Providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 934 de 2025

 

 

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Numero interno: 0934-2025 Demandante: Selene Castrillón García

Demandado: Instituto de Deportes y Recreación de Medellín

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera

Bogotá, D. C., Veintiséis (26) de noviembre de Dos Mil Veinticinco (2025).

Radicado	:	05001-23-33-000-2015-01092-02 (0934-2025)1
Demandante	:	Selene Castrillón García
Demandado	:	Instituto de Deportes y Recreación de Medellín - Inder
Medio de control	:	Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011
Tema	:	Relaciones laborales encubiertas – Estabilidad laboral reforzada.
Decisión	:	Sentencia de segunda instancia

La Sala de Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por las apoderadas judiciales de la parte actora y de la entidad demandada, contra la sentencia Veintiséis

(26) de Febrero de Dos Mil Veinticinco (2025), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Decisión², que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, las cuales versan sobre el reconocimiento de una relación laboral encubierta y de una licencia de maternidad.

1. ANTECEDENTES

La demanda³.

Pretensiones.

La señora Selene Castrillón García, actuando por intermedio de apoderada judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Instituto de Deportes y Recreación de Medellín –INDER–, con el fin que se declarara la nulidad del oficio No. 1070 0000005 del

¹ Expediente digital, visible en la herramienta electrónica Samai

² Magistrados: Martha Nury Velásquez Bedoya, Gonzalo Zambrano Velandia y Carlos Cristopher Viveros Echeverri.

³ Expediente digital- Samai – gestión de otros despachos – 05001233300020150109200 - índice 86-expediente digitalizado, fl. 1-42. Demanda presentada el 25 de mayo de 2015

de enero de 2014⁴, que desconoció la existencia de una relación laboral laboral entre las partes y el pago de las correspondientes acreencias laborales.

Como consecuencia de dicha nulidad, se declare que entre la demandante y el Instituto de Deportes y Recreación de Medellín –INDER– existió una relación laboral de carácter subordinada y sin solución de continuidad, desde el Primero (1°) de septiembre de Dos Mil Diez (2010) hasta el Veinticuatro (24) de Diciembre de Dos Mil Doce (2012), la cual, finalizó por causas imputables al empleador y desconociendo el fuero de estabilidad reforzada que gozaba la señora Castrillón García.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condenara la demandada a (i)reintegrarla al cargo que desempeñó o a otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad; (ii) pagar los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la desvinculación; (iii) pagar la indemnización por despido injustificado; así como, la prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, al haber sido despedida en estado de embarazo, sin autorización del Ministerio del Trabajo y, la establecida en el artículo 65 del CST; (iv) pagar el auxilio de transporte, dotación de vestido y calzado causados durante toda la relación laboral; (v) pagar las sanciones por la no consignación de cesantías y la no afiliación a seguridad social en salud y pensiones; (vi) reembolsarle los porcentajes de cotización que correspondían al empleador en los aportes a salud, pensión y riesgos profesionales y lo descontado por retención en la fuente y; (vii) lo adeudado sea pagado debidamente indexado; se reconozcan intereses moratorios y se condene en costas procesales.

Hechos

La señora Selene Castrillón García prestó sus servicios personales, a través de contratos de prestación de servicios, en el Instituto de Deportes y Recreación de Medellín -INDER-, desde el 01 de septiembre de 2010 hasta el 24 de diciembre de 2012, ejerciendo la labor de guía de ludotecas; no obstante, en realidad tuvo una relación laboral, dado que siempre fue subordinada por la entidad, se la pagó unos honorarios que equivalen al salario y prestó el servicio de forma personal.

⁴ En la demanda refiere al acto administrativo No. 6739 del 20 de diciembre de 2014; sin embargo, en la fijación del litigio realizado en la audiencia inicial llevada a cabo el día 2 de septiembre de 2020, se aclaró la denominación de aquel. Además, revisada la documentación allegada con la demanda, se advierte que, la decisión que resolvió la petición de reconocimiento de acreencias laborales, es el oficio No. 1070 0000005 del 2 de enero de 2014.

Durante dicho interregno de tiempo desempeñó las siguientes funciones: inventarios, actividades lúdicas, atención a usuarios, rindió informes mensuales, entrega de complemento alimentario realización de estadísticas, decoración y ambientación de ludoteca y asistencia de apoyo pedagógico, entre otras.

Indicó que, estas funciones se desarrollaban en las ludotecas y unidades deportivas previamente determinados por la entidad, de acuerdo con instrucciones transmitidas por la coordinación general del proyecto o la coordinación de la ludoteca asignada.

Afirmó que, cumplía una jornada ordinaria de 48 horas semanales, en un horario fijado por la entidad, sin previo consenso, el cual le impedía desempeñarse en otra actividad; que para ausentarse debía permiso y justificar tal situación en temas de salud debidamente comprobadas; así como, que se le otorgaba un día a la semana de descanso, el cual no podía ser domingo.

