RESOLUCIÓN 1617 DE 2007
(octubre 2)
Diario Oficial No. 46.792 de 25 de octubre de 2007
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución número 01468 de 2007 mediante la cual se ordena la liquidación de la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda.
EL SUPERINTENDENTE NACIONAL DE SALUD,
en ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias, en especial las que le confieren los artículos 35 y 37 de la Ley 1122 de 2007, en concordancia con los artículos 6o y 8o del Decreto 1018 de 2007, la Ley 643 de 2001 y sus Decretos Reglamentarios, la Ley 715 de 2001, el Decreto 1015 de 2002, el Decreto número 663 de 1993 y el Decreto 2211 de 2004, y
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES
1. Esta Superintendencia mediante el NURC 1012-2-0008197 del 20 de diciembre de 2006 solicitó a la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., hacer los ajustes necesarios al plan de premios para dar cumplimiento a lo ordenado en el Decreto 2975 de 2004.
Teniendo en cuenta que no se recibió respuesta a dicha solicitud, se requirió nuevamente la petición mediante el NURC 1012-2-0009160 del 19 de enero de 2007.
2. Posteriormente, mediante oficio radicado con NURC 1010-2-0009192 del 25 de enero de 2007 y con el objeto de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 4o, parágrafo 1o del Acuerdo 11 de 2006, se le solicitó a la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., la remisión del Plan de desempeño que había sido proyectado para superar los indicadores de gestión emitidos por parte del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar.
3. Teniendo en cuenta la situación financiera de la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., mediante Auto número 356 del 3 de mayo de 2007, se ordenó una visita inspectiva a dicha entidad los días 7, 8, y 9 de mayo de 2007.
4. Mediante Oficio NURC 1010-2-0013371 del 29 de mayo de 2007, se dio traslado del informe referido al ente vigilado, a efecto de que rindiera explicaciones correspondientes. (Folio 191).
5. La Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., mediante Comunicación NURC 1010-2-0013371 del 22 de junio de 2007, presentó los comentarios a las conclusiones de la visita inspectiva realizada por la entidad de Control. (Folios 192 a 197).
6. El Gobernador del Departamento del Archipiélago San Andrés, Providencia y Santa Catalina, según Oficio NURC 0034-1-0334005 del 19 de junio de 2007, manifestó su intención de retirarse de la Sociedad en cuestión por cuanto “…El Departamento no está percibiendo recursos para el sector salud, tal y como lo ordena la ley. En este sentido el Departamento Archipiélago acogiéndose al artículo 24 de los Estatutos de la Sociedad y siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 25, ofreció a través del gerente, su cuota a los demás socios. Además de lo anterior, es preocupante el hecho que desde el mes de diciembre hasta la fecha, cuatro sorteos han quedado en mano de los jugadores, por encima de las probabilidades y la Lotería se encuentra atravesando una crítica situación económica”. Resaltado fuera del texto. (Folios 236 y 237).
7. La Superintendencia Delegada para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para la Salud realizó un análisis financiero a la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., del que se resalta:
-- La entidad, en los años 2005 y 2006, presenta Capital Neto de Trabajo negativo.
-- Se encuentra en una situación de sobreendeudamiento, además de presentar patrimonio negativo.
-- En el año 2001 presenta una pérdida de $791 millones.
-- En el año 2002 arroja una pérdida de $6.109 millones.
-- En el año 2003 presentó utilidades por $2.853 millones.
-- En el año 2004 arrojó pérdidas de $9.535 millones.
-- En el año 2005 arrojó pérdidas por $5.316 millones.
-- En el año 2006 presenta utilidades por $330 millones.
En el estado de resultados del año 2006 de la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., se observa que la utilidad está siendo generada por otros ingresos extraordinarios y la utilidad obtenida en la venta de propiedad, planta y equipo lo cual asciende a $1.771 millones, circunstancia que distorsiona el resultado del ejercicio, puesto que la operación por el desarrollo de su objeto social presenta un resultado negativo en el año 2006.
Esta circunstancia, se acentúa teniendo en cuenta los resultados obtenidos por la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., desde el año 2001.
8. Con ocasión de los sorteos realizados por la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., los siguientes premios mayores quedaron en poder del público. (Folios 204 a 206).
-- $3.500.000.000 mes de diciembre de 2006.
-- $3.500.000.000 mes de marzo de 2007.
-- $7.000.000.000 mes de mayo de 2007.
En las conclusiones del informe final de la visita realizada, se indicó que el disponible con que cuenta la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., es el recaudo de cada sorteo, de lo que destina $100 millones para ingresar a la cuenta donde mantiene la “reserva técnica”, además, los dineros de la citada reserva son consignados en la Cuenta de Ahorros Banco Occidente número 200827632, de la cual se efectúan desembolsos por distintos conceptos.
Además, se indicó que analizado el comportamiento de ventas de la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., para cubrir únicamente el pago de un premio mayor tendrían que destinar los recaudos de cuatro (4) sorteos sin incluir el pago de los demás premios, ni la cobertura de costos y gastos de administración y operación, entre los cuales se encuentran las transferencias al sector salud.
Por lo que se concluyó que la situación financiera, que es estructural, genera un alto riesgo de defraudación al público.
9. Que como consecuencia del análisis técnico de la situación financiera de la entidad, el Superintendente Nacional de Salud, mediante Resolución número 01468 del 4 de septiembre de 2007, ordenó la liquidación de la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda.
10. Que el día 10 de septiembre de 2007, en las instalaciones de la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., se surtió la notificación personal de la Resolución número 01468 del 4 de septiembre de 2007, al señor Francisco Rafael Palacio García en calidad de representante legal de la misma.
II. ARGUMENTOS DEL RECURRENTE
El señor Francisco Rafael Palacios García, quien en el texto del recurso manifestó ostentar la calidad de representante legal de la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., mediante oficio radicado bajo el NURC 8025-1-0344895 del 12 de septiembre de 2007, interpuso recurso de reposición contra la Resolución número 01468 del 4 de septiembre de 2007, solicitando la revocatoria de la misma, fundamentando su petición en los argumentos que se citan a continuación:
“…
CONSIDERACIONES:
Las agrupamos bajo los siguientes ítems:
I. RAZONES JURIDICAS:
– Aspectos jurídicos determinantes para que sea revocada la resolución, son, entre otros, los siguientes:
– PROCEDENCIA DE LA REVOCATORIA EN GENERAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.
– El artículo 3o del Código Contencioso Administrativo en su inciso 5o dispuso:
“En virtud del principio de eficacia, se tendrá en cuenta que los procedimientos deben lograr su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias. Las nulidades que resulten de vicios de procedimiento podrán sanearse en cualquier tiempo de oficio o a petición de parte”.
– La Corte Suprema de Justicia declaró inexequible la expresión 'de oficio' de la citada norma mediante Sentencia 1216 de octubre 17 de 1984. Según esta sentencia la razón de la declaratoria de inconstitucionalidad radicó en que las causales de nulidad deben ser taxativas, consagradas en una disposición legal para el efecto en la que se indiquen además cuáles causales son subsanables y cuáles no. Sin embargo, la Corte aclaró que existiendo cualquiera de las causales que harían anulable el acto ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia, la administración debía proceder, forzosamente a revocar el acto administrativo que adoleciera de tales vicios.
– En consecuencia si respecto del acto administrativo se puede predicar falta de competencia, violación al debido procedimiento, falsa motivación, desviación de poder, entre otros aspectos, tal acto administrativo debe ser removido del universo legal.
– Frente a la resolución que nos ocupa, se presentan estas causales y algunas otras, como paso a exponer a continuación.
– FALSA MOTIVACION DE LA RESOLUCION:
– Tradicionalmente, se ha considerado que un acto administrativo debe ser anulable o revocable, cuando o bien carece de motivación, o cuando los motivos invocados no son ciertos o inexactos o cuando tales motivos no guardan relación con la decisión que toma la administración.
– En el caso de la resolución recurrida, también se presenta esta causal de anulación y por ende de revocación. En efecto, el grueso de los motivos aducidos por la Superintendencia se refiere a indicadores que ameritan otro tipo de medidas, de acuerdo con lo previsto en la ley.
– Por ejemplo patrimonio técnico, régimen de premios, indicadores de gestión, margen de insolvencia.
– Sobre los motivos inexactos cabe citar los siguientes:
– En el numeral 21 se resalta que la Lotería 9 Millonaria presentó utilidades en el año 2006, por $330.000.000. Con esta afirmación contendida en el propio texto de la resolución, se desvirtúa lo preceptuado en el artículo 5o, del Acuerdo 11 de agosto de 2006, por cuanto es evidente que no se han presentado pérdidas por 3 años <sic> consecutivos.
– El primero de los aspectos es mencionado por cuanto la Superintendencia no ha desvirtuado que no se haya producido utilidad en el año 2006, sino que simplemente cuestiona la forma como la misma se obtuvo; aseveración inexacta, en razón de que según la División de Contabilidad de la Entidad, efectivamente la Lotería obtuvo utilidades de $330.000.000.00, fuera de los recursos derivados de la venta de los dos pisos del Edificio Fonade, que generaron la suma de $1.033.000.000.00, suma que fue transferida a la salud en abono al acuerdo de pago suscrito con los departamentos socios.
– La norma sobre pérdidas no se refiere específicamente a pérdidas en la actividad, sino a las pérdidas operacionales misma, que aunque le repugne aceptar a la Superintendencia, no se presentaron en el año.
c) Frente al numeral 13 de las consideraciones de la resolución que se controvierte, es cierto el requerimiento NURC 1012-2-0008197 de diciembre 20 de 2006 en el cual la Dirección General para el Control de las Rentas Cedidas solicita a la Lotería realizar ajustes al plan de premios para dar cumplimiento a lo ordenado en el Decreto 2975 de 2004, es preciso señalar:
-- La Lotería mediante Oficio número 1-5953 de 21 de diciembre de 2006, dirigido al doctor Freddy Geovanny García Herreros Russy, Director General para el Control de Rentas Cedidas, la Lotería solicitó una audiencia con el objeto de sustentar la necesidad y conveniencia de aprobación del Plan de Premios presentado por la Lotería para el año 2007.
-- A fecha enero 4 de 2007, mediante Oficio 1-5967, se dio respuesta al Oficio NURC 1012-2-0008197, la Lotería reiteró su solicitud de fecha 21 de diciembre de 2006, invocando nuevamente la oportunidad para realizar una reunión tendiente a celebrar una audiencia que permitiera sustentar la necesidad y conveniencia de mantener el Plan de Premios aprobado para 2007. La Lotería, invocó como argumento el inicio del calendario de sorteos para la vigencia 2007, así como la estructuración de toda la logística requerida para la operación, el cual implicó el agotamiento de los procesos de contratación de los insumos de impresión de billetería, emisión de sorteos, publicidad y demás actividades correspondientes al proceso de explotación del monopolio de lotería.
