2004, por el cual se reglamenta la Ley 643 de 2001, en lo relativo a la modalidad del juego de lotería tradicional o de billetes, en sus artículos 25 y 26, al referirse a los indicadores de gestión y eficiencia dispuso que el Ministerio de la Protección Social, además de establecer dichos indicadores, debía establecer los eventos y situaciones en que tales entidades deben someterse a planes de desempeño o al proceso de liquidación, estableciendo que hay lugar a la recomendación perentoria de liquidación del ente operador, ante la persistencia de circunstancias que afecten la viabilidad financiera del ente o los recursos del monopolio.
10. Que la Resolución número 4738 de 2004, expedida por el Ministerio de l Protección Social, mediante la cual se establecen los indicadores de gestión y eficiencia a los que se hace referencia en el Decreto 2975 de 2004, en su artículo 6o prevé que la aparición de hechos que afecten la viabilidad financiera del ente o los recursos del monopolio, darán lugar a la liquidación de las empresas.
11. La Resolución 4991 de 2006, por la cual se expide el cronograma de sorteos ordinarios y extraordinarios del juego de lotería tradicional para el año 2007 señala, en el artículo 4o, que las loterías deberán tener ajustados sus planes de premios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7o del Decreto 2975 de 2004 e igualmente deberán cumplir con las Reservas Técnicas fijadas por el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar mediante Acuerdo 10 de 2006.
12. La Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda., con NIT 860056851-2, de conformidad con el Decreto-ley 130 de 1976, es una sociedad limitada de capital público, creada por la participación exclusiva de entidades públicas, indirecta o de segundo grado, que pertenece al orden departamental, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, según el reconocimiento y mandato de los artículos 1o y 287 de la Constitución Política. El domicilio de la sociedad es Bogotá, D. C. y su duración se fijó hasta el año 2084, a partir de la expedición de los estatutos, registrados mediante Escritura Pública 8.583 de la Notaría 21 de Santa Fe de Bogotá el 12 de diciembre de 1992. La sociedad tiene por objeto explotar, administrar y gestionar todo lo concerniente al ejercicio del monopolio de loterías y apuestas permanentes que, de acuerdo con las disposiciones constitucionales son arbitrios rentísticos para el sector salud.
13. La entonces Dirección General para el Control de Las Rentas Cedidas, mediante el NURC 1012-2-0008197 del 20 de diciembre de 2006 solicitó a la Lotería La Nueve Millo naria de la Nueva Colombia Ltda., hacer los ajustes necesarios al plan de premios para dar cumplimiento a lo ordenado en el Decreto 2975 de 2004.
Teniendo en cuenta que no se recibió respuesta a dicha solicitud se requirió nuevamente la petición mediante el NURC 1012-2-0009160 del 19/01/2007.
14. Posteriormente, mediante oficio radicado con NURC 1010-2-0009192 del 25 de enero de 2007 y con el objeto de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 4o parágrafo 1o del Acuerdo 11 de 2006 se solicita la remisión del Plan de desempeño que había sido proyectado para superar los indicadores de gestión emitidos por parte del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar.
15. Teniendo en cuenta la situación de la Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda., la entonces Dirección de Rentas Cedidas ordenó, mediante Auto número 356 del 3 de mayo de 2007, una visita inspectiva a dicha entidad los días 7, 8, y 9 de mayo de 2007 (folios 174 y 175).
16. De dicha visita se rindió un Informe del cual se pueden resaltar los siguientes apartes (folios 178 a 189).
“Respecto a los estados financieros:
La Lotería Nueve Millonaria con corte a 31 de diciembre de 2006, en su balance general, reflejó unos activos por valor de $5.696.569 miles. De este valor, lo más representativo corresponde al Grupo de “Deudores”, con una participación del 48% (casi la mitad del activo, seguido del “Disponible” con el 24% y “Otros Activos” con el 21%. El Grupo de “Propiedad, Planta y Equipo tan solo representa el 7% de los Activos y las 'Inversiones'” con un 1%.
| Año 2006 | Valor | % participación |
| Activo | ||
| Disponible | 1.343.649 | 24 |
| Inversiones | 29.187 | 1 |
| Deudores | 2.734.773 | 48 |
| P. P. Equipo | 413.829 | 7 |
| Otros Activos | 1.175.131 | 21 |
| 5.696.569 | 100 | |
Del valor de “Deudores”, el 50% corresponde a “Deudas de Difícil Cobro”, lo que significa, que su recuperación es poco probable o se sucedería a largo plazo.