Adicionalmente, el INDER contaba con un equipo multidisciplinario integrado por coordinadores territoriales, nutricionistas, trabajadores sociales, psicólogos y expertos en actividad física, quienes realizaban visitas sorpresivas a los puntos de atención para verificar el cumplimiento de las labores, el porte adecuado del uniforme, la correcta ejecución de la clase según el planeador y, la tenencia de la carpeta con la planeación anual y mensual, así como con los formatos de incidentes y novedades; incluso, se encuestaba a los usuarios sobre la calidad del servicio prestado.

Relató que, cuando incurría en alguna falta recibía llamados de atención verbales por parte del líder del programa o del propio gerente del INDER; además que, debía asistir a dos reuniones mensuales de carácter obligatorio, en las que se firmaba planilla de asistencia, advirtiéndose que la inasistencia generaba requerimientos con copia a la hoja de vida.

Señaló que, durante todo el tiempo que estuvo vinculada tuvo que pagar la seguridad social integral; así como, la retención en la fuente.

Normas violadas y concepto de violación.

Como normas violadas se indicaron:

Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 6, 13, 16, 25, 26, 29, 53, 90, 93, 95, 122 a 128,

209, 365 y 366.

Código Sustantivo del Trabajo, artículos 9 a 11, 13, 14, 22 a 24, 27, 47, 55, 57, 58, 64,

65, 123, 134, 143, 149, 158 a 161, 165, 172, 181, 186, 230, 249 y 306.

Leyes 222 de 1983; ª de 1992; 100 de 1993, en sus artículos 15, 17, 18, 20, 22, 23, 128,

157, 161 y 204; 80 de 1993, el artículo 32; 190 de 1995; 734 de 2002, el artículo 48; 909

de 2002, el artículo 19.

Decretos 3135 de 1968, artículos 8, 11, 18 y 19; 3074 de 1968; 1045 de 1968, el artículo

25 y 2503 de 1998, los artículos 2, 3 y 5.

Como concepto de violación argumentó que, si bien la Ley 80 de 1993 permite la suscripción de contratos de prestación de servicios, en este caso se hizo uso de dicha figura para esconder una relación laboral; la cual se configuró al presentarse durante todo el tiempo que duró la contratación los tres elementos que la configuran, siendo estos, la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración.

Contestación de la demanda⁵.

La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en que los contratos de prestación de servicios celebrados con la demandante se ejecutaron conforme a las estipulaciones pactadas, las cuales, fueron aceptadas de manera libre, voluntaria y espontánea por el contratista, sin que de su ejecución se derive la existencia de vínculo laboral alguno. Sostuvo que, dichos contratos se encuentran amparados por las disposiciones de la Ley 80 de 1993, que autoriza a las entidades estatales a celebrar este tipo de acuerdos, por lo que no existe sustento jurídico para acceder a las pretensiones formuladas.

Adicionalmente, aseguró que durante el desarrollo de aquellos no hubo subordinación, presentándose tan solo una coordinación, propia de esta clase de relación contractual. Sumado a ello, la contratista no estuvo sometida al reglamento interno de trabajo, el uso de la indumentaria de la entidad no fue como dotación sino como soporte de la imagen institucional, siendo deber del contratista pagar su seguridad social.

Como excepciones propuso las que denominó: «En los contratos de prestación de servicios referidos se dio una coordinación propia de los contratos estatales»; «la relación establecida con la demandante fue a través de contratos de prestación de servicios y apoyo a la gestión

⁵ Expediente digital- Samai – gestión de otros despachos – 05001233300020150109200 - índice 86-expediente digitalizado, fl. 444- 488

celebrados en forma legal»; «las afirmaciones de la actora son de carácter subjetivo y sin valor jurídico - no existe subordinación laboral»; «la parte actora tiene la carga de demostrar los elementos de la relación laboral – no es posible tratar uniformemente la ejecución de cada contrato»; «legalidad del acto administrativo que negó la relación laboral a la demandante»; «no existe falsa motivación - no existe infracción a las normas en que debía fundarse – no existe desviación de poder; «buena fe»; «prescripción»; «pago y compensación» y «cobro de lo no debido».

Sentencia de primera instancia⁶.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Decisión, mediante sentencia del Veintiséis (26) de febrero de Dos Mil Veinticinco (2025), negó las pretensiones de la demanda que versaban sobre la declaratoria de la relación laboral encubierta, sin condena en costas; sin embargo, accedió a la nulidad parcial del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho y, ordenó a la entidad demandada, pagar a favor de la demandante: (i) los honorarios dejados de percibir desde la no renovación del contrato de prestación de servicios, el 25 de diciembre de 2012, hasta el momento de terminación del periodo de lactancia, determinado por el A-quo en un periodo de en cuatro (4) meses y seis (6) días; (ii) la licencia de maternidad, condicionada a que no se le hubiera sufragado y, (iii) la indemnización prevista en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, correspondiente a 60 días de trabajo.