-- En Oficio 1-6072 de enero 26 de 2007, sé <sic> atendió el Oficio NURC-1012-2-0009160, en el que se sustenta que la prórroga del Plan de Premios está sustentada en circunstancia de orden jurídico y contractual, así como en circunstancias de carácter administrativo y operativo; se explica de igual manera, que a la fecha del requerimiento todos los contratos inherentes a la operación de la lotería se encontraban suscritos y perfeccionados.
– Se explicó de igual manera, que el Plan de Premios, está estrechamente ligado con insumos como la impresión de billetería, el plan de medios, la divulgación y promoción del producto.
– Por otra parte, sé <sic> explicó que la Administración generó esfuerzos importantes que la llevaron a mejorar los índices de gestión, entre los períodos 2005 a 2006, lo cual indicaban la posibilidad de revisar la situación de la Entidad; se solicitó nuevamente ser atendidos para el efecto tantas veces citado, a partir de lo antes dicho y con los soportes que se adjuntan como fundamento probatorio, queda demostrado que la lotería no omitió su obligación de atender lo referente al ajuste del Plan de Premios, sino por el contrario, se evidencia con claridad meridiana su intención de reunirse con la Entidad de Control para sustentar sus argumentos para mantener el Plan de Premios. No obstante nunca se le dio la oportunidad para el efecto como se demuestra en los documentos que se aportan.
– La Lotería mediante Oficio 1-6284, presentó al Ente de Vigilancia y Control su Plan de Gestión y Desempeño de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo número 11 de 2006 que permitiera superar los indicadores resultantes de la evaluación del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar; indicadores que han sido superados en algunos ítems para el 2006 que son mejorados como se evidencia en Acuerdo 23 de agosto 28 de 2007, en el cual se superan índices como:
-- Gastos de Administración y Operación.
-- Transferencia del Impuesto a Ganadores.
-- Cumplimiento con el pago de premios.
-- Indice de transferencia Monopolio.
e) Frente a las explicaciones solicitadas a partir de la visita de inspección, la lotería rindió los siguientes descargos a saber:
-- ESTADOS FINANCIEROS:
| ACTIVO En el año 2006 hubo disminución en el activo debido a la venta de los pisos 26 y 28, dicho dinero fue destinado para disminución del pasivo en cuanto a transferencias de socios se refiere. | PASIVO En el mes de diciembre de 2006, el pasivo se incrementó debido a que se vendió un premio mayor igualmente en la cuenta de transferencias a los socios, la Lotería causó un 4% sobre las ventas brutas como excedente de utilidades de acuerdo a lo establecido en el Decreto 2975 de 2004 y el Acuerdo 010 de 2006 del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar como excedente mínimo. | INGRESO En la cuenta de Otros Ingresos se refleja la utilidad por la venta de los pisos 26 y 28, dinero destinado al pago de obligaciones con los socios. Igualmente se ajustó un valor de premios caducados que traía desde 1992 hasta agosto de 2004. Este ajuste se realizó cumpliendo con la obligación de la Lotería de depurar sus estados financieros tal y como lo establece la Ley 716 de 2001 que regula la obligatoriedad de los entes del sector público de adelantar las gestiones administrativas necesarias para depurar la información contable, de manera que en los estados financieros se revele en forma fidedigna la realidad económica, financiera y patrimonial de las entidades públicas. | ||
– Sobre la conclusión y análisis del Estado de Actividad Financiera, Económica y Social, a 31 de diciembre de 2006, consideramos que el análisis del Organo de Control, no refleja la realidad de la Lotería pues los costos y gastos reales, no superan en un 4% las ventas debido a que en l <sic> cuenta de gatos se contabilizó el 4% de excedentes mínimos sobre las ventas brutas, lo cual asciende a $1.880 millones.
-- GASTOS:
– La Administración, realizó esfuerzos para la reestructuración de la planta de personal. Se redujo el número de trabajadores de 53 a 35. Esta labor ha sido desarrollada con el acompañamiento de la Función Pública. El ajuste de la estructura implicó la supresión y fusión de cargos; este proceso tiene como proyección final una planta de 25 trabajadores.
– Frente a las primas técnicas, es preciso señalar, que a la fecha, están vigentes las Resolución número 140 de 1992 y el Acuerdo número 10 de 1996, mediante el cuál sé <sic> reglamenta el reconocimiento de la prima técnica para directivos y profesionales de la lotería, el cual en su artículo 3o reconoce a los Subgerentes, Jefe de Sistemas, Jefe de Control Interno y Jefes de División; frente al compromiso de ajuste administrativo se revisará la posibilidad legal de suprimirlas trámite que debe surtirse ante la Junta de Socios.
-- PLAN DE PREMIOS.
– La Administración, presentó ante la Junta de Socios el proyecto de Plan de Premios de conformidad con lo establecido en la ley; en consecuencia con la autorización de la Junta de Socios, se prorrogó el plan de premios para la vigencia 2007, generándose todas las dinámicas propias de la operación de la lotería, tales como la suscripción de los contratos de Impresión de billetería, distribución y seguro por una cuantía superior a los $3.500 millones; se suscribió el contrato de publicidad por $3.000 millones, lo cual incluye la realización de los sorteos y su emisión por una cadena de televisión nacional, al igual que todos los insumos adicionales propios de la realización de los sorteos, los cuales por estrictas razones económicas fueron contratados por todo el año 2007; insistir en el ajuste del plan de premios no solo afectaría nuestro ejercicio por las razones de mercado sino que generaría un cúmulo de inconvenientes debido a las razones de orden contractual preexistentes.
– Por lo antes expuesto, la Lotería, insiste en que se debe mantener el plan de premios hasta la terminación de la actual vigencia y realizar los ajustes correspondientes al mismo, para iniciar su aplicación a partir del 1er sorteo de 2008.
A la fecha, la Administración ha estructurado un ajuste al plan de premios de la siguiente manera:
-- De $8.650 millones del Plan de Premios actual se propone un ajuste a $6.600 millones.
-- El precio del billete con valor actual de $12.000.00 pasará a $8.000.00 pesos y $4.000.00 por fracción.
-- AREA DE DISTRIBUCION:
– La totalidad de números que se encuentran a disposición del público corresponden a 756.950, entre los billetes impresos y números virtuales de los 2.000.000 de la emisión total.
– El Distribuidor de Código BETAS, vende aproximadamente 5.956 fracciones y su asignación es de 46.950 números.
– En cuanto al sorteo de los premios secos de 200, 100, 50, 20 y 10 millones, estos se realizan con anterioridad al sorteo del premio mayor y se enuncian al momento de la transmisión del premio mayor; vale comentar, que solo se trasmite en directo el premio mayor de la lotería por el Canal Uno de la televisión nacional; los 155 eventos restantes de secos de 5.000.000, son grabados en CD por la Agencia de Publicidad “Reserva Publicitaria”.
– Cada sorteo, es sometido a la ritualidad legal que establece la legislación especial y participan todos los funcionarios y delegados que aparecen citados en la regulación.
– La firma Thomas Greg & Sons, imprime 380.000 billetes bi-fraccionales por sorteo, la emisión de Billetería no se realiza por mes como dice el informe de la visita inspectiva.
– De la emisión de Billetería se proyecta para el 2007 ventas del 4% o sea 80.000 billetes promedio por sorteo, de los cuales aproximadamente 3.000 billetes son vendidos por Promociones y cobranzas BETA como Bonos Millonarios, a partir de un contrato de distribución suscrito para 26 sorteos cada apostador juega todos los sorteos con el mismo número y serie.
-- INDICADORES DE GESTION.
– La Administración, a partir de un plan de gestión y desempeño para el 2006 ajustó todos los gastos y costos del proceso, mejoró sus índices de venta y transfirió mes a mes las transferencias a los departamentos socios, gestión que se basó de manera específica en la aplicación de principios fundamentales tales como el de racionalidad económica y austeridad en el gasto.
– La nómina pasó de 53 a 35 trabajadores, el contrato de publicidad pasó de $6.000 millones en el 2004 a $3.000 millones en el 2007, el contrato de Billetería no sufrió ningún incremento en su valor debido a las políticas de austeridad definidas por la gerencia.
– En consecuencia a todo lo dicho, estamos a la espera de una mejora de la calificación de gestión correspondiente al año 2006.
– ACUERDO DE PAGO.
– Reposa en la Supersalud, el plan de gestión y desempeño diseñado y estructurado por la Lotería el cual recogió la expectativa de cumplimiento de las obligaciones derivadas del acuerdo inicialmente suscrito y como se señala se ha cumplido parcialmente por parte de la lotería debido a los imponderables que se han indicado de manera reiterada y como es de conocimiento por parte de esa entidad siguen siendo de la preocupación tanto de la gerencia como de los socios de la lotería; explica estas circunstancias lo propuesto que tanto las obligaciones recogidas en el primer acuerdo de pago como el saldo de las derivadas de las transferencias dejadas de girar correspondiente a los meses agosto a diciembre de 2005 se acumulen en un nuevo acuerdo de pago y un plazo de ocho años, esta propuesta pretende mejorar el flujo de caja de la lotería y hacer que el cumplimiento de las obligaciones por concepto de transferencias se cumpla en los términos y alcances que señala la ley.
-- CONTRATOS.
– Vista la nota que cita el informe de esa entidad frente a la cláusula especial que coexiste tanto en el contrato suscrito con la multinacional Thomas Greg & Sons de Colombia por concepto a impresión de Billetería, como el referente al de Reserva Publicitaria y el que corresponde a Impresión de Resultados; si bien es cierto que todos contraen una cláusula especial es preciso y prudente tener en cuenta que la planeación de la impresión de billetería correspondiente a la firma impresora contrae el tiraje o impresión de toda la billetería con la suficiente antelación y según manifiestan para todo el año inclusive.
– De igual manera sucede con el contrato de publicidad el cual como se explicó anteriormente por razones de economía suscribe, contrata los servicios por todo el año con la empresa de televisión, radio y prensa, es necesario señalar que la cláusula especial referida hace alusión a la modificación de las condiciones del contrato cuando coexistan circunstancias de fuerza mayor o a mandato de la ley; es decir, que existan las suficientes razones de orden fácticos o jurídicos que no lesionen el interés del contratista. En los casos de marras la billetería para todos los sorteos se encuentra debidamente impresa y existen contratos suscritos con terceros a partir de la publicidad que nos generarían efectos de gran importancia sobre el interés económico de la lotería y los departamentos.
-- REALIZACION DEL SORTEO.
– La Lotería cuenta para el sorteo con 7 baloteras y no con 5 y una urna de vidrio; una de las baloteras permanece como repuesto para atender algún inconveniente técnico de alguna de ellas. El sorteo se realiza con 6 baloteras, 4 para el número mayor y dos para la serie.
– “Por último es importante aclarar, que una cosa es la utilidad de la empresa y otra es la rentabilidad del juego”.
– FALTA DE COMPETENCIA:
– El Superintendente de Salud, no tiene competencia por sí solo, para tomar las determinaciones contenidas en la resolución.