El “Disponible” está representado por cuentas de recaudo de ventas que generan los diferentes distribuidores en el nivel nacional. La cuenta de ahorro de Occidente número 200827632, se utiliza para la “reserva técnica'; cuyo saldo a 4 de mayo de 2007, de acuerdo con la certificación expedida por la Gerencia del Banco de Occidente, correspondía a $701.662.199. A la fecha de la visita, con las ventas del sorteo del 8 de mayo, se alcanzaba un recaudo aproximado de $800 millones.
Con <sic> la recaudos de la Cuenta Corriente número 200116218, se paga la nómina mensual, que genera un gasto promedio mensual de $150 millones.
Los saldos de las demás cuentas, son muy pequeños. Se pretende cancelar las cuentas que a la fecha, se tiene con AV VILLAS. Igualmente, al interior se manejan dos cajas menores. En tesorería con un monto de $2 millones para el pago de aproximaciones y $4 millones para gastos menores y urgentes.
Respecto al Plan de Premios:
(...) La lotería no desconoce el hecho de tener que ajustarse a lo establecido en el artículo 7o del Decreto 2975 de 2004, para dar cumplimiento a lo establecido en la Resolución 4991 del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, teniendo en cuenta, que el promedio de ventas 2005-2006, no les genera el margen requerido para atender en su oportunidad, el pago del plan de premios ofrecido y que incluye un premio mayor de $3.500 millones de pesos.
De acuerdo con el análisis efectuado por la Dirección General, según el comportamiento de ventas de la Lotería se tendrían que efectuar 4 sorteos para cubrir únicamente el pago del premio mayor sin incluir los demás premios, ni costos ni gastos de administración y operación, dentro de los cuales se encuentran las transferencias por todo concepto al sector salud y la reserva técnica exigida por el Acuerdo 10 de 2006.
Al incluir todos los premios del Plan, se tendrían que realizar entre 6 y 7 sorteos para cubrirlos, sin incluir lógicamente, los costos y gastos de operación, y demás erogaciones (folio 184). Resaltado fuera del texto.
Respecto a indicadores de gestión:
“(...) De los 10 indicadores de gestión calificados por el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, la entidad obtuvo 9 insatisfactorios para la vigencia de 2005.
A la fecha, está pendiente la calificación de los indicadores de gestión y eficiencia, para la vigencia de 2006, por parte del Consejo”. Resaltado fuera del texto.
Conclusiones:
1. (...) El disponible con que cuenta la Lotería, es el que recauda cada vez que realiza los sorteos. De esto destina $100 millones para ingresar a la cuenta donde efectúa el ahorro para la “reserva técnica”: Lo demás lo utiliza para pago de proveedores y demás gastos necesarios; es decir, vive el día-día.
2. La lotería maneja recursos para la “reserva técnica” en la cuenta de ahorros Banco Occidente número 200827632. No obstante, dicha cuenta no tiene destinación específica, lo que iría en contravía a lo establecido en el Acuerdo 10 de 2006. Si se requiere efectuar desembolsos apremiantes, los dineros allí depositados son utilizados.
3. No se consideran válidas las razones expuestas por la lotería referente a los gastos incurridos respecto a la contratación de “impresión, suministro, distribución, recolección y demás”; para no efectuar el ajuste del plan de premios, máxime teniendo en cuenta la cláusula especial establecida en los contratos y que hace relación a ajustes de las partes en caso de hacerse necesario. Se hace mención, a que la administración de la lotería, no desconoce la necesidad de ajustar su plan de premios a lo establecido en la norma citada.
4. La situación financiera que refleja en sus estados financieros, muestra una situación difícil para la lotería. Los activos están soportados por unas “cuentas por cobrar” que representan el 50% de los mismos, unas cuentas por pagar del 99% y un patrimonio negativo que con corte a 31 de marzo de 2007 es de $-12.403.955 miles. Resaltado fuera del texto.
5. La situación apremiante se incrementa más, teniendo en cuenta la situación financiera que presenta actualmente el Sorteo Extraordinario Nacional y del cual el socio mayoritario es la Nueve Millonaria”. Resaltado fuera del texto.
17. Mediante Oficio NURC 1010-2-0013371 del 29/05/2007, se dio traslado del informe referido al ente vigilado, a efecto de que rindiera explicaciones al informe correspondiente (folio 191).
18. Mediante Comunicación NURC 1010-2-0013371 del 22 de junio de 2007 la Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda., presentó los comentarios a las conclusiones de la Visita inspectiva realizada por la entidad de control (folios 192 a 197).