Como garantía de no repetición ordenó que el Instituto de Deporte y Recreación de Medellín capacitara a sus colaboradores sobre los derechos que les asisten a las mujeres embarazadas y en condición de maternidad; finalmente se abstuvo de imponer condena en costas.

Como fundamento de su decisión sostuvo que, si bien en el sub judice quedaron acreditados dos los elementos esenciales de la relación laboral, siendo estos, la prestación personal del servicio y remuneración; no ocurrió lo mismo con el elemento de la subordinación o dependencia.

Señaló que, se acreditó la existencia de cinco contratos suscritos por la demandante con la entidad accionada, desde el 1 de septiembre de 2010 hasta el 24 de diciembre de 2012, los cuales fueron desarrollados por la señora Castrillón García y la labor ejercida

⁶ Expediente digital- Samai – gestión de otros despachos – 05001233300020150109200 - índice 75

fue la de guía de ludotecas, recibiendo como contraprestación unos honorarios; pero, insiste, no se demostró la subordinación.

Afirmó que, el cumplimiento de horarios, la asignación de funciones adicionales, la obligatoriedad de reuniones, el uso de uniforme y la entrega de informes; además de no estar debidamente acreditas en el plenario, de ellas solo se desprende que hubo coordinación en la ejecución del contrato.

También precisó que, las actas e informes aportados en las que se evidencian las actividades desarrolladas por la demandante eran inherentes a la supervisión contractual, y necesarias para la autorización del pago de honorarios. Asimismo, se estableció que, si bien, las obligaciones contractuales, guardan relación directa con el objeto del instituto demandado, ello no implica que la administración esté obligada a ejecutar estas funciones con personas vinculadas mediante relación legal y reglamentaria.

En consecuencia, para el Tribunal no se acreditó el elemento de subordinación, las funciones desempeñadas se desarrollaron en un marco de autonomía relativa y coordinación, sin que se desvirtúe la naturaleza jurídica de los contratos de prestación de servicios celebrados.

Al abordar lo concerniente al derecho al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad y la indemnización prevista en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, el A-quo inició su análisis, refiriendo la aplicación de la perspectiva de género en las sentencias judiciales y, al fuero de estabilidad laboral reforzada que gozaba la demandante dada su condición de gestante.

Adujo que, según lo probado la entidad demandada tenía conocimiento del estado de gestación de la demandante, pues así quedó consignado en el acta de suspensión del contrato No. C-2733 – 12⁷, entre el 1 de octubre y el 1 de noviembre de 2012; a pesar de lo cual decidió no prorrogar el contrato ni suscribir uno nuevo.

Expuso que, de los seis (6) meses que dura el periodo de lactancia la demandante solo percibió honorarios durante un (1) mes y veinticuatro (24) días; por lo tanto, condenó al instituto accionado al reconocimiento y pago del tiempo faltante, esto es, cuatro (4) meses y seis (6) días, liquidado sobre la base de los últimos honorarios pactados; así como, a

⁷ Suscrito por la señora Selena Castrillón García y el director general del INDER.

la indemnización consagrada en el artículo 239 del C.S.T., en aras de proteger los derechos de la mujer embarazada o lactante.

Recursos de apelación

La parte actora⁸ interpuso el recurso de apelación al considerar que, el Tribunal desconoció la literalidad de los contratos, en donde quedaron pactadas obligaciones que permiten inferir el elemento de la subordinación.

A juicio de la demandante, el cumplimiento de horarios, asistir a capacitaciones y/o reuniones, la entrega de informes, el acatamiento de órdenes del personal de planta de la entidad demandada, la falta de independencia y autonomía, demuestran la existencia de la subordinación; por tanto, se debió acceder a estas pretensiones.

Alega que, en este asunto hubo una indebida valoración de las pruebas testimoniales, quienes fueron los que demostraron la configuración de la precitada subordinación.

Sumado a lo anterior, también resulta relevante para demostrar la relación laboral encubierta: i) la vinculación sin solución de continuidad sustancial y, ii) el desempeño de funciones misionales esenciales, sin las cuales el INDER no podría cumplir su objeto institucional.

El Instituto de Deportes y Recreación de Medellín - INDER⁹, solicitó la revocatoria parcial de la decisión de primera instancia al estimar que:

Si bien la demandante dejó de trabajar el Veintiocho (28) de septiembre de Dos Mil Doce (2012), esto es, dos días antes del parto; aquella nunca solicitó el no pago de honorarios que se hubieran causado entre ese momento y el Veinticuatro (24) de diciembre de Dos Mil Doce (2012), fecha de finalización de su contrato.