– La regla general de competencia de los funcionarios para proferir actos administrativos, es un principio universal, según el cual el funcionario público solo puede proferir los actos para los que esté debidamente facultado. Esta cláusula general de competencia, está consagrada, expresamente, en la Constitución Política, en su artículo 122 según el cual NO habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento. A su vez el artículo 123 del mismo estatuto dispone que 'los servidores públicos están al servicio del Estado y la Comunidad, ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley o reglamento.
– En el presente caso, si bien las normas legales citadas en el acto administrativo recurrido facultan al señor Superintendente para ordenar la toma de posesión con fines de liquidación de una sociedad como la que representó, no es menos cierto que esta competencia está supeditada al concepto previo de otro órgano administrativo como es el Consejo Nacional de Suerte y Azar, quien es, en última instancia quien faculta al señor Superintendente para estos efectos.
– En otras palabras, el Superintendente de Salud no puede hacer uso de sus atribuciones relacionadas con la toma de posesión para efectos de liquidación, sin el concepto previo de tal Consejo, por lo que la ausencia del mismo, afecta directamente su competencia para esos efectos.
– FALTA AL DEBIDO PROCESO:
– El artículo 29 de la C. N. impone que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas… con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
– La LOTERIA LA NUEVE MILLONARIA 'DE LA NUEVA COLOMBIA LTDA. …', opera el juego de lotería, y por ende está sometida al régimen propio de los juegos de suerte y azar establecido por la Ley 643 de 2001 y su reglamento.
– La competencia para la calificación de la eficiencia le corresponde al CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR
– El artículo 52 de la referida ley determina que la calificación insatisfactoria de la gestión, eficiencia y rentabilidad de las empresas industriales y comerciales y de las sociedades de capital público administradoras u operadoras del juego de suerte y azar (S.C.P.D. y ETESA), dará lugar al sometimiento del ente a un plan de desempeño para recuperar su viabilidad financiera e institucional o a la recomendación perentoria de la liquidación de la misma, de acuerdo con los criterios fijados en el reglamento.
– Por medio del Decreto 2975 de 2004, se reglamentó la Ley 643 de 2001, en lo relativo a la modalidad de juego de lotería tradicional o de billetes. En su artículo 26. Procedimiento para la calificación de la gestión y eficiencia, se dice: '… Anualmente, a partir de la vigencia del presente decreto, el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, calificará la gestión y eficiencia y recomendará las medidas correctivas que deban adoptarse en relación con las entidades que obtengan una calificación insatisfactoria'.
– Artículo 6o de la Resolución 4738 de 2004, emanada del Ministerio de la Protección Social, por medio de la cual se establecieron los indicadores de gestión y eficiencia, y la LIQUIDACION O TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO DE CONCESION. Determina: 'La persistencia de los sucesos a que se refiere el artículo anterior en el período siguiente o la aparición de otros hechos que afecten la viabilidad financiera del ente o los recursos del monopolio, dará lugar a la recomendación perentoria de liquidación del ente operador'.
– Parágrafo. Anualmente, a partir de la vigencia de la presente resolución, el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, calificará la gestión y eficiencia de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de capital público departamental administradoras u operadoras del juego de lotería tradicional o de billetes y de los operadores particulares de esta modalidad de suerte y azar y recomendará las medidas correctivas que deban adoptarse en relación con las entidades que obtengan una calificación insatisfactoria”. (Subrayados = fuera de texto).
– Como este es el procedimiento establecido, La LOTERIA LA NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA LTDA., con confianza legítima se sometió a un plan de desempeño, para recuperar su viabilidad. No obstante, la Superintendencia ordenó su liquidación, sin mediar la recomendación del Consejo, contrariando las expectativas generadas y los derechos que le determinaba el referido procedimiento.
– La Superintendencia de Salud establece como aplicable el DECRETO 2211 DE 2004 (julio 8), Diario Oficial número 45.604, de 9 de julio de 2004, por medio del cual se determina el procedimiento aplicable a las entidades financieras, sujetas a toma de posesión y liquidación forzosa administrativa.
– Con el acto recurrido, se violaron además, entre otras disposiciones del decreto referido, como las siguientes:
– CAPITULO 1. MEDIDAS Y EFECTOS. ARTICULO 1o. TOMA DE POSESION Y MEDIDAS PREVENTIVAS:
– OBJETO: “La toma de posesión tendrá por objeto establecer si la entidad vigilada debe ser objeto de liquidación; si es posible colocarla en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto social, o si se pueden realizar otras operaciones que permitan lograr mejores condiciones…”.
Esto es, el acto de liquidación no es el primero a tomar. Lo que procede en primera instancia es “establecer”, esto es, VERIFICAR, SI LA ENTIDAD DEBE SER OBJETO DE LA LIQUIDACION.
La resolución recurrida parte por disponer de manera contraria al objeto legal, por “ORDENAR la liquidación de la LOTERIA LA NUEVE MILLONARIA” DE LA NUEVA COLOMBIA LTDA. …”.
La sola contratación, es suficiente para verificar la transgresión del objeto perseguido por la norma.
– CONTENIDO: “El acto administrativo que ordene la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada por la Superintendencia Bancaria dispondrá las siguientes medidas preventivas:
1. Medidas preventivas obligatorias:
a) La inmediata guarda de los bienes de la institución financiera intervenida y la colocación de sellos y demás seguridades indispensables;
b) La orden de registro del acto administrativo que dispone la Toma de Posesión en la Cámara de Comercio del domicilio de la intervenida y en las del domicilio de sus sucursales; y, si es del caso, la de los nombramientos de los administradores y del revisor fiscal;
c) La comunicación al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras para que proceda a nombrar el Agente Especial;
d) La comunicación a los jueces de la República y a las autoridades que adelanten procesos de jurisdicción coactiva, sobre la suspensión de los procesos de la ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase contra la entidad objeto de toma de posesión con ocasión de obligaciones anteriores a dicha medida, y la obligación de dar aplicación a las reglas previstas por los artículos 99 y 100 de la Ley 222 de 1995;
f) La comunicación a la Superintendencia de Notariado y Registro, para que dicha entidad mediante circular ordene a todos los Registradores de Instrumentos Públicos que dentro de los treinta días siguientes a la toma de posesión, realicen las siguientes actividades y se abstengan de adelantar las que se mencionan a continuación:
Informar al agente especial sobre la existencia de folios de matrícula en los cuales figure la entidad intervenida como titular de bienes o cualquier clase de derechos; disponer el registro de la toma de posesión en los folios de matrícula de los bienes inmuebles de la institución financiera intervenida; cancelar los embargos decretados con anterioridad a la fecha de la adopción de la medida de toma de posesión que afecten los bienes de la intervenida; y cancelar los gravámenes que recaigan sobre los bienes de la institución financiera intervenida a solicitud elevada sólo por el Agente Especial mediante oficio.
Se deberá advertir además a los Registradores para que se abstengan de cancelar los gravámenes constituidos a favor de la intervenida sobre cualquier bien cuya mutación esté sujeta a registro, salvo expresa autorización del Agente Especial; así como de registrar cualquier acto que afecte el dominio de bienes de propiedad de la intervenida a menos que dicho acto haya sido realizado por la persona mencionada, caso en el cual deben cancelar la respectiva anotación sobre el registro de toma de posesión;
g) La comunicación al Ministerio de Transporte, para que dicha entidad directamente o mediante solicitud a todas las Secretarías de Tránsito y Transporte proceda a realizar la inscripción de la medida de toma de posesión en el registro de automotores correspondiente o en el Registro Unico Nacional de Tránsito; para que cancelen los embargos decretados con anterioridad a la fecha de la adopción de la medida de toma de posesión que afecten los vehículos de la intervenida; para que cancelen los gravámenes que recaigan sobre los vehículos de la institución financiera intervenida a solicitud unilateral del Agente Especial mediante oficio; para que se abstengan de cancelar los gravámenes constituidos sobre vehículos a favor de la institución financiera intervenida, cuya mutación esté sujeta a registro, salvo expresa autorización del Agente Especial; y para que se abstengan de registrar cualquier acto que afecte el dominio de vehículos de propiedad de la intervenida a menos que dicho acto haya sido realizado por la persona mencionada;
h) La prevención a todo acreedor, y en general a cualquier persona que tenga en su poder activos de propiedad de la institución financiera intervenida, para que proceda de manera inmediata a entregar dichos activos al Agente Especial;
i) La advertencia de que el Agente Especial está facultado para poner fin a cualquier clase de contratos existentes al momento de la toma de posesión, si los mismos no son necesarios. Si se decide la liquidación, los derechos causados hasta la fecha de la intervención serán reconocidos y pagados de conformidad con las reglas que rigen el proceso de liquidación forzosa administrativa, especialmente las previstas en el presente decreto;
j) La prevención a los deudores de la intervenida que sólo podrán pagar al Agente Especial, advirtiendo la inoponibilidad del pago hecho a persona distinta, así como el aviso a las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria sobre la adopción de la medida, para que procedan de conformidad;
k) La prevención a todos los que tengan negocios con la intervenida, que deben entenderse exclusivamente con el Agente Especial, para todos los efectos legales;
l) La designación del funcionario comisionado para ejecutar la medida, quien podrá solicitar que se decreten y practiquen las medidas necesarias para dar cumplimiento a la toma de posesión”.
– Es evidente que la resolución acusada, no reúne el contenido referido, el cual es de ordenamiento imperativo, puesto que tales decisiones se precisan como obligatorias, al cual debió ceñirse.
– La Superintendencia, en el artículo 2o del resuelve, invoca el artículo 1o del Decreto 2211 de 2004, cuyo objeto es para la toma de posesión y liquidación forzosa administrativa. No Obstante, en ninguna parte del acto recurrido se ordenó la toma de posesión de la entidad.
– La decisión recurrida, pretermitió el orden correspondiente que establece el artículo 1o de la referida resolución que indebidamente aplica, la cual impone un término no mayor de dos (2) meses, contados a partir de la fecha de la toma de posesión, prorrogables por un término igual por dicha entidad, para ordenar la liquidación.
– Es claro que no procede la orden de liquidación, sin que se emita previamente la orden de posesión.
– El artículo 3o de la resolución ordena la designación de un agente liquidador, sin que se haya ordenado la toma de posesión.
– El principio constitucional del artículo 29, está cabalmente desarrollado en el principio de eficacia contenido en el artículo 3o del Código Contencioso Administrativo.
– La jurisprudencia sobre la materia es abundante, pero al respecto cabe citar los siguientes apartes:
“En palabras de Juli Ponce Solé, quien aborda históricamente el tratamiento recibido por el debido proceso en materia administrativa, en un planteamiento que resulta aplicable en Colombia”.
“(...) es posible distinguir tres etapas, a través de las que el procedimiento pasa de ser un puro elemento interno del actuar administrativo (a) a constituir un elemento del acto administrativo definitivo con finalidades prácticamente exclusivas de defensa de los interesados, lo que curiosamente ha conducido a una relativización acusada de papel del procedimiento administrativo, en teoría fácilmente sustituible en sede Contencioso-Administrativa.