19. Del análisis de la respuesta de la Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda., al informe de la visita inspectiva efectuada los días 7, 8 y 9 de mayo de 2007 se determinó lo siguiente:
“(…) Una vez analizado el documento de 'opiniones y explicaciones' al informe de la visita inspectiva presentado por la Lotería la Nueve Millonaria de La Nueva Colombia, se reitera la situación apremiante por la que atraviesa la entidad. Las conclusiones iniciales sobre iliquidez se mantienen.
El ajuste de plan de premios, es un tema que debe realizarse en forma prioritaria, independientemente de las razones contractuales aducidas por la lotería, puesto que la desproporción entre los premios ofrecidos y las ventas obtenidas, sin que medie un respaldo económico (activos, provisión o reserva real, etc.), hacen inviable la operación de la entidad; presenta unos pasivos excesivos, un patrimonio negativo altísimo, es socio mayoritario del Sorteo Extraordinario Nacional, entidad que presenta una situación económica similar.
Tienen pendiente de suscribir acuerdos de pago con los departamentos socios por valor de $4.763.983 miles, correspondiente a recursos del 12% dejados de transferir sobre el 100% de las ventas y no del 75%, además de transferencias no giradas del año 2005. Estos tendrían una duración de ocho (8) años según la propuesta enviada a la Superintendencia Nacional de Salud.
Se le suma a lo anterior, que de acuerdo con la información reportada al sistema en la vigencia de 2007, debe responder por un premio mayor del mes de marzo y dos (2) del mes de mayo, sin contar con los premios secos y aproximaciones adicionales, para lo cual, no cuenta con los recursos para cubrirlos, generándose posiblemente, una defraudación al público. Debe acudir entonces a formular posiblemente, acuerdos de pago con los respectivos beneficiarios, y a esperar a que por cuestiones de azar, no sigan cayendo más premios, para suplir los demás costos y gastos.
Se menciona a lo anterior, la comunicación allegada a la Superintendencia por el Gobernador del, Departamento de San Andrés, relacionada con la intención de retirarse como socio de la lotería, por el reiterativo incumplimiento en la transferencia de recursos” ( folio 208). Resaltado fuera del texto.
20. Posteriormente, mediante Oficio NUR 0034-1-0334005 del 19 de junio de 2007 sucrito por el Gobernador del Departamento del Archipiélago San Andrés, Providencia y Santa Catalina en el que manifiesta la intención de retirarse de la Sociedad en cuestión por cuanto “…El Departamento no esta percibiendo recursos para el Sector Salud, tal y como lo ordena la ley. En este sentido el Departamento Archipiélago acogiéndose al artículo 24 de los Estatutos de la Sociedad y siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 25, ofreció a través del gerente, su cuota a los demás socios. Además de lo anterior, es preocupante el hecho que desde el mes de diciembre hasta la fecha, cuatro sorteos han quedado en mano de los jugadores, por encima de las probabilidades y la Lotería se encuentra atravesando una crítica situación económica”. Resaltado fuera del texto (folios 236 y 237).
21. La Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud realizó un análisis financiero a la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., del que cabe resaltar lo siguiente:
-- En los años 2005 y 2006 presenta Capital Neto de Trabajo negativo, por cuanto sus pasivos corrientes superan de manera amplia los activos corrientes, es decir, tiene más deuda que recursos para cubrirlas.
-- Por cada peso ($1) que tiene invertido en activos, debe a terceros (acreedores de corto y largo plazo), $2,52 en el 2005, $2,66 en el 2006 y $3,40 en el primer trimestre de 2007, esto quiere decir, que se encuentra en una situación de sobreendeudamiento, además de presentar patrimonio negativo.
-- Por cada cien pesos ($100) de ventas brutas obtiene una utilidad bruta de diecisiete pesos ($17) en el 2005 y de veinte pesos ($20) en el 2006, para el primer trimestre de 2007 tiene un déficit de tres pesos ($3).
-- En el año 2001 presenta una pérdida de $791 millones.
-- En el año 2002 arroja una pérdida de $6.109 millones.
-- En el año 2003 presentó utilidades por $2.853 millones.
-- En el año 2004 arrojó pérdidas de $9.535 millones.
-- En el año 2005 arrojó pérdidas por $5.316 millones.
-- En el año 2006 presenta utilidades por $330 millones.
En el estado de resultados del año 2006 de la Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda. se observa que la utilidad está siendo generada por otros ingresos extraordinarios y la utilidad obtenida en la venta de propiedad, planta y equipo lo cual asciende a $1.771 millones de pesos, circunstancia que distorsiona el resultado del ejercicio, puesto que la operación por el desarrollo de su objeto social presenta un resultado negativo en el año 2006.