Expone que, dado que la actora era contratista, era a ella a quien le correspondía el pago de los aportes a la seguridad social integral; por tanto, como la licencia de maternidad es una prestación a cargo de dicho sistema, debe ser asumida por la EPS, la cual cuando se trata de trabajadores independientes, le es pagada directamente al aportante, en este

⁸ Expediente digital- Samai – gestión de otros despachos – 05001233300020150109200 - índice 78

⁹ Expediente digital- Samai – gestión de otros despachos – 05001233300020150109200 - índice 80

caso, a la señora Castrillón García; ante lo cual, no se debió ordenársele que procediera al pago de aquella.

Sumado a lo anterior, afirma que el Tribunal incurrió en un yerro pues por el mismo periodo dispuso un pago doble, licencia de maternidad y honorarios; afirmando que, durante el periodo de lactancia lo que se debió cancelar fue la licencia de maternidad por la EPS, como antes se expuso. Además, señala que no hay claridad sobre los extremos en la condena impuesta.

Que, conforme a los hechos planteados, la entidad respetó el derecho a la licencia establecido en el artículo 30 del CST, comoquiera que, garantizó el descanso diario remunerado para que amamantara a su hijo; lo anterior, durante el tiempo que la misma accionante manifestó que prestó sus servicios con posterioridad al nacimiento de su hijo y se tomó las horas para lactancia, periodo en el cual se le pagó los honorarios de forma completa.

Finalmente, respecto a la indemnización contenida en el artículo 239 del CST considera que, al ser una norma sancionatoria su aplicación no puede extenderse a los contratos de prestación de servicios; adicionalmente, aquella solo opera cuando se demuestre mala fe del contratante que vulnere la protección de la mujer embarazada, la cual en el presente caso no se presenta, no hubo despido sino la finalización de un contrato, el cual fue suscrito por la demandante ya estando en embarazo y el cual sabía solo era por un tiempo determinado.

5. Trámite de segunda instancia

Mediante auto de fecha Siete (7) de julio de Dos Mil Veinticinco (2025)¹⁰, el despacho ponente admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el artículo 247¹¹ del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

Dentro del plazo respectivo el Ministerio Público no allegó el concepto; la entidad demandada presentó alegatos de conclusión reiterando los argumentos de inconformidad formulados en el recurso; además señaló que no se configuró la relación laboral pretendida ante la ausencia de subordinación; por su parte, la parte actora guardó silencio¹².

¹⁰ Expediente digital – Samai - Índice 8

¹¹ Modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

¹² Expediente digital – Samai - Índice 13-14

1. CONSIDERACIONES

Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso 1¹³ del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo^14, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico.

Teniendo en cuenta los recursos de apelación presentados, corresponde a la Sala determinar si:

¿Entre la señora Selene Castrillón García y el Instituto de Deporte y Recreación de Medellín - INDER se presentó una relación laboral encubierta a través de diversos contratos de prestación de servicios y, como consecuencia de ello, debe condenarse al Instituto demandado, al pago en favor de la demandante, de las acreencias laborales reclamadas?

¿Se acreditaron los presupuestos para otorgar protección laboral reforzada a favor de la demandante por estar en periodo de lactancia?

¿El INDER está obligado a pagar los honorarios y licencia de maternidad ordenados en primera instancia?. En caso afirmativo, ¿tales reconocimientos constituyen un pago doble?

¿Es procedente reconocer la indemnización prevista en el artículo 239 del C.S.T., cuando se trata de contratistas de prestación de servicios del Estado?

Para resolver los anteriores problemas jurídicos, la Sala desarrollará los siguientes temas: 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial sobre la existencia de una relación laboral encubierta y/o subyacente, 2.2.2. Hechos probados; 2.2.3 Caso concreto y, 2.2.4 condena en costas.

¹³ modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021

¹⁴ El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

Marco normativo y jurisprudencial de la existencia de una relación laboral encubierta y/o subyacente

En principio, cabe precisar que, respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone:

«Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.»

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que, debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones

«no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así:

«Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de

servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968¹⁵, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone:

Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República.

Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.

La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-614 de 2009, al señalar que la permanencia, entre otros criterios, es un elemento más que indica la existencia de una relación laboral¹⁶.

De lo anterior, se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

15 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año.

¹⁶ La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estat al, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tan to reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.»

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales¹⁷; y, para reforzar su tesis, el demandante puede valerse de los criterios de la permanencia del empleo para constatar si se está encubriendo una auténtica relación laboral¹⁸.

En el mismo sentido, la Subsección B de esta Sección Segunda¹⁹ recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo y,

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Este criterio ha sido reiterado por esta Subsección en múltiples oportunidades, consolidando así una línea jurisprudencial uniforme en torno a la materia. En consecuencia, será con fundamento en dicho marco normativo y jurisprudencial que se desarrollará el análisis del presente asunto²⁰.