– Finalmente como desarrollo más reciente surge la inquietud por el procedimiento como instrumento para el logro de decisiones administrativas acertadas, aspecto que si bien ya puede hallarse plasmado en diversas formulaciones, especialmente por parte de autores foráneos, todavía no ha sido interiorizado plenamente”.
– Lo anterior explica por qué, pese a que nuestro Código Contencioso Administrativo, reguló de modo general, los procedimientos administrativos, la Administración en algunas épocas y en determinados casos, impuso sanciones de plano, es decir, sin fórmula de juicio y, en todo caso, se limitó a la observancia de aquellos derechos contemplados expresamente en el Código Contencioso Administrativo, olvidando otros que, si bien no explicita dicho Código, integran, sin duda, la aludida garantía.
… el debido proceso, aplicado a la administración, garantiza dos cosas. De un lado, la administración queda mejor equipada para adoptar decisiones administrativas, pues facilita a priori investigación y toma en consideración los datos e intereses relativos a un caso concreto...a fin de proceder a la ponderación para la adopción de futuras decisiones adecuadas en su servicio de interés general...”. De otro lado, contribuye a la legitimación de la administración pública, pues en el modelo de Estado actual ya no basta el qué, o el cuánto de las cosas, sino el cómo de ellas, lo cual se garantiza con el procedimiento administrativo debido, es decir “…con un reforzamiento de la racionalidad procedimental: El procedimiento administrativo permite el análisis de los intereses envueltos en el caso concreto y la elaboración de las decisiones que fundamentan la decisión final...” (Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia 14157 nov. 10 de 2005 Magistrado Ponente Alier Eduardo Hernández Enríquez).
“… Este derecho es definido como (i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la Administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está determinado de manera constitucional y legal.
– El objeto de esta garantía superior es entonces (i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados.
… El derecho al debido proceso administrativo, se traduce en la garantía que comprende a todas las personas de acceder a un proceso justo y adecuado, de tal manera que el compromiso o privación de ciertos bienes jurídicos por parte del Estado a sus ciudadanos no pueda hacerse con ocasión de la suspensión en el ejercicio de los derechos fundamentales de los mismos… (Corte Constitucional, Sentencia T-525, julio 11/2006; M. P. Clara Inés Vargas Hernández).
– El debido proceso administrativo “comprenden una serie de garantías con las cuales se busca sujetar a reglas mínimas sustantivas y procedimentales, el desarrollo de las actuaciones adelantadas por las autoridades en el ámbito judicial o administrativo,
con el fin de proteger los derechos e intereses de las personas vinculadas, pues es claro que el debido proceso constituye un límite material al posible ejercicio abusivo de las autoridades estatales. Así mismo, es desarrollo del principio de legalidad, según el cual toda competencia ejercida por las autoridades públicas debe estar previamente señalada en la ley, como también las funciones que le corresponden y el trámite a seguir antes de la adopción de determinadas decisiones…
… Siendo desarrollo del principio de legalidad, el debido proceso administrativo representa un límite jurídico al ejercicio del poder político, en la medida en que las autoridades públicas únicamente podrán actuar dentro de los ámbitos establecidos por el sistema normativo, favoreciendo de esta manera a las personas que acudan ante quienes han sido investidos de atribuciones públicas:” (Corte Constitucional, Sentencia T -796, de septiembre 21 de 2006. M. P. Clara Inés Vargas Hernández).
– DESVIACION DE PODER:
– Además de lo ut supra referenciado, el Superintendente se ha extralimitado en sus funciones, puesto que también se abrogó facultades tales como la de ordenar la liquidación de una entidad que está ejecutando un plan de desempeño, sin escuchar la recomendación del Consejo Nacional de Juegos de suerte y Azar, como lo impone el régimen propio de la entidad, contenido en la Ley 643 de 2001.
– Aducir como causal de disolución y liquidación la causal contenida en el artículo 370 del Código de Comercio, configura una clara desviación de poder.
– En efecto, el artículo 372 de ese estatuto mercantil, dispone que sobre la materia son aplicables las deposiciones <sic> sobre sociedades anónimas y para el caso particular, es aplicable el artículo 459, que permite enervar la causal de disolución y liquidación.
– Para estos efectos la norma en cita, establece:
“La Asamblea podrá tomar u ordenar las medidas conducentes al restablecimiento del patrimonio por encima del cincuenta por ciento del capital suscrito, como la venta de bienes sociales valorizados, la reducción de capital suscrito conforme a lo previsto en este código, la emisión de nuevas acciones, etc. Si tales medidas no se adoptan, la asamblea deberá declarar disuelta la sociedad para que se proceda a su liquidación.
– Estas medidas deberán tomarse dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que queden consumadas las pérdidas indicadas”.
– El señor Superintendente, al ordenar la liquidación, le cercena a la sociedad, la facultad de enervar esta causal.
– Igualmente, la Superintendencia, restringe los derechos que tiene la sociedad como comerciante, al impedir con su accionar que esta se acoja, a los mecanismos previstos por la ley.
– VIOLACION DE NORMAS COMERCIALES:
– Se dice en la resolución que se da aplicación al artículo 370 del C. de Comercio.
“Artículo 370. Causales de disolución de la sociedad de responsabilidad limitada. Además de las causales generales de disolución, la sociedad de responsabilidad limitada se disolverá cuando ocurran pérdidas que reduzcan el capital por debajo del cincuenta por ciento o cuando el número de socios exceda de veinticinco”.
– Como complementario del artículo 218 del Código de Comercio, en donde se enuncian las causales de disolución comunes a todos los tipos de sociedad, en la norma transcrita se establecen dos que son específicas de la sociedad de responsabilidad limitada, a saber:
1. Ocurran pérdidas que reduzcan el capital por debajo del cincuenta por ciento.
2. Cuando el número de socios exceda de veinticinco.
– Si bien es cierto que las pérdidas de la Lotería la Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., han reducido su capital, en esta situación proceden las medidas administrativas relacionadas con la solvencia, la liquidez y los patrimonios técnicos y que no procede la liquidación voluntaria sino la intervención para administrar o liquidar.
– Es pertinente agregar que de ninguna de estas causales procede automáticamente la disolución, pues la junta de socios puede evitarla, en el primer caso, adoptando las medidas tendientes a la reintegración del capital; y en el segundo, transformando la sociedad en otro tipo, conforme a las reglas y plazo previstos en el artículo 356 del Código de Comercio. (JOSE IGNACIO DE NARVAEZ. DERECHO COMERCIAL SOCIEDADES).
– El artículo 220 ibídem, establece en su inciso 2o, que los asociados podrán evitar la disolución de la sociedad adoptando las decisiones que sean del caso, según la causal ocurrida y observando las reglas prescritas para las reformas del contrato, siempre que el acuerdo se formalice dentro de los seis meses siguientes a la ocurrencia de la causal.
– Debe resaltarse que los socios pueden enervar la causal de disolución, dentro del plazo legal, mediante la opción de capitalización, que depende enteramente de su voluntad, la cual ha sido manifiesta en los socios de esta entidad.
– La pérdida que experimente la sociedad se refleja de inmediato en la reducción de su patrimonio pero no de su capital, la reducción de este implica una reforma estatutaria.
– La codificación mercantil, permite la capitalización de créditos que se encuentren a favor de los socios. En el caso, gran parte de pasivos de la sociedad, están contraídas con los socios, quienes tienen la facultad de capitalizarlas.
Estas opciones y plazos de ley, se han visto cercenados por la disposición recurrida, que los desconoce abiertamente.
– TRATAMIENTO DISCRIMINATORIO Y DESIGUAL:
– De conformidad con documento denominado el informe <sic> INFORME DE COYUNTURA LOTERIAS, AÑO 2005, enviado por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD a FEDELCO, las siguientes loterías registraban patrimonio negativo: Meta (111,126,072.50 ); Sucre (610,570,000.00); Huila (1,045,550,000.00); Chocó (1,421,257,000.00); Manizales (1,943,803,746.61); Caquetá (2,016,971,947.85); Córdoba (4,423,841,000.00); Bolívar (4,786,005,992.00); Atlántico (6,690,613,644.00); Libertador (11,742,074,000.00).
– Por su parte los índices de liquidez, menores que uno (1) los tenían las siguientes loterías: Bogotá 0.87; Meta 0.68; Huila 0.55; Valle 0.45; Boyacá 0.44; Quindío 0.42; Cúcuta 0.35; S.E. Nacional 0.33; Sucre 0.29; Cundinamarca 0.26; Bolívar 0.22; Nariño 0.20; Caquetá 0.18; Atlántico 0.14; Cauca 0.12; Manizales 0.11; Chocó 0.10; Córdoba 0.09; Libertador 0.06.
En cuanto a la relación ventas emisión las siguientes loterías tenían índices menores a la Nueve Millonaria: Huila 4.01%; Medellín 3.77%; Cúcuta 3.44%; S.E. de Colombia 3.35%; S.E. Asociados Cía. Ltda. 2.85%; Caquetá 2.42%; Córdoba 2.33%; Sucre 2.02%; Nariño 1.99%; Extra Nacional 1.45%.
– Ante las anteriores cifras que hablan por sí solas, y toda vez que como fundamento de la resolución recurrida, se aducen la situación financiera de la nueve millonaria y los indicadores de gestión, puede preguntarse: ¿El tratamiento es igualitario? ¿Es discriminatorio? ¿La actuación es desmedida? ¿Se abusa del poder?
– Al darse un trato diferente a mi representada, se ha violado el principio de imparcialidad en virtud del cual las autoridades deben actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin ningún género de discriminación y por consiguiente deberán darles igualdad de tratamiento, respetando el orden en que actúen frente a ellos. (Art. 3o C. Contencioso Advo.).
– La Constitución Nacional en su artículo 209, pregona la necesidad de aplicar en la función administrativa al servicio de los intereses generales y debe desarrollarse de conformidad con los principios, entre los que se cuenta el de imparcialidad.
– No puede olvidarse que nuestro Estado es un Estado Social de Derecho, que impone el derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política como principios cardinales de nuestro Estado.
– El acto administrativo impugnado es abiertamente violatorio de este principio de igualdad ante la ley en razón de que revisadas las circunstancias que afectan el sector se encuentran problemas estructurales del sector de loterías y de aplicarse un criterio a una o unas loterías, este debe abrigar a todas; es decir todas las loterías deben ser tratadas con el mismo rasero sin ningún tipo de distinción.
– La lotería estaría dispuesta a firmar un acta de compromiso como el que fuera suscrito entre la Superintendencia de Salud y la Lotería de Bolívar, entidad que tiene orden de liquidación emitida hace más de un año, época en la cual se procedió también de esa manera, con las loterías de Chocó y El Libertador.
– INAPLICACION DE LAS NORMAS DE INSOLVENCIA:
– La LEY 1116 DE 2006 (27 de diciembre), por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones, en su artículo 1o establece como finalidad del régimen de insolvencia. “El Régimen Judicial de Insolvencia regulado en la presente ley, tiene por objeto la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos de reorganización y de liquidación judicial, siempre bajo el criterio de agregación de valor.
– El proceso de reorganización pretende a través de un acuerdo, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos”.