Esta circunstancia, se acentúa teniendo en cuenta los resultados obtenidos por la Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda. desde el año 2001.
22. El artículo 5o del Acuerdo 11 de agosto de 2006, del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, dispone que las Entidades operadoras de los juegos de suerte y azar que presenten perdidas durante tres (3) años consecutivos y sus indicadores sean insatisfactorios deben dar cumplimiento a lo consagrado en el artículo 50 de la Ley 643 de 2001.
El referido Acuerdo 11 de 2006 fue debidamente. notificado por edicto a la Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda., el cual se fijó el 27 de octubre de 2006 y se desfijo el 10 de noviembre de la misma anualidad. El ente vigilado no presentó recurso de reposición.
Dicho acto administrativo indicó:
“Artículo 3o. De conformidad con la Resolución número 4738 de 2004 establézcase la siguiente calificación para los operadores de lotería:
25. Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda.
| Indicador | Requerido | Valor | Calificación |
| Excedentes mínimos de operación y rentabilidad | 1 | -2.96% | I |
| Ingresos | 0 | -14% | I |
| Gastos de administración y operación | 1 | 1.12 | I |
| Transferencia de la renta del monopolio | 1 | 0.58 | I |
| Transferencia del impuesto a foráneas | 1 | 1.00 | S |
| Transferencia del impuesto a ganadores | 1 | 0.85 | I |
| Cumplimiento con el pago de premios | 1 | <1 | I |
| Margen de solvencia requerido | 2.028.221 | 5.422.769 | I |
| Margen de solvencia | 1 | -1.67 | I |
| Patrimonio técnico | 1 | -1.67 | I |
23. Con ocasión de sus sorteos realizados por la Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda., los siguientes premios mayores quedaron en poder del público (folios 204 a 206).
-- $3.500.000.000 mes de diciembre de 2006.
-- $3.500.000.000 mes de marzo de 2007.
-- $7.000.000.000 mes de mayo de 2007.
En las conclusiones del informe final de la vista realizada se indicó que el disponible con que cuenta la Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda., es el recaudo de cada sorteo, de lo que destina $100 millones para ingresar a la cuenta donde mantiene la “reserva técnica”, además, los dineros de la citada reserva son consignados en la cuenta de ahorros Banco Occidente número 200827632, de la cual se efectúan desembolsos por distintos conceptos.
Analizado el comportamiento de ventas de la Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda. para cubrir únicamente el pago de un premio mayor tendrían que destinar los recaudos de cuatro (4) sorteos sin incluir el pago de los demás premios, ni la cobertura de costos y gastos de administración y operación, entre los cuales se encuentran las transferencias al sector salud.
Así se tiene que la situación financiera que es estructural genera un alto riesgo de defraudación al público.
24. Para el despacho resulta conveniente recordar y precisar brevemente la finalidad de los monopolios como arbitrios rentísticos.
Sea lo primero indicar que el monopolio rentístico es un instrumento que protege la explotación de determinadas actividades económicas para que el Estado se procure cierto nivel de ingresos con el fin de atender sus obligaciones(1).
Al respecto, la Corte, en Sentencia C-313, de 7 de julio de 1994, en relación con la norma que adicionó el Código Penal, al penalizar el “ejercicio ilícito de la actividad monopolística de arbitrio rentístico”, expresó:
“Esa vinculación a los fines, calificados por la misma Carta como esenciales, impone al ente estatal un conjunto de deberes para cuya cabal observancia ha de contar con los medios apropiados, medios que en términos generales no vienen impuestos por el texto constitucional, dejándosele, de esa manera, un margen, de elección más o menos amplio a las instancias correspondientes para escoger los apropiados a la consecución de los objetivos propios del Estado social de derecho. Lo anterior no comporta la inexistencia de ciertos supuestos en los que la Constitución defiere a la ley el señalamiento, indica pautas, directrices, o simplemente señala e incluso impone, algunos medios ligándolos a ciertos fines específicos. Así se infiere, exempli gratia, de la preceptiva del artículo 366 Superior, de acuerdo con cuyo tenor literal 'El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud y de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación'”.
“… “La finalidad del interés público y social que la propia Carta ha puesto en la base misma del establecimiento de cualquier monopolio, así como la destinación exclusiva o preferente, según se trate de las rentas obtenidas en ejercicio de los monopolios de suerte y azar o del monopolio de los licores respectivamente, a los servicios de salud y educación, en los términos expuestos más arriba, denotan la clara vinculación del Estado a ciertos fines, sí que también la provisión de los medios para acercarse a ellos” (Magistrado Ponente, doctor Carlos Gaviria Díaz).