2.2.2. Pruebas allegadas al proceso, relevantes para decidir²¹

i) La accionante y el Instituto de Deportes y Recreación de Medellín suscribieron los siguientes contratos de prestación de servicios:

Contrato		Inicio	Fin	objeto
1	C-3885-10	01/09/2010	30/12/2010	«Prestar sus servicios como guía de la Ludoteka que se le asigne» (sic)

En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10).

Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, M.P. Alejandro Linares Cantillo, Sentencia T-040 de 2016.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012- 00020-01 (316-2014).

²⁰ Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP. Jorge Edison Portocarrero Banguera sentencias identificadas con los radicados internos 0199-2023, 2164-2023, 3767-2023, 4845-2023, 7292-2023, entre otros.

²¹ Contratos, actas, certificaciones y demás documentación, visibles en el expediente digital de primera instancia, visible en el índice 00086 de las actuaciones del Tribunal Administrativo de Antioquia.

Interrupción de 9 días hábiles
2	C-00369-11	17/01/2011	30/05/2011	«Prestar sus servicios como guía de la Ludoteka que se le asigne» (sic)
Sin interrupción
3	C-03383-11	01/07/2011	30/12/2011	«Prestar sus servicios como guía de la Ludoteka que se le asigne» (sic)
Sin interrupción
4	C-01416-12	13/03/2012	30/06/2012	«Prestar sus servicios como guía de la Ludoteka que se le asigne» (sic)
Sin interrupción
5	C-273312-12	01/07/2012	24/12/2012	«Prestar sus servicios como guía de la Ludoteka que se le asigne» (sic)

Según el contenido de los contratos de prestación de servicios y de las actas de inicio y supervisión²², las funciones encomendadas a la contratista consistían, entre otras, en: hacer mantenimiento a los espacios de la ludoteca y a los juguetes que la componen, acompañar la metodología de talleres didácticos con los niños, atender a los niños y demás visitantes en sus «necesidades, sus deseos y expectativas», acompañar el juego y cada momento lúdico de los niños y apoyar las tareas de difusión y proyección de las ludotecas. Además, los honorarios eran pagados de forma mensual.

Mediante acta suscrita el primero (1°) de octubre de dos mil doce (2012) entre el director general del INDER Medellín y la señora Selene Castrillón García, se concertó la suspensión del contrato C-2733-12²³, desde el 1 de octubre hasta el 1 de noviembre de 2012, para el disfrute de la licencia de maternidad, presentada por la contratista, a la luz de lo previsto en el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999.

La demandante incoó acción de tutela en contra del Instituto de Deportes y Recreación INDER – Medellín, radicada el 19 de abril de 2013, solicitando la protección de sus derechos fundamentales el amparo de los derechos fundamentales a la alimentación, a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad, a la familia y a la estabilidad laboral reforzada; dentro de la cual se expidió la sentencia de primer instancia el 17 de mayo de 2013, por el Juzgado Treinta Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, declarándose improcedente el amparo constitucional, por no cumplir con el requisito de inmediatez; dicha decisión fue impugnada y, en consecuencia, se profiere el fallo de tutela en segunda instancia por el Juzgado Décimo Penal del

²² Contratos y actas visibles en el expediente digital de primera instancia, visible en el índice 00086 de las actuaciones del Tribunal Administrativo de Antioquia.

²³ Corresponde al último contrato suscrito entre las partes, en el cual, se estableció una duración del 1 de julio al 24 de diciembre de 2012.

Circuito de Medellín el 14 de junio de 2013, en la que se confirma la decisión emitida en primera instancia.

Historia clínica de la señora Selene Castrillón, correspondiente a los controles prenatales, que da cuenta del seguimiento efectuado durante el estado de gravidez de la demandante.

Según el certificado de licencia de maternidad del 30 de septiembre de 2012, expedido por la Clínica El Rosario allegado al plenario, a favor de la señora Selene García Castrillón fue expedida licencia de maternidad por noventa y ocho (98) días, que van desde el treinta (30) de septiembre de dos mil doce (2012) hasta el cinco (5) de enero de dos mil trece (2013).

La demandante presentó petición ante el Instituto de Deportes y Recreación de Medellín –INDER–, el veinte (20) de diciembre de dos mil trece (2013), mediante el cual formuló reclamación administrativa con el fin que se le reconociera la existencia de una relación laboral continua entre el 1 de septiembre de 2010 y el 24 de diciembre de 2013 .En virtud de ello, reclamó el pago de prestaciones sociales, vacaciones y la indemnización por despido sin justa causa; así como, la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por haber sido despedida sin la autorización del Ministerio del Trabajo.