– Como se desprende también de esta normativa, el propósito de la ley es lograr la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo.
– VIOLACION DE LA CONFIANZA LEGITIMA:
– La confianza otorga efectos especiales a determinadas situaciones económicas-jurídicas.
– Cuando se sugieren determinadas apariencias se crean obligaciones especiales, conforme con las expectativas. Por ello si con frustración a ellas se causa daño, este debe ser reparado.
– Incluso el Estado, se hace responsable por la causalidad del daño, en especial cuando este se deba a la omisión en el cumplimiento de sus obligaciones específicas.
– En el caso, la sociedad venía desarrollando un plan de desempeño, acordado con el Consejo Nacional de Suerte y Azar, y estando en plena ejecución del mismo, sin que el citado organismo se hubiera pronunciado, ha sido sorprendida con la resolución de liquidación.
– La Corte Constitucional, en Sentencia C-487/96, reitera la obligación de la administración de actuar bajo el principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución e igualmente el principio de la confianza debida que, con fundamento en este, ha construido la doctrina administrativa.
– Sobre este último ha dicho esta Corte, en la Sentencia T-617/95:
– “La buena fe incorpora el valor ético de la confianza. En razón a esto tanto la administración como los administrados deben actuar conforme a las exigencias de la buena fe, sin olvidar 'que el derecho nunca debe ser manejado de espaldas a su fundamento ético que debe ser el factor informante y espiritualizador'. Lo anterior implica que, así como la administración pública no puede ejercer sus potestades defraudando la confianza debida a quienes con ella se relacionan, tampoco el administrado puede actuar en contra de aquellas exigencias éticas”.
“La aplicación del principio de la buena fe permitirá al administrado recobrar la confianza en que la administración no va a exigirle más de lo que estrictamente sea necesario para la realización de los fines públicos que en cada caso concreto persiga. Y en que no le va a ser exigido en su lugar, en el momento ni en la forma más inadecuada, en atención a sus circunstancias personales y sociales, y a las propias necesidades públicas. Confianza legítima de que no se le va a imponer una prestación cuando sólo, superando dificultades extraordinarias podrá ser cumplida”.
“Esa confianza, producto de la buena fe, es la que en un Estado Social de Derecho explica la coadyuvancia que el Estado debe dar a soluciones, sin que esto signifique NI DONACION, NI REPARACION, NI RESARCIMIENTO, NI INDEMNIZACION, como tampoco desconocimiento del principio del interés general”.
“La organización administrativa del Estado reposa sobre el principio del interés general. Es claro que la contraposición entre los intereses puramente particulares de los individuos aisladamente considerados, y los intereses generales, ha de resolverse necesariamente a favor de los intereses generales, pues lo colectivo debe primar sobre lo individual, y lo público sobre lo privado. Así lo consagran de manera expresa los artículos 1o y 63 de la Constitución Política de Colombia. El Principio del interés general a su vez determina el contenido y campo de aplicación del principio de la confianza legítima. Pues en él, la confianza legítima encuentra su más claro límite. En tal sentido lo señaló El Tribunal Europeo de Justicia en Sentencia de 16 de mayo de 1979: 'al estudiar el conflicto que surgió entre el principio de la confianza legítima y el interés público, a lo cual determinó que' en caso de enfrentamiento el interés público tendrá primacía sobre la confianza legítima: Teniendo en cuenta que el marco de una reglamentación económica como la de las organizaciones comunes de los mercados agrícolas, el principio del respeto de la confianza legítima prohíbe a las instituciones comunitarias modificar esta reglamentación sin combinarla con medidas transitorias, salvo que un interés público se oponga a la adopción de tal medida”.
II. RAZONES DE CONVENIENCIA:
– ASPECTOS SOCIALES Y REPERCUSIONES DE LA MEDIDA
– La Superintendencia de Salud, debe tener en cuenta, que la orden de liquidación conlleva entre otros, los siguientes efectos y consecuencias en contra de la comunidad:
– Pérdida de 35 empleos directos y cientos de indirectos. A manera de ejemplo en el departamento de San Andrés, dejarían de tener ingresos y una fuente de trabajo más de 600 familias.
– Igualmente se perjudicarían alrededor de 60.000 personas, que hacen parte del gremio de distribuidores de lotería, loteros y colocadores de chance.
– Cierre de las Secretarías de Salud de los departamentos socios de la Lotería.
– Los departamentos socios dejarían de recibir traslados por transferencias que en la vigencia del 2006 ascendió a $14.072.442.572.80, dineros que van directamente a beneficiar la salud de los habitantes de los departamentos socios de la Lotería. Estos recursos se transfieren por concepto de utilidades ordinarias, apuestas permanentes, impuesto del 17% y foráneas.
– La DIAN recibió durante 2006, por el solo concepto de retención en la fuente, la suma de $1.220.904.000.
– Con la liquidación de esta empresa, los departamentos socios pierden recursos provenientes de la explotación del juego de apuestas permanentes, dado que no lo pueden concesionar directamente, ni pueden ejercer ninguna labor directa de explotación, porque la liquidación conlleva la liquidación de operaciones. Este solo efecto, debe ser ponderado por la Superintendencia pues de efectos dramáticos para los departamentos socios.
– Es pertinente indicar al señor Superintendente, que con la orden de liquidar la sociedad, la situación de la salud en los departamentos socios en lugar de protegerse se desmejora.
– Para ello bástenos con indicar que las Secretarías de Salud Departamentales, se sostienen con los recursos que les transfiere la lotería y que en el caso de cierre de esta, tales Secretarías se quedarían sin financiación.
– Adicionalmente, el proceso liquidatorio implicaría un camino largo, que generaría una parálisis en la explotación del monopolio rentístico del juego de lotería para los departamentos socios, lo que implicaría una pérdida considerable de recursos durante ese lapso.
– ASPECTOS COMERCIALES Y DE COMPETENCIA:
– La Nueve Millonaria es actualmente la segunda lotería de Colombia.
– Al eliminarla o sacarla de la competencia, se está haciendo un favorecimiento indebido a sus competidores, quienes guardan una situación de mercado y financiera, similar a esta empresa.
– El artículo 333 de la C. N, ordena promover la competencia, no restringirla.
– Al tomar la decisión se lesiona, igualmente, el nombre comercial de la Nueve Millonaria, por lo que, en el caso de que se obligara a los departamentos socios a constituir un nuevo ente, tal nombre no podría ser utilizado sin la pérdida de prestigio que se le ha causado y posesionar otro producto en el mercado de demanda en un tiempo considerable
– ASPECTOS FINANCIEROS:
– De acuerdo con los archivos de la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. con NIT 860.056.851-2 y según sus registros correspondientes al Estado de Actividad Financiera Económica con corte a diciembre 31 de 2006, la entidad registra con fines de presentación y lectura, lo siguiente:
| CODIGO | CUENTA | VALOR |
| 434001 | INGRESOS | 34.098.556.500 |
| 642000 | COSTOS DE OPERACIÓN | 24.812.454.202 |
| UTILIDAD BRUTA | 9.286.102.298 | |
| 510000 | GASTOS ADMINISTRATIVOS | 3.201.267.924 |
| 540308 | TRANSFERENCIAS ORDINARIAS 12% | 5.449.813.760 |
| UTILIDAD SEGUN OBJETO SOCIAL | 635.020.614 | |
| 480000 | OTROS INGRESOS EXTRAORDINARIOS | 1.888.527.253 |
| 530000 | PROVISIONES, AGOTAMIENTO Y DEPRECIACIONES | 239.921.747 |
| 580000 | OTROS GASTOS EXTRAORDINARIOS | 40.817.478 |
| UTILIDAD ANTES DE EXCEDENTES | 2.242.808.642 | |
| 540308 | EXCEDENTES EXTRAORDINARIOS 4% | 1.818.589.680 |
| UTILIDAD NETA DEL EJERCICIO | 424.218.962 | |
– El estado financiero por negocio – Venta de Lotería Ordinaria, presenta por UTILIDAD SEGUN SU OBJETO SOCIAL la suma de $635.020.614.
– La utilidad mencionada la entidad la calculó antes de INGRESOS EXTRAORDINARIOS Y EXCEDENTES 4%.
– Los Estados Financieros en su conjunto con corte a diciembre 31 de 2006, presentan el mismo contenido auditado y emitido a los Organismos de Control.
– La depreciación es generalmente una cantidad sustancial en el estado de pérdidas y ganancias, por lo tanto no es un gasto real de su objeto social ni constituye una erogación de dinero y se efectúa su contabilización para dar cumplimiento a las normas contables.
– El valor de $1.888.527.253 correspondientes a otros ingresos extraordinarios en la cual su mayor aporte se encuentra por la venta de propiedad, planta y equipo, cuya realización se efectúa como una gestión administrativa. Por otro lado y dando cumplimiento al Acuerdo 010 del Consejo Nacional de Suerte y Azar, la lotería liquidó el 4% sobre las ventas brutas de la vigencia 2006, teniendo en cuenta que cuando hay pérdidas en los ejercicios anteriores no habría recursos para atender una transferencia adicional sino por el contrario se debería aplicar en la pérdida de ejercicios anteriores con el fin de disminuir el patrimonio negativo.
– El aumento del patrimonio negativo a 31 de marzo obedece a que en este periodo se causó un premio mayor que quedó en poder del público el cual a la fecha ya se encuentra cancelado.
– El saldo de los pasivos anunciado contiene un acuerdo de pago por transferencias a los socios a 7 años derivada del ajuste ordenado por la Superintendencia Nacional de Salud correspondiente a los años 2001 a 2004 por valor de $3.800.000.000. Los excedentes mínimos del 4% causados en la vigencia 2006 y los premios en poder del público no reclamados, entre otros. Así las cosas podemos concluir que la lotería está atendiendo sus obligaciones de acuerdo a la programación de su flujo de caja.
– ALTERNATIVAS DIFERENTES A LA LIQUIDACION:
– La Lotería la NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA, tiene confeccionada una fórmula integral de reestructuración, que incluye su estructura administrativa comercial y financiera, con la cual puede ofrecer la recuperación de la viabilidad y su conservación como fuente de recursos.
– Dentro de las alternativas puede llegar a considerase la liquidación voluntaria, bajo circunstancias positivas que no afecten los intereses que dependen de la empresa y sin que se suspendan los sorteos, para no afectar el nombre comercial o suspender la explotación del monopolio y/o sin perder los derechos conexos, tales los de explotación del chance y de la propia lotería. Esta fórmula ha sido históricamente exitosa, con la colaboración de la Superintendencia.
– Estas alternativas son también respaldadas por las normas que se citan en la resolución, tal el artículo 37 de la Ley 1122 de 2007, que de manera expresa establece como objetivos adelantar los procesos de intervención forzosa administrativa, bajo la opción “para administrar”.
– El artículo 8o del Decreto 1018, numeral 13, dispone que la norma es “… Para administrar…”.
– El Decreto 2975 de 2004, por el cual se reglamenta la Ley 643 de 2001, se refiere a “planes de desempeño...”.