De suerte que, existe una clara conexidad entre los fines de interés público y social que incluye la seguridad social en salud, y los recursos que a dichos fines se vinculen, es decir, los monopolios de juegos de suerte y azar (artículo 285 de la Ley 100 de 1993).
En efecto, los monopolios rentísticos, de conformidad con el artículo 336 de la Constitución, están instituidos precisamente para ser generadores de rentas y no de dispensador de recursos. Al contrario, de lo que ocurre con las Empresas Prestadoras del Servicio de Salud cuya finalidad prioritaria no es la de reportar utilidades económicas sino beneficio social.
Al respecto, ha expresado la Corte Constitucional en la Sentencia C-540 de 2001, lo siguiente:
“Para estas entidades las pérdidas en su actividad económica no deben conducir inexorablemente a su liquidación, en cuanto su finalidad primordial no es la de generar rentas a las entidades públicas sino la de participar con su actividad en el cumplimiento de los fines esenciales del Estado Social de Derecho”.
Por consiguiente, lo que la sociedad espera y la Constitución Política exige de los monopolios rentísticos es que reporten beneficios económicos y no que se conviertan en un modo de reducir los dineros disponibles para la inversión y el gasto social. El monopolio rentístico está estructurado para que aporte al presupuesto y no para que se soporte en este.
En el mismo sentido, lo que la Ley 617 de 2000 presume es que las empresas que no son viables ni atienden la finalidad para la cual están diseñadas, es decir, generar recursos a la entidad territorial, deben liquidarse. Con esta medida la ley da aplicación a la “prevalencia del interés general” (C. P., artículo 1o), en cuanto una empresa estatal deficitaria atenta contra este fundamento constitucional al generar desequilibrios económicos. Con las pérdidas de estas empresas se sacrifica el cumplimiento de las funciones públicas y la prestación de servicios públicos a cargo del Estado. Debe tenerse presente que la economía pública es un sistema único y articulado y que los efectos de ineficiencias de este tipo de entidades descentralizadas en el nivel territorial repercute necesariamente en el balance económico general del Estado(2).
25. De ahí que, el Estado a través de la Superintendencia Nacional de Salud esté habilitado constitucional y legalmente para actuar cuando aquellas incumplan su propósito de generador de rentas o pierda la finalidad de interés público y social.
26. Una vez precisados la finalidad de los monopolios rentísticos y acorde con el análisis efectuado a la Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda., como se demuestra, se ordena la liquidación de dicha entidad; medida que resulta justificada, razonada, objetiva y suficiente, pues como lo tiene sentado la Corte:
“(...) el hecho de ordenar la no transferencia de recursos y la supresión de empresas industriales ineficientes o de las entidades descentralizadas que no cumplen su finalidad de generar rentas cuando se encuentran bajo la figura de monopolio rentístico, a la luz de la Constitución Política constituye una medida justificada, razonada, objetiva y suficiente, que no pone en peligro ningún principio, valor ni derecho constitucional. Son la eficiencia administrativa y el interés general los que constituyen el propósito central de la medida en cuestión”(3).
27. En efecto, de conformidad con los hallazgos de la visita contenidos en el informe visible a folios 178 a 189 y 207 a 211, se pudo establecer que:
-- La Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda., entre los años 2001 a 2006, ha presentado pérdidas dos años consecutivos, en el tercer año muestra utilidades, sin embargo, en el estado de resultados del año 2006 se observa que la utilidad está siendo generada por otros ingresos extraordinarios y la utilidad obtenida en la venta de propiedad, planta y equipo lo cual asciende a 1.771 millones de pesos, circunstancia que distorsiona el resultado del ejercicio, puesto que la operación por el desarrollo de su objeto social presenta un resultado negativo en el año 2006.
-- La situación financiera que la Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda. refleja en sus estados financieros, muestra que los activos están soportados por unas “cuentas por cobrar” que representan el 50% de los mismos, unas cuentas por pagar del 99% y un patrimonio negativo que con corte a 31 de marzo de 2007 es de $-12.403.955 miles.
-- El plan de premios ofrecido por la Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda., no se ajusta a lo establecido en el artículo 7o del Decreto 2975 de 2004.
-- La Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda. no ha efectuado la totalidad de las transferencias al sector salud.