En respuesta a la anterior petición, se expidió el oficio N.º 1070 0000005 del 2 de enero de 2014, mediante el cual el Instituto de Deportes y Recreación de Medellín – INDER– negó la solicitud. En él se dijo que, revisada su base de datos se constató la celebración de múltiples contratos de prestación de servicios entre 2010 y 2012, precisando los números de cada uno de ellos, y reitera que el vínculo fue estrictamente contractual bajo la modalidad de prestación de servicios, lo que según el artículo 32, numeral 3°, de la Ley 80 de 1993 excluye la existencia de relación laboral, motivo por el cual no es posible acceder a lo solicitado.

Durante el trámite del proceso, se tomó declaración de parte a la señora Selena Castrillón García quien expuso que: las actividades que ella realizaba no correspondían en su totalidad a las asignadas en los contratos suscritos con el instituto demandado, pues debía atender las necesidades adicionales que se presentara en la prestación del servicio, tales como asistir en diferentes jornadas o a diferentes eventos. Que, durante la vigencia de su vinculación, presentó queja ante el coordinador de la ludoteca, pero no con los jefes de la oficina sino con el coordinador

y el zonal, manifestando su inconformidad en cuanto a que estaba bajo la figura de un contrato laboral y no de prestación de servicios. Dijo que, los turnos eran modificados verbalmente por la coordinadora de la ludoteca el día anterior, indicando la ubicación o sede donde debía estar, así como el horario para la prestación del servicio.

2.2.3. Caso concreto

En el presente proceso, se pretende el reconocimiento de una relación laboral que se alega fue encubierta a través de contratos de prestación de servicios; para lo cual, deberán a acreditarse los tres elementos que caracterizan dicha relación laboral, siendo ellos, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación.

Conforme las pruebas allegadas, la señora Selene Castrillón García estuvo vinculada al Instituto de Deportes y Recreación de Medellín (INDER), a través de cinco (5) contratos de prestación de servicios, cuyo objeto fue brindar apoyo operativo o guía ludotecaria en el lugar que fuera asignada, en el programa de ludotecas de la ciudad de Medellín.

Teniendo en cuenta los contratos allegados y la declaración de parte rendida por la actora, para la Sala se encuentra acreditado que, aquella prestó de manera personal el servicio, es decir, dicha actividad fue ejecutada por ella y no por otra persona; acreditándose así el primer requisito necesario para que surja una relación laboral.

En lo concerniente al segundo requisito, esto es, la remuneración, está acreditado que, en virtud de los contratos de prestación de servicios, a favor de la demandante se pagaban unos honorarios, de forma mensual, sin que se reproche que aquellos no hayan sido pagados, teniéndose así por cumplido este requisito.

Respecto de la subordinación se tiene que, contrario a lo manifestado por la parte demandante, los documentos aportados al plenario, esto es, los contratos con sus respectivas actas de inicio, supervisión para acreditación de pagos y, de liquidación, solo dan cuenta del cumplimiento de las actividades del contrato y de la coordinación necesaria para desarrollar el servicio como ludotecaria.

Con el material allegado al plenario, no se logra establecer que durante el desarrollo del contrato, se impuso un horario para la ejecución de las actividades programadas, ni llamados de atención, el porte obligatorio de elementos distintivos como carnet o uniforme

suministrados por la entidad; como tampoco se impusieron órdenes por parte de la demandada, lo que limitara la independencia del contratista y, en consecuencia, desdibujara la figura contractual e hiciera nacer una verdadera relación laboral.

La Sala resalta que, ni de las pruebas documentales aportadas, ni del interrogatorio de parte llevado a cabo, se logra establecer que la demandante no haya tenido autonomía en la realización del trabajo, que durante la ejecución de los contratos haya habido una dependencia continuada o permanente de aquella respecto a la entidad demandada, que desdibujen la relación contractual; lo que se logra advertir es un proceso de coordinación, inherente al cumplimiento del objeto contractual. En ese orden de ideas, se insiste, no se acreditó el tercer requisito, esto es, la subordinación.

Por otro lado, la apoderada de la parte demandante asegura en el recurso de apelación que, con la prueba testimonial recaudada en el proceso, es posible demostrar la existencia de una relación subordinada entre la demandante y el instituto demandado; sin embargo, revisadas las actuaciones de la primera instancia, se advierte que, esto no obedece a la realidad procesal por cuanto en el proceso no se recaudaron testimonios ²⁴.

En síntesis, la Sala concluye que, las pruebas obrantes en el expediente no acreditan la existencia de un poder subordinante en cabeza del INDER sobre la demandante, sino únicamente actos de supervisión y coordinación propios de la ejecución de los contratos de prestación de servicios, en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Debe recordarse que, conforme a lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable al presente asunto por remisión expresa del CPACA, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, es decir, la carga de la prueba recae sobre quien alega la existencia de una relación laboral encubierta, y en el presente caso este extremo procesal incumplió con tal deber y no allegó medios probatorios reveladores del elemento de subordinación laboral.