ANEXOS
Como anexos dejo adjuntos los siguientes:
-- Relación pagos de Regalías a departamentos socios vigencia 2006, por valor total de $3'141.880.294.
-- Relación pagos de regalías a departamentos socios vigencia 2007, por valor de $2.363.525,357.
-- Relación de pagos de transferencias a los departamentos socios en la vigencia de 2006, utilidades ordinarios, apuestas permanentes, impuesto 17% ordinarios y Foráneas por valor de $14.072.443.572.80.
-- Informe porcentaje de cubrimiento del mercado en ventas año 2006 y 2007.
-- Transferencias utilidades 12% a departamentos socios años 2005 y 2006 por valor de $941.899.544,99.
-- Propuesta plan de premios lotería Nueve Millonaria.
-- Informe de Auditoría Gubernamental con enfoque integral por parte de la Contraloría General de la República en la cual se fenecen las cuentas de la vigencia 2005.
-- Participación en el mercado de la Lotería Nueve Millonaria frente al sector.
-- Estados financieros Lotería Nueve Millonaria junio de 2007.
-- Relación de pagos premios mayores.
-- Acuerdo de pago premio mayor 467 del 27 de marzo de 2007.
-- Acuerdo de pago premio mayor 0472 del 2 de mayo de 2007.
-- Acuerdo de pago de la fracción del billete 7859 del premio mayor sorteo.
-- Acuerdo de pago de la fracción del billete 7859 serie 127 del premio mayor del sorteo 467 del 27 de marzo de 2007.
-- Acuerdo de pago suscrito sorteo 476 del 29 de mayo de 2007.
-- Soportes de pago de los premios antes relacionados.
-- Comunicación de fecha 4 de enero de 2007 remitido a la Superintendencia Nacional de Salud, referencia plan de premios.
-- Comunicación de fecha 26 de enero de 2007, remitido a la Superintendencia Nacional de Salud asunto plan de premios.
-- Comunicación de fecha 16 de noviembre de 2005 remitido a la Superintendencia Nacional de Salud asunto plan de premios.
-- Comunicación de fecha 1o de noviembre de 2005 asunto cronogramas de sorteos 2006.
-- Comunicación de fecha 8 de marzo de 2.007, dirigido a la Superintendencia Nacional de Salud, asunto plan de gestión y desempeño para 2007.
-- Comunicación de fecha junio 14 de 2007, dirigido a la Superintendencia Nacional de Salud, asunto visita inspectiva.
-- Ejecución presupuestal a fecha 31 de julio de 2007.
– CONCLUSION:
Entre otras muchas, por las razones someramente expuestas, se impone la revocatoria en todas sus partes de la Resolución número 01468 de 2007.
…”.
III. CONSIDERACIONES DE LA SUPERINTENDENCIA
Este Despacho considera pertinente, antes de iniciar cualquier análisis sobre los argumentos de defensa presentados por el doctor Francisco Rafael Palacios García, señalar, que el texto del recurso fue analizado con el propósito de verificar la observancia de los requisitos, que para su presentación, han previsto las normas, pudiendo advertir, que el mismo cumple con los requisitos de oportunidad y presentación, de conformidad con lo previsto en el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo, no obstante lo anterior, se resalta el hecho de que quien suscribió el mencionado recurso, manifestó ostentar una calidad, con la que ya no contaba al momento de presentación del mismo, esto es, el día 12 de septiembre de 2007.
Es así, que uno de los efectos contemplados por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en su artículo 116, frente a medidas como la liquidación forzosa administrativa, es precisamente, la separación de los administradores y directores de la administración de los bienes de la intervenida, lo que se hace efectivo desde el momento de la notificación del acto que se recurre, por lo que si bien, se le reconoce interés al señor Francisco Rafael Palacios García, para intervenir en el presente proceso, se hace pero no en la calidad que pretende hacerlo, al ser hoy el ex Gerente y Representante Legal de la entidad, objeto de la medida de intervención.
Es entonces por lo anotado, que este Despacho procederá a resolver el recurso interpuesto por el señor Palacios García, pero como se reitera, por su interés demostrado en el proceso, mas no por la condición que manifiesta ostentar.
Luego de efectuar las anteriores consideraciones, procederá este Despacho a desatar el recurso interpuesto, conforme a los argumentos expuestos por el recurrente, en concordancia con las piezas procesales allegadas.
1. FALSA MOTIVACION
En relación con la falsa motivación, sustentada por el memorialista en el hecho de que la LOTERIA LA NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA LTDA., no había presentado pérdidas por tres años consecutivos, este Despacho considera pertinente manifestar, que resulta a todas luces equivocado, de la lectura de la resolución que se recurre, llegar a la conclusión de que la orden impartida por la Superintendencia mediante Resolución número 1468 del 4 de septiembre de 2007, se soportó en la causal de liquidación establecida en el artículo 50 de la Ley 643 de 2001, como manifiesta erróneamente el recurrente, ya que la decisión de ordenar la liquidación forzosa de la lotería, fue el producto de un análisis técnico de la situación financiera de la entidad, considerándose, como un elemento más de juicio, el resultado de los estados financieros de la LOTERIA LA NUEVE MILLONARIA DE LA NUEVA COLOMBIA LTDA., motivo por el cual, se hizo expresa referencia al comportamiento financiero de la lotería desde el año 2001, el cual se resume a continuación:
-- En los años 2001 y 2002 presenta pérdidas.
-- En el año 2003 muestra un excedente.
-- En los años 2004 y 2005 arroja pérdidas, y
-- En el año 2006 obtiene un excedente.
En efecto, tal como se manifestó en el acto recurrido, la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., desde el año 2001, ha presentado pérdidas por dos años consecutivos, luego arroja excedentes y, nuevamente, se obtienen dos años de pérdidas. Al evaluar su Estado de Actividad Financiera, Económica y Social, con corte al 31 de diciembre de 2006, se encontró que el excedente tuvo origen en “Otros ingresos extraordinarios” y en la “Utilidad obtenida en la venta de propiedad, planta y equipo”, no así en la operación por el juego de lotería.
Es por lo señalado que puede advertirse, que en ningún momento se expresó que la decisión de liquidar a la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., se soportara en la casual consagrada en el artículo 50 de la Ley 643 de 2001, precisamente, porque como lo anota el recurrente, en el último año la lotería arrojó ganancias, así estas obedecieran a otras actividades diferentes al juego de la lotería, que como se anotó en el acto administrativo que se recurre, distorsionaban el resultado; dicha fluctuación en el resultado de los estados financieros, sólo fue utilizada como un diagnóstico de inestabilidad financiera de la lotería, circunstancia que junto a las otras claramente señaladas en la Resolución número 1468 de 2007, soportaron la medida adoptada.
Es entonces por lo anotado, que este Despacho considera que al tomar la determinación de intervenir a la lotería forzosamente para su liquidación, no se incurrió en falsa motivación, ya que, como quedó demostrado, la decisión adoptada por la Superintendencia Nacional de Salud, obedeció a una causa que justificó plenamente su actuar, y era la difícil situación de la lotería, entidad que se encontraba en riesgo de ocasionar una defraudación al público, por no contar, entre otros aspectos, con una reserva con la que pudiese ser garantizado el pago de un premio, en caso de que fuera favorecido un jugador con el premio mayor, así como con los recursos para cancelar oportunamente las transferencias a salud.
Habiendo obedecido la decisión adoptada por este Despacho a criterios de legalidad, al contar con plena prueba de los hechos sustento de la medida y al haber sido la misma producto de una adecuada calificación y un cuidadoso y razonable análisis de los hechos, es posible señalar, que la orden impartida por la Superintendencia, sí contó con una motivación, que no era otra, que evitar la posible defraudación al público, así como propender por la generación de rentas al sector salud, y no se convirtiera, por el contrario, en una amenaza para el monopolio y la transparencia pública, ante la difícil situación económica de la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda.
2. PLAN DE PREMIOS
En relación con el plan de premios afirma el recurrente que en diciembre de 2006 se solicitó a la Superintendencia una audiencia con el objeto de “sustentar la necesidad y conveniencia de aprobación del Plan de premios”, solicitud que fue reiterada el 4 de enero de 2007, argumentando el inicio del calendario de sorteos de la vigencia 2007, así como la estructura logística requerida para la operación lo cual implicó el agotamiento del proceso de contratación de insumos de impresión de billetería, emisión de sorteos, publicidad y demás actividades correspondientes a la explotación del monopolio de lotería.
Al respecto, es necesario hacer claridad que el cumplimiento de las normas no puede ser objeto de concertación con los vigilados, por tal razón, este Despacho en múltiples oportunidades requirió a la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., para que ajustara su plan de premios a lo dispuesto en el artículo 7o del Decreto 2975 de 2004.
La citada norma dispone que el valor del premio mayor, de los sorteos ordinarios, no podrá ser superior al número de veces del valor promedio de ventas por sorteo del plan anterior y a los gastos máximos de administración y operación, según los siguientes criterios:
| Número de veces el valor promedio de ventas por sorteo del plan anterior | Gastos máximos de administración y operación |
| Mayor de 2.5 hasta 3 | 92% |
| Mayor de 2.0 hasta 2.5 | 94% |
| Hasta 2 | 96% |
Ahora, teniendo en cuenta que la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., en el año 2006 presentó unos gastos de administración y operación equivalentes al 96.14% su premio mayor, para vigencia del año 2007, no podía ser superior a 2 veces el valor promedio de las ventas por cada sorteo del plan anterior, esto es, $1.748.976.231, el valor del premio mayor ofrecido por la lotería asciende a $3.500.000.000, lo que corresponde a 4 veces el promedio de ventas por sorteo.
Es entonces por lo anotado, que esta Entidad no puede aceptar como válido, el argumento de defensa presentado por el doctor Palacios García, según el cual, los inconvenientes con el plan de premios, obedecieron al hecho de que no se hubiera podido efectuar un encuentro con funcionarios de la Superintendencia Nacional de Salud, para tratar el tema del ajuste del mismo, ya que al estar tal tema reglado, lejos está de permitir que sea concertado alguno de sus componentes, por lo que el único
camino posible, y el cual fue reiterado por este organismo de control y vigilancia en varias oportunidades, era atender estrictamente el contenido del Decreto 2975 de 2004, debiendo prever entonces el representante legal, las consecuencias de presentar a la Junta de Socios de la lotería, un plan de premios, que no se ajustaba a la ley.
3. PLAN DE GESTION Y DESEMPEÑO
El recurrente afirma, en relación con el plan de gestión y desempeño, diseñado por la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., para superar los indicadores negativos, resultantes de la evaluación del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, que resultaba posible advertir, que habían sido superados indicadores como Gastos de Administración y Operación, Transferencias de Impuesto a Ganadores, Pago de Premios y Transferencia del Monopolio.