-- Entre diciembre de 2006 y mayo de 2007 quedaron en poder del público cuatro premios mayores que ascienden a 14.000 millones de pesos, al verificar los reportes de información, en cumplimiento de la Circular Externa 014 de 2005, se encuentra que a la fecha sólo han sido cancelados $3.500 millones correspondientes al 50% del mayor del sorteo 00454 realizado el 26 de diciembre de 2006 y del Sorteo número 00467 realizado el 27 de marzo de 2007.
-- La Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda. destina $100 millones de recaudo de cada sorteo para la “reserva técnica”, sin embargo, de la cuenta de ahorros en la que se manejan estos recursos se efectúan desembolsos por distintos conceptos.
-- La Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda. para cubrir únicamente el pago de un premio mayor tendría que destinar los recaudos de cuatro (4) sorteos sin incluir el pago de los demás premios, ni la cobertura de costos y gastos de administración y operación, entre los cuales se encuentran las transferencias al sector salud.
28. Las circunstancias descritas nos llevan a concluir que la Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda. al no contar con recursos que le permitan garantizar el plan de premios ofrecidos, pone en riesgo la confianza pública y la explotación del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, bajo parámetros previstos por el constituyente y el legislador.
29. Al respecto la Resolución número 4738 de 2004, expedida por el Ministerio de la Protección Social, mediante la cual se establecieron los indicadores de gestión y eficiencia de las empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de capital público departamental administradoras u operadoras del juego de lotería tradicional o de billetes y de los operadores particulares de esta modalidad de juego de suerte y azar y se dictaron otras disposiciones, en su artículo 6o previó que los hechos que afecten la viabilidad del ente o los recursos del monopolio, darán lugar a la liquidación de la empresa.
30. A su turno la Resolución 4991 de 2006, por la cual se expide el cronograma de sorteos ordinarios y extraordinarios del juego de lotería tradicional para el año 2007 señala, en el artículo 4o para efectuar los sorteos ordinarios y extraordinarios en el año 2007, las loterías deberán tener ajustados sus planes de premios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7o del Decreto 2975 de 2004; e igualmente, deberán cumplir con las Reservas Técnicas fijadas por el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar mediante Acuerdo 10 del 2006.
31. En este punto es evidente que la Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda., por un lado, no tiene ajustado su plan de premios a la normatividad vigente, situación de la que es consciente el mismo ente vigilado y, por otro lado, no cuenta con la reserva técnica establecida en el Acuerdo 10 de 2006.
32. Además, sostiene la Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda., que:
“(...) insistir en el ajuste del plan de premios no sólo afectaría nuestro ejercicio por las razones del mercado sino que generaría un cúmulo de inconvenientes debido a las razones de orden contractual preexistentes. Por lo antes expuesto la lotería, insiste en que se debe mantener el plan de premios hasta la terminación de la actual vigencia y realizar los ajustes correspondientes al mismo, para iniciar su aplicación a partir del primer sorteo de 2008”.
33. Es de resaltar que la explotación del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, además de tener como finalidad principal la obtención de recursos con destinación exclusiva al sector salud, no por ello resulta menos importante el cumplimiento de las disposiciones que han sido previstas para garantizar la transparencia en los juegos y a su vez para impedir una eventual defraudación al público, al ofrecer premios sin contar con el respaldo financiero necesario para hacerlos efectivos, atentando contra la confianza del apostador y afectando la credibilidad en el ejercicio de las funciones a cargo de los entes de control.
34. Aunado a las circunstancias anteriores, se encuentra que la Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda., con NIT 860056851-2, de conformidad con el Decreto-ley 130 de 1976, es una sociedad limitada de capital público, creada por la participación exclusiva de entidades públicas, indirecta o de segundo grado, que pertenece al orden departamental, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, según el reconocimiento y mandato de los artículos 1o y 287 de la Constitución Política.
35. El artículo 370 del Código de Comercio estableció: “Causales de Disolución de la Sociedad de Responsabilidad Limitada: Además de las causales generales de disolución, la sociedad de responsabilidad limitada se disolverá cuando ocurran pérdidas que reduzcan el capital por debajo del cincuenta por ciento o cuando el número de socios exceda de veinticinco”. Resaltado fuera del texto.
36. De acuerdo con lo anterior se tiene que la situación financiera que la Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda. refleja en sus estados financieros, muestra que se encuentra incursa en la causal de disolución prevista en el artículo 370 del Código de Comercio, puesto que presenta un patrimonio negativo de $12.403.955 miles, sin que a la fecha haya sido subsanada de conformidad con lo previsto en el inciso 2o del artículo 220 del mencionado código.