Estas falencias probatorias, conllevan a que se confirme la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda encaminadas al reconocimiento de la relación laboral encubierta.

²⁴ En la audiencia inicial celebrada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 2 de septiembre de 2020, se decretó la práctica de pruebas testimoniales solicitadas por la parte demandada; sin embargo, el apoderado desistió en las mismas en la audiencia de pruebas llevada cabo el 16 de agosto de 2022.

El segundo problema jurídico planteado, gira en torno a la acreditación de los presupuestos para otorgar protección reforzada a la demandante, quien se encontraba en periodo de lactancia.

Frente a ello, considera la Sala que, el tribunal de primera instancia incurrió en un error al emitir órdenes encaminadas a que la entidad demandada realice pagos por concepto de licencia de maternidad, honorarios, indemnización del artículo 239 del CST, a favor de la demandante, bajo el amparo de la perspectiva de género y pretendiendo una protección por fuero de maternidad y lactancia, la cual no resulta aplicable en este asunto.

Teniendo en cuenta que, el último contrato suscrito por la señora Castrillón García inició el Primero (1) de julio de Dos Mil Doce (2012) y aquella dio a luz a su hijo el treinta (30) de septiembre de dos mil doce (2012)²⁵, se infiere que, para el momento de la suscripción del referido contrato, su estado de gravidez ya era notorio, comoquiera que, debía estar cerca de los seis (6) meses de gestación.

A pesar de su estado de embarazo, la entidad demandada decide contratarla y, no existe prueba en el plenario alguna de la que se pueda inferir que la terminación del vínculo contractual haya sido como consecuencia de su estado de gravidez; lo que aquí se logra advertir es que, aquel finalizó en el periodo contractual pactado. No se evidencia entonces que la accionada haya dado un trato discriminatorio por su condición de mujer, que ameritara un análisis desde esa prerrogativa ius fundamental, como lo hizo el A-quo.

Sumado a lo anterior, resalta la Sala que, la demandante ni en el trámite administrativo ni en esta vía judicial solicitó de forma expresa que se le brindara una protección laboral reforzada debido a su calidad de madre gestante. Tampoco reclamó en ninguna de las oportunidades antes referidas, el reconocimiento y pago de su licencia de maternidad; por tanto, se insiste, el Tribunal cometió un yerro en las órdenes dadas en el fallo recurrido.

En este punto, es necesario precisar que, la licencia de maternidad en Colombia es un derecho que se otorga a la mujer trabajadora, un período remunerado de descanso antes y después del parto para su recuperación y cuidado del recién nacido. Para el momento

²⁵ Fecha que se desprende del certificado de licencia de maternidad del 30 de septiembre de 2012. Con base en este documento y las demás historias clínicas, se logra evidenciar que el parto fue en tiempo normal.

en que la actora dio a luz a su hijo, estaba en vigencia la Ley 1468 de 2011²⁶, la cual otorgaba el derecho a una licencia de maternidad por catorce (14) semanas desde el momento del parto.

Teniendo en cuenta que la demandante era una contratista por prestación de servicios, era su obligación realizar los aportes al Sistema General de Seguridad Social integral, entre ellos, los aportes al sistema de salud; lo anterior conforme se desprende del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 17 ibidem.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que, según las disposiciones de la citada Ley 100 de 1993 la licencia de maternidad es una prestación a cargo del sistema de seguridad social, la cual debe ser pagada por las Entidades Prestadoras del Servicio de Salud (EPS). Así las cosas, es la EPS, a la que estuviera afiliada la demandante, quien debió reconocer y pagar la licencia de maternidad, no siendo esta una obligación a cargo de la entidad contratante, como se concluyó en el fallo objeto de reproche; por tanto, dicha orden debe ser revocada.

Le asiste entonces razón al instituto demandado en el recurso incoado, toda vez que, la decisión de primera instancia le impuso una carga que, además de no ser de su consorte, vulnera lo previsto en el artículo 128 Constitucional²⁷, respecto de recibir más de una erogación del tesoro público, en el entendido que por una misma contingencia -parto- se pagaría dos veces la indemnización respectiva, una por la EPS, con cargo a los recursos del sistema de seguridad social, y otra impuesta a la entidad pública llamada a juicio.

Ahora, en cuanto al reproche del instituto demandado referente a la orden dada de pagar la indemnización establecida en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, tenemos que:

Según dicha norma cuando el contrato laboral es finalizado estando la trabajadora en embarazo o periodo de lactancia sin que el empleador haya acudido ante el Ministerio del Trabajo, como garantía de la estabilidad de la gestante debe pagar aquel una indemnización igual a sesenta (60) días de trabajo, adicionales a las prestaciones a las que hubiere lugar.