Al respecto, esta Superintendencia evaluó detenidamente el plan de gestión y desempeño presentado por la lotería, considerando como relevantes los puntos que a continuación se reseñan:
“…
c) Suscribió Acuerdo de pago a 7 años correspondiente al cumplimiento de las Resoluciones números 456 y 0730 de 2004;
d) A partir de la venta de los pisos 26 y 28 del Edificio FONADE, amortizó MIL TREINTA Y TRES MILLONES DE PESOS ($1.033.000.000.00) MCTE, de los ($2.200.000.000.00) MCTE, correspondientes a las transferencias no giradas de los meses de agosto-diciembre de 2005;
e) Todo el gasto de la Entidad, sé <sic> sometió a un régimen de austeridad y racionalidad;
…
A continuación se resumen los puntos sobre los cuales se proyecta el plan de desempeño 2007.
1. VENTAS.
De acuerdo con el plan de mercadeo y comercialización que se entiende parte integral del plan de desempeño para el año 2007, se pretende lograr venta de $50.000 millones de pesos.
…
3. BILLETERIA.
Para el año 2007 se introdujeron algunos cambios en el billete para mejorar detalles de seguridad en el mismo, que la hacen más confiable y difícil de falsificar; al mismo tiempo se logró incrementar la cantidad de billetes impresos en el mercado en un 5.7% con el mismo costo del año 2006.
…
5. OTROS GASTOS DEL SORTEO.
Realizando el sorteo en las instalaciones de la lotería, obtendremos una disminución en aproximadamente $50 millones de pesos en el año.
6. RESERVA TECNICA.
Para el año 2007 se ha venido constituyendo una reserva técnica tal como lo rige el Acuerdo número 0010 de 2006 del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar.…
La ecuación para la Nueve Millonaria toma en cuenta 36% de las ventas brutas ya que este es el porcentaje del Plan de Premios sobre el valor de la emisión total.
La Lotería La Nueve Millonaria actualmente está ajustando dicha reserva a las cifras reales y sin lugar a dudas podrá demostrar la disponibilidad de la misma.
…
7. TRANSFERENCIAS
Para el año 2007 las transferencias por renta del monopolio, impuesto a foráneas e impuesto a ganadores se hará como lo ordena la ley.
…
8. PAGO DE PREMIOS.
El pago de premios para el 2007 se hará como se venía haciendo en el 2006, a excepción de los premios mayores que requerirán verificación de autenticidad del billete, para el pago de estos se dispondrá de 30 días después de dicha verificación. Los demás premios se pagarán a través de los distribuidores y en la Lotería a la presentación del billete. Un buen manejo de la reserva técnica permitirá pagar los premios mayores antes de los 30 días.
…
10. TRANSFERENCIAS POR PAGAR.
Las transferencias pendientes por pagar a los departamentos socios, originadas en el reajuste del 12% sobre las ventas brutas en el 2004 y el saldo de 2005, quedaron en un acuerdo de pago autorizado por la junta de socios a largo plazo; lo que hace viable el funcionamiento de la empresa, cumpliendo con el total de compromisos que se requieren por transferencias, premios, administración y operación.
…”.
El planteamiento de la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., respecto del plan de gestión no está llamado a prosperar, toda vez que si bien es cierto, la lotería superó algunos indicadores correspondientes al año 2006, para el 2007 la entidad nuevamente refleja incumplimiento, entre otros, en el pago de transferencias y premios, tal como se evidencia en el reporte de la División de Tesorería suscrito por la doctora Martha Lucía Herrera en el cual se reflejan trasferencias por pagar, así:
-- Año 2005. $1.215.659.040
-- Año 2006. $1.818.589.680
-- Año 2007. $2.451.551.483
Adicionalmente, resulta pertinente aclarar que no es procedente legal ni financieramente, la propuesta planteada por la Lotería en el sentido de recoger el primer acuerdo de pago más el saldo de las transferencias dejadas de girar entre agosto y diciembre de 2005 y acumularlos en un nuevo acuerdo de pago con un plazo de ocho años, con la pretensión de mejorar el flujo de caja de la Lotería, por cuanto como se ha manifestado anteriormente, el cumplimiento de las normas no es negociable máxime cuando la ley de régimen propio protege la explotación del monopolio de los juegos de suerte y azar como arbitrio rentístico para procurar ingresos con el fin de atender los servicios de salud.
Los hechos y circunstancias descritos afectan la viabilidad financiera, no solo del ente, sino de los recursos del monopolio, por lo que de conformidad con el numeral 2 del artículo 26 del Decreto 2975 de 2004, procede la perentoria liquidación de la lotería, resultando ajustada a derecho la orden dada mediante la Resolución 1486 <sic> de 2007, la cual se encuentra plenamente motivada.
Frente a lo manifestado por el recurrente en relación con el informe de la visita de inspección, se debe hacer claridad que dicho informe contiene entre otros, la evaluación de los estados financieros sin que ello constituya el único aspecto evaluado; pues igualmente, se verificó el cumplimiento normativo en cuanto a plan de premios, reservas técnicas, pago de transferencias, y aspectos administrativos.
De tal manera que el resultado del análisis evidenció la realidad de la lotería puesto que se adelantó con base en los Estados Financieros, con corte a 31 de diciembre de 2006, que están suscritos por los doctores Douglas Nevardo Botia Guerra, Gerente General, Sandra Liliana Sánchez González, Contadora, y Ana Libia Ferreira Colmenares, Revisora Fiscal, lo cual desvirtúa en su totalidad el planteamiento del recurrente al afirmar que: “los costos y gastos reales, no superan en un 4% las ventas debido a que en l ( sic) cuenta de gastos se contabilizó el 4% de excedentes mínimos sobre las ventas brutas, lo cual asciende a $1.880 millones”.
Así las cosas dicho análisis se realizó teniendo en cuenta la presunción de legalidad de los estados financieros conforme lo establece el artículo 10 de la Ley 43 de 1990, el cual dispone que la firma de un Contador Público hará presumir, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ajusta a los requisitos legales y, tratándose de balances, que los saldos se han tomado fielmente de los libros, que estos se ajustan a las normas legales y que las cifras registradas en ellos reflejan en forma fidedigna la correspondiente situación financiera en la fecha del balance, en concordancia se encuentra que el artículo 37 de la Ley 222 de 1995, dispone que la certificación de los Estados Financieros consiste en declarar que se han verificado previamente las afirmaciones contenidas en ellos y que las mismas se han tomado fielmente de los libros.
De otra parte y en lo que refiere al argumento relacionado con las cláusulas especiales establecidas en los contratos de publicidad e impresión de billetería, es preciso aclarar que la Superintendencia Nacional de Salud dio traslado a la Lotería para que la entidad se pronunciara frente a los planteamientos del informe, por tanto, entrar a controvertir los argumentos del informe en esta instancia procesal no resulta pertinente, máxime si se tiene en cuenta que el acto recurrido no se sustentó en dicha inconsistencia.
4. FALTA DE COMPETENCIA
En cuanto a la falta de competencia que aduce el recurrente, consistente en la ausencia del concepto previo por parte del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar como presupuesto para expedir el acto recurrido, es necesario precisar que el Acuerdo 001 de 2002 en el numeral 7 del artículo 3o establece como facultad del Consejo emitir concepto previo respecto de la viabilidad para la liquidación de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado o Sociedades de Capital Público Departamental que presenten pérdidas durante tres (3) años.
Tal disposición, como bien puede advertirse, hace referencia a la causal de liquidación prevista en el artículo 50 de la Ley 643 de 2001, mas como ya quedó demostrado, tal no fue el motivo que justificó la adopción de la medida contenida en la Resolución número 1468 de 2007, por lo que no resultaba, en caso de que así se requiriera, solicitar concepto favorable al Consejo, precisamente por cuanto si bien, la fluctuación en el resultado de los estados financieros de la lotería, fue objeto de análisis, la decisión de ordenar la liquidación de la entidad, obedeció a otros factores que lejos estaban de exigir el agotamiento de algún requisito previo para poder ejecutar medidas para evitar la posible defraudación al público, diferente al juicioso análisis del material probatorio que soportó la medida que se recurre.
Es por lo anotado, y frente al hecho de no haber sido el soporte de la Resolución número 1468 de 2007, el factor de pérdidas por tres años consecutivos, que el argumento esgrimido por el recurrente, no puede entenderse como válido para con él, acceder a su petición de revocar la orden impartida.
5. VIOLACION AL DEBIDO PROCESO
Respecto a la falta al Debido Proceso, por desconocimiento del artículo 1o del Decreto 2211 de 2004, debe señalar este Despacho, que el recurrente incurre en una imprecisión, ya que la medida adoptada por la Superintendencia Nacional de Salud, no contemplaba la elaboración de un diagnóstico para determinar si la entidad era viable para seguir operando, precisamente por cuanto dicho ejercicio de análisis ya había sido efectuado por este organismo de control y vigilancia, el cual arrojó resultados preocupantes en donde se podía ver comprometida la transparencia de la operación del juego, pudiendo incluso incurrir en una defraudación al público.
Así las cosas, la Superintendencia Nacional de Salud, al adoptar la medida contenida en la Resolución número 1468 de 2007, fue clara en establecer que lo que se ordenaba era la liquidación de la entidad, lo que llevaba implícita la toma de posesión, pero para el inicio de las labores correspondientes para hacer líquidos los activos, y de esa forma, responder por los pasivos, sin que por la compleja situación de la lotería, fuera procedente la realización de nuevas impresiones sobre una realidad que generó tal alarma y que, como bien lo establece el artículo 336 de la Constitución Política de Colombia, dejaba como único camino, la orden de intervención para adelantar la correspondiente liquidación forzosa administrativa, como claramente quedó expuesto en el acto administrativo que se recurre.
Además, en primer término, de conformidad con el artículo 68 de la Ley 715 de 2001, la intervención forzosa administrativa que realiza esta Superintendencia exige una primera fase que consiste en el salvamento únicamente para las Instituciones Prestadoras de Salud y, en segundo término, la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. se encontraba incursa en una causal de disolución la cual no permitía medidas de salvamento, puesto que el plazo para enervar la causal había expirado y no era procedente capitalizar las deudas a favor de los socios, por cuanto se estaría modificando la destinación establecida en la ley.
6. DESVIACION DE PODER
Referente a la desviación de poder, no advierte este despacho que la administración, con la expedición del acto recurrido, hubiese incurrido en dicho vicio, precisamente por cuanto, como lo ha señalado la Corte Constitucional en Sentencia C-456 de 1998, magistrado ponente, doctor Antonio Barrera Carbonell: “El vicio de la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia”, circunstancia que claramente no se evidenció en la decisión adoptada mediante Resolución número 1468 de 2007.
A lo largo del acto recurrido, quedó claro el hecho que la finalidad pretendida por la Superintendencia, al ordenar la liquidación de la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., era precisamente la de proteger tanto al público que le estaba siendo ofrecido un plan de premios, sin contar con el respaldo financiero correspondiente, atentando contra la confianza del apostador, así como la finalidad del monopolio, la cual debe ser la generación de rentas y no por el contrario que se conviertan en una forma de reducir en los presupuestos públicos, los dineros disponibles para la inversión social.