Por tanto, existe claridad para concluir que la Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda., se encuentra incursa en causal de disolución y liquidación de acuerdo con lo establecido en la Ley 643 de 2001, Resoluciones 4738 de 2004 y 4991 de 2006 expedidas por el Ministerio de la Protección Social y el artículo 370 del Código de Comercio.
Con base en lo expuesto, y teniendo en cuenta tanto la actividad que desempeñan los operadores del juego de lotería, y también la destinación específica de los recursos que manejan, resulta evidente la respuesta del ordenamiento jurídico ante la ineficiencia de dichas entidades, ya que con ella se busca finalmente garantizar la aplicación de los principios que rigen la explotación, organización, administración, operación, fiscalización y control de los juegos de suerte y azar, como lo son la finalidad social prevalente, la racionalidad económica en la operación y la vinculación de la renta a los servicios de la salud.
Así las cosas, resulta apenas suficiente para considerar que la Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda., como operador de un arbitrio rentístico, no constituye una opción clara, efectiva para arbitrar recursos fiscales, pues como se ha dicho a lo largo del presente acto administrativo lo que la sociedad espera y la Constitución Política exige de los monopolios rentísticos es que reporten beneficios económicos y no que se conviertan en un modo de reducir en los presupuestos públicos los dineros disponibles para la inversión y el gasto social.
En mérito de lo expuesto, este despacho,
RESUELVE:
ARTÍCULO 1o. Ordenar la liquidación de la Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda., identificada con NIT 860056851- 2, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución.
PARÁGRAFO 1o. Decretada la liquidación de la entidad, se comprende que la unidad empresarial y económica inicia su etapa de extinción total y definitiva.
PARÁGRAFO 2o. La decisión de liquidar la entidad implica, además de los efectos propios de la toma de posesión, la disolución de la misma y sus efectos referidos al final de la plenitud jurídica de la compañía, la resolución de las relaciones vinculantes en la que la entidad sea sujeto y la cesación de las actividades comprendidas en su objeto social.
PARÁGRAFO 3o. Con el inicio del proceso liquidatorio la entidad necesariamente debe abandonar las actividades propias de su objeto social para dedicarse exclusivamente a la realización de operaciones conducentes a hacer líquidos sus activos y cancelar sus pasivos para luego conseguir la extinción total del ente.
ARTÍCULO 2o. La liquidación aquí decretada tendrá los efectos previstos en el artículo 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, además de las medidas previstas en los numerales del artículo 1o del Decreto 2211 de 2004 y las siguientes a saber:
a) La advertencia de que todas las obligaciones a plazo a cargo de la intervenida son exigibles a partir de la fecha en que se adoptó la medida de liquidación forzosa administrativa, sin perjuicio de lo que dispongan las normas que regulan las operaciones de futuros, opciones y otros derivados, de acuerdo con lo previsto en el literal b) del artículo 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero;
b) En el caso de aseguradoras, la advertencia acerca de la terminación automática al vencimiento de un plazo de dos (2) meses, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo, de los contratos de seguros vigentes, cualquiera que sea su clase, salvo cuando se trate de seguros de cumplimiento o de vida, evento en el cual el plazo podrá ser ampliado hasta en seis (6) meses;
c) La advertencia de que el pago efectivo de las condenas provenientes de sentencias en firme contra la entidad intervenida proferidas durante la toma de posesión se hará atendiendo la prelación de créditos establecidos en la ley y de acuerdo con las disponibilidades de la entidad;
d) La comunicación a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, para que retire las calidades de agentes retenedores y autorretenedores de los impuestos administrados por dicha entidad.
ARTÍCULO 3o. Designar a la Fiduciaria La Previsora S. A., identificada con el NIT 860.525.148-5 como agente liquidador de la Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda., identificada con NIT 860056851-2, de conformidad con lo expuesto en el presente proveído.