Es por lo anotado entonces claro, que el propósito que orientó la decisión adoptada por la Superintendencia Nacional de Salud fue la protección de un interés público y social, quedando completamente desvirtuada, la insinuación de haber incurrido con la medida ordenada, en el vicio de desviación de poder.
7. EL CODIGO DE COMERCIO
En cuanto a la aplicación del artículo 370 del Código de Comercio, el propio recurrente admite que las pérdidas de la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., han reducido su capital, no obstante a su juicio debieron adoptarse otras medidas distintas a las de la liquidación, este Despacho debe apartarse de tal consideración, al contar con pleno soporte de la decisión que se adoptó, ante la alarmante situación financiera de la entidad, que incluso carecía de respaldo para garantizar el pago de los premios ofrecidos al público.
Igualmente, sobre el particular resulta pertinente aclarar que la norma comercial efectivamente contempla un término de seis meses para enervar la causal de disolución para evitar la liquidación, no obstante lo anterior, desde que las dificultades financieras se evidenciaron, ya expiró el plazo establecido, sin que la causal hubiese sido subsanada, además, en relación con la capitalización de los pasivos a favor de los socios se debe precisar que tal opción es contraria a la ley, puesto que dicho pasivo corresponde a deudas por transferencias al sector salud, las cuales no pueden ser tomadas por los departamentos con el fin de capitalizar la entidad de la cual son socios, máxime que la Ley 617 de 2000, en su artículo 14, establece la prohibición al sector central departamental de efectuar transferencias, entre otros, a las loterías.
En este orden de ideas, no le asiste la razón al recurrente al afirmar que: “(…) se han visto cercenados por la disposición recurrida, que los desconoce abiertamente.”, puesto que, en primer término, la Lotería dejó vencer el plazo para enervar la causal y, en segundo término, no es posible modificar la destinación de recursos que fue establecida en la ley.
Los anteriores razonamientos constituyen soporte suficiente para desvirtuar el argumento del libelista.
8. DERECHO A LA IGUALDAD
Ahora bien, en relación con la presunta vulneración al principio de la igualdad, en la que se incurrió con la expedición de la Resolución número 1468 de 2007, este Despacho debe categóricamente separarse de tal consideración al estar su actuación amparada en disposiciones legales, sin que con la decisión adoptada, se hubiese incurrido en alguna discriminación entre iguales, por el sólo hecho de que las decisiones que se adoptan son de carácter individual.
En efecto, la Superintendencia Nacional de Salud, como cabeza del Sistema, ejerce funciones de inspección, vigilancia y control, encaminadas a determinar la adecuada observancia, por parte de los sujetos vigilados, de las normas existentes relacionadas con su gestión, y funcionamiento, para de esa forma, adoptar correctivos, en el evento en que la circunstancia así lo amerite, siendo así las cosas, el hecho de que las medidas no sean adoptadas en el mismo instante, no puede ser prueba de que se está incurriendo en violación del principio de igualdad, por cuanto bajo ninguna circunstancia puede equipararse una decisión en el tiempo con un trato discriminatorio y nocivo.
Por otro lado, cabe advertir, que para que una autoridad incurra en violación a dicho principio, resulta indispensable que exista una discriminación entre iguales, frente a situaciones fácticas idénticas, circunstancia que no es evidenciada en el caso que nos ocupa, ya que para esta Entidad la situación de cada sujeto vigilado es única, mereciendo un trato especial, ajustado a las circunstancias particulares de tiempo y modo y lugar, que posiblemente en algunos eventos se llegue a la misma conclusión, no puede interpretarse que se partió de sucesos idénticos.
Es por lo señalado, que este Despacho considera que con la orden impartida, bajo ninguna óptica, fue desconocido el principio de igualdad material ante la ley, como equivocadamente lo alega el recurrente, pues tales facultades habrán de ser ejercidas en distinto tiempo, modo y lugar, respecto de cada una de las entidades vigiladas, sin que tal actuación pueda considerarse como violatoria del principio de igualdad.
9. INAPLICACION DE DISPOSICIONES NORMATIVAS
En lo relacionado con la inaplicación de las normas de insolvencia, esta Superintendencia no comprende el motivo por el cual, el recurrente efectúa la relación a dicho concepto, ya que este Despacho cuenta con claridad, sobre el efecto dispuesto por el artículo 3o de la Ley 1116 de 2006, el cual establece de manera expresa que no están sujetas al régimen de insolvencia, entre otras, las sociedades de capital público y las Empresas Industriales y Comerciales del Estado de cualquier nivel territorial.
Es por lo anotado, que mal haría este organismo de inspección, vigilancia y control, apelar a normas cuya aplicación no es posible para soportar una decisión. La medida ordenada por este Despacho, obedeció, como bien fue sustentado en el acto que se recurre, a la difícil situación de la empresa, hecho por el cual se puso en grave riesgo la confianza del público y la credibilidad en el juego respectivo.
10. LA CONFIANZA LEGITIMA
En lo que hace relación a la violación de la denominada confianza legítima, hecho que el recurrente soporta en la siguiente afirmación: “la sociedad venía desarrollando un plan de desempeño, acordado con el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, y estando en plena ejecución del mismo, sin que el citado organismo se hubiera pronunciado, ha sido sorprendida con la resolución de liquidación”, considera la Superintendencia que tal vulneración no se evidenció, principalmente por cuanto con el sometimiento a un plan de desempeño, no se cuenta con un derecho adquirido de permanencia en el Sistema, siendo obligación de este organismo de control y vigilancia, adelantar intervenciones cuando se considere, como en el caso de los monopolios, que la confianza del público, se está poniendo en riesgo por la inobservancia de los requisitos de eficiencia.
Lo anterior, encuentra pleno respaldo en lo manifestado por la Corte Constitucional al referirse a la confianza legítima, cuando anotó en Sentencia C-108 de 2004, Magistrado Ponente, doctor Alfredo Beltrán Sierra, lo que se cita a continuación:
“Como lo ha sostenido esta Corporación, con el principio de la confianza legítima, “[s]e pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades. Se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege. En tales casos, en función de la buena fe (C. P. art. 83), el Estado debe proporcionar al afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva situación. Eso sucede por ejemplo, cuando una autoridad decide súbitamente prohibir una actividad que antes se encontraba permitida, por cuanto en ese evento, es deber del Estado permitir que el afectado pueda enfrentar ese cambio de política”.
Para el caso concreto la Lotería presentó el plan de desempeño a esta Superintendencia el día 9 de marzo de 2007, y aunque esta entidad no emitió pronunciamiento sobre procedencia en aras de permitir a los entes superar los indicadores con base en sus propuestas, sí ordenó la práctica de una visita entre otros, para evaluar el grado de cumplimiento del plan, resultado que ha sido ampliamente expuesto a lo largo de este acto administrativo.
La Superintendencia Nacional de Salud ha sido clara y reiterativa en exigir a la Lotería el cumplimiento de las normas jurídicas sobre la operación del juego de Lotería, situación diferente es que la misma no haya dado cumplimiento a estos requerimientos y se haya limitado a solicitar audiencias para exponer los motivos de su incumplimiento pretendiendo con ello justificar la inobservancia normativa que se reclama en el presente caso.
De tal manera, que en ningún momento la Superintendencia Nacional de Salud ha cambiado su posición jurídica, ni ha producido cambios conceptuales intempestivos y abruptos, ya que la entidad debió prever las consecuencias de sus actos, los cuales en lugar de generar rentas para el sector salud, causaron desconfianza en el público, y una posible defraudación por la probada imposibilidad de responder por el plan de premios ofrecido al público.
Así se tiene que no se configura la violación al Principio de la Confianza Legítima, pues como se ha manifestado, el plan de desempeño, bajo ninguna circunstancia, puede entenderse como el hecho de contar con derechos adquiridos, ya que el único motivo que garantiza la permanencia en el Sistema, es contar con una organización capaz de cumplir con el objeto para el cual fue creada la entidad objeto de control y vigilancia, cual es, la generación de rentas y la confianza pública.
11. RAZONES DE CONVENIENCIA
En lo concerniente a las razones de conveniencia, tales argumentos no resultan oponibles al acto recurrido por cuanto no controvierten los hechos y fundamentos que sirvieron de sustento a dicha decisión, y por el contrario responde a unos aspectos meramente subjetivos del recurrente. De suerte que debemos recordar que al momento de decidir, prima el derecho de la comunidad frente a un derecho particular, y por ello en el caso que nos ocupa no se puede desconocer precisamente la finalidad pública o social por la cual el constituyente estableció el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, la cual se materializa con la destinación exclusiva a salud que deben tener dichos recursos.
Por último, las alternativas que propone el recurrente, distintas a la liquidación no pueden ser tenidas en cuenta en la resolución del presente recurso, por cuanto no desvirtúan los motivos que dieron origen al acto recurrido.
Así las cosas, la Resolución número 01498 <sic> del 4 de septiembre de 2007 está plenamente fundamentada en circunstancias de hecho y de derecho dado que, como se demostró, la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., no constituye una opción clara ni efectiva para arbitrar recursos fiscales, puesto que los monopolios rentísticos deben reportar beneficios económicos para sufragar la inversión y el gasto social en salud.
En consecuencia, como la explotación del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, además de tener como finalidad principal la obtención de recursos con destinación exclusiva al sector salud, debe garantizar la transparencia en los juegos para impedir una defraudación al público, al ofrecer premios sin contar con el respaldo financiero necesario para hacerlos efectivos, atentando contra la confianza del apostador y afectando la credibilidad en el ejercicio de las funciones a cargo de los entes de control, circunstancias que motivaron la medida adoptada.
En mérito de lo expuesto, este Despacho
RESUELVE:
ARTÍCULO 1o. Confirmar la decisión adoptada mediante la Resolución número 01468 del 4 de septiembre de 2007, por la cual se ordena la liquidación de la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución.
ARTÍCULO 2o. Notificar personalmente el contenido de la presente resolución, al doctor Francisco Rafael Palacios García, ex Gerente de la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda. En Liquidación, en la calle 26 No 13-19 de la ciudad de Bogotá, D. C., haciéndole saber que contra el acto notificado no procede recurso alguno.
ARTÍCULO 3o. Comunicar la presente resolución al señor Ministro de la Protección Social Diego Palacio Betancourt; al señor Presidente del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar en la carrera 13 No 32-76, al doctor Nelson Rodolfo Amaya Correa, en calidad de Representante Legal de la Fiduciaria La Previsora S. A., en la calle 72 No 10-03 L-114 pisos 4o, 5o y 9o de la ciudad de Bogotá, y al doctor César Augusto Romero Molina, Apoderado General de la Fiduciaria LA Previsora S. A. para la liquidación de la Lotería La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda., en la calle 26 No 13-19 de la ciudad de Bogotá, D. C., para lo de su competencia.
ARTÍCULO 4o. Publicar la presente resolución dentro de los términos establecidos en el artículo 17 del Decreto 2211 de 2004.
Notifíquese, publíquese y cúmplase.
Dada en Bogotá, D. C., a 2 de octubre de 2007.
El Superintendente Nacional de Salud,
JOSÉ RENÁN TRUJILLO GARCÍA.