PARÁGRAFO ÚNICO. El liquidador designado ejercerá las funciones propias de su cargo como liquidador, previa posesión del mismo y tendrá la guarda y administración de los bienes que se encuentren en poder de la intervenida, de la masa de la liquidación o excluidos de ella y, además, los siguientes deberes y facultades:
a) Ejecutar los actos que tiendan a facilitar la preparación y realización de una liquidación rápida y progresiva;
b) Adelantar durante todo el curso de la liquidación el recaudo de los dineros y la recuperación de los activos que por cualquier concepto deban ingresar a la masa de liquidación, para lo cual podrán ofrecer incentivos por la denuncia de la existencia y entrega de tales activos;
c) Administrar la masa de la liquidación con las responsabilidades de un secuestre judicial;
d) Velar por la adecuada conservación de los bienes de la intervenida, adoptando las medidas necesarias para mantener los activos en adecuadas condiciones de seguridad física y ejerciendo las acciones judiciales y administrativas requeridas para el efecto. Adicionalmente deberá estarse a lo dispuesto sobre la materia en la Sección VI del Decreto 2649 de 1993;
e) Continuar con la contabilidad de la entidad intervenida en libros debidamente registrados. En caso de no ser posible, proveer su reconstrucción e iniciar la contabilidad de la liquidación;
f) Presentar cuentas comprobadas de su gestión, al separarse del cargo, al cierre de cada año calendario en cualquier tiempo a solicitud de una mayoría de acreedores que representen no menos de la mitad de los créditos reconocidos;
g) Ejecutar todos los actos y efectuar todos los gastos que a juicio sean necesarios para la conservación de los activos y archivos de la intervenida. Adicionalmente ejecutar los actos necesarios para la conservación de los activos y celebrar todos los actos y contratos requeridos para el desarrollo de la liquidación, con las limitaciones establecidas en la Ley 222 de 1995, incluidos los negocios o encargos fiduciarios que faciliten la cancelación del pasivo,
h) Celebrar todos los actos y contratos requeridos para el debido desarrollo de la liquidación, incluidos los negocios o encargos fiduciarios que faciliten su adelantamiento, restituir bienes recibidos en prenda, cancelar hipotecas y representar a la entidad en las sociedades en que sea socia o accionista, así como transigir, comprometer, compensar o desistir, judicial o extrajudicialmente, siempre que no se afecte la igualdad de los acreedores de acuerdo con la ley;
i) Realizar los castigos de activos que resulten pertinentes de conformidad con las normas vigentes;
j) Vender, sin necesidad de que el peritazgo sea judicial, los activos de la entidad intervenida;
k) Pagar con los recursos pertenecientes a la intervenida todos los gastos de la liquidación;
l) Dar por terminado los contratos de trabajo de empleados cuyo servicio no requiera, y conservar y contratar los que sean necesarios para el debido adelantamiento de la liquidación;
m) Bajo su responsabilidad promover las acciones de responsabilidad civil o penales que correspondan, contra los administradores, directores, revisores fiscales y funcionarios de la intervenida;
n) Propiciar acuerdos cuyo objeto consista en la continuación por un nuevo fiduciario de la gestión orientada a alcanzar las finalidades previstas en los contratos fiduciarios celebrados por la entidad intervenida, antes de efectuar las restituciones a los fideicomitentes que debieron sujetarse al proceso liquidatorio;
o) Las señaladas en los artículos 238 y 166 del Código de Comercio y la Ley 222 de 1995, y
p) Las demás que prevean normas posteriores y las que determine la Superintendencia Nacional de Salud.
El liquidador responderá por los perjuicios que por dolo o culpa grave cause a la entidad cuyo programa se encuentra en liquidación o a los acreedores, en razón de actuaciones adelantadas en contravención de las disposiciones especiales que regulan el proceso de liquidación forzosa administrativa. Para todos los efectos legales, los bienes inventariados y el avalúo realizado conforme a lo previsto en las normas respectivas, determinarán los límites de la responsabilidad del liquidador como tal.
ARTÍCULO 4o. Notificar personalmente la liquidación de la Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda., al representante legal o a quien haga sus veces haciéndole saber que contra el acto notificado procede el Recurso de Reposición, el cual deberá interponerse por escrito en el momento de la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, de conformidad con lo estatuido en el numeral 4 del artículo 24 de la Ley 510 de 1999 y con el lleno de los requisitos establecidos en los artículos 51 y 52 del Código Contencioso Administrativo.
ARTÍCULO 5o. Comunicar la presente resolución al señor Ministro de la Protección Social, doctor Diego Palacio Betancourt, al señor Presidente del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, y a la Fiduciaria La Previsora S. A., para lo de su competencia.
ARTÍCULO 6o. Publicar la presente resolución dentro de los términos establecidos en el artículo 17 del Decreto 2211 de 2004.
Notifíquese, publíquese y cúmplase.
Dada en Bogotá, D. C., a 4 de septiembre de 2007.
El Superintendente Nacional de Salud,
JOSÉ RENÁN TRUJILLO GARCÍA.
***
1. Sentencia C-540 de 2001, M. P. Jaime Córdoba Triviño.
2. Sentencia C-475 de 1994.
3. Sentencia C-540 de 2001.