²⁶ Norma que ha sido modificada por la Ley 1822 de 2017 y Ley 2114 de 2021

²⁷ ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Frente a este aspecto, el criterio de esta Subsección²⁸ es que no es posible ordenar el pago de la citada indemnización del art. 239 del C.S.T., comoquiera que, aquella fue concebida como una sanción aplicable a trabajadoras del sector privado, la cual, no rige para las relaciones laborales o contractuales que se suscriban con el Estado, como aquí ocurrió; por tanto, no debió aquella ser ordenada, como lo hizo el Tribunal.

Tampoco resulta procedente condenar al INDER – Medellín al pago de honorarios dejados de percibir por la actora desde el 25 de diciembre de 2012 y hasta la terminación del periodo de lactancia; en el entendido que, la relación que unió a las partes no tuvo naturaleza laboral, como ya se expuso; aquella fue un vínculo contractual que finalizó por el vencimiento del periodo pactado, recordando que, las cláusulas y/o obligaciones contractuales son ley para las partes y deben prevalecer. Una vez finalizado el contrato, al no haber ya prestación del servicio, no puede obligársele a la entidad pública a pagar unos honorarios, recordando que, aquellos son una contraprestación al ejercicio de la labor contratada.

Se debe recordar que, en el presente asunto no se declaró la existencia de una relación laboral encubierta; por tanto, no es posible que, como lo hizo el Tribunal, se brinde una protección laboral y se ordene el pago de acreencias como si hubiese existido algún vínculo de naturaleza laboral. Teniéndose aquí que precisar que, si bien no se desconoce la existencia de pronunciamientos de la Corte Constitucional, entre ellos, la SU-070 de 2013 y la SU- 075 de 2018, en virtud de los cuales se han otorgado unos derechos a la mujer, en aras de brindar una protección reforzada de la maternidad y el embarazo; la Sala en el sub lite se aparta de lo allí concluido, considerando que, para que surjan estos derechos debe acreditarse la relación laboral entre las partes, lo cual aquí no ocurrió, o por lo menos alegarse y demostrarse alguna situación especial que haga a la solicitante derechosa de ordenarse su reconocimiento; en este evento, se insiste, lo que se presentó fue la terminación de la relación contractual por vencimiento del término pactado, siendo esta una causal objetiva para darlo por finalizado, sin lugar a ninguna indemnización.

En virtud de lo expuesto, se considera que le asiste razón a la entidad llamada a juicio en sus argumentos de inconformidad en contra de la sentencia, debiéndose precisar que, al no haberse demostrado la relación laboral encubierta pregonada, no hay lugar a ordenar restablecimiento del derecho alguno; como tampoco era posible ordenar la nulidad del

²⁸ Sentencia del 16 de mayo de 2025, C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, radicado No. 66001-23-33-000-2018-00545-01(3588-2021). Sentencia del 16 de mayo de 2025, C.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera, radicado No. 66001-23-33-000-2021-00234-01 (6025-2024).

acto administrativo acusado, dado que no se desvirtuó su presunción de legalidad, ni dictar las órdenes de garantía de no repetición que se expidieron en la sentencia de primer grado, por cuanto no se observó conducta alguna de la que se pudiera inferir un trato discriminatorio hacia la actora.

Vistas así las cosas, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, en cuanto negó el reconocimiento de una relación laboral encubierta entre la señora Selene Castrillón García y el Instituto de Deporte y Recreación de Medellín – INDER, al no haberse acreditado el requisito de la subordinación; sin embargo, se revocará el restablecimiento del derecho ordenado, esto es, todas las órdenes encaminadas a que la entidad demandada pagará a favor de la demandante (i) los honorarios dejados de percibir desde la no renovación del contrato de prestación de servicios, el 25 de diciembre de 2012, hasta el momento de terminación del periodo de lactancia, determinado por el A-quo en un periodo de en cuatro (4) meses y seis (6) días; (ii) la licencia de maternidad, condicionada a que no se le hubiera sufragado y, (iii) la indemnización prevista en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, correspondiente a 60 días de trabajo, serán revocadas.

2.2.6. Condena en costas

Revisada la conducta de la parte vencida en el proceso, no evidencia la Sala temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa de sus intereses, es decir, no se cumplen los presupuestos establecidos por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de Veintiséis (26) de Febrero de Dos Mil Veinticinco (2025), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Decisión, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de la presente providencia.

SEGUNDO: REVOCAR los ordinales segundo, tercero y cuarto de la sentencia del Veintiséis (26) de Febrero de Dos Mil Veinticinco (2025), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Decisión.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de Veintiséis (26) de Febrero de Dos mil Veinticinco (2025), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Decisión.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.

QUINTO: Una vez en firme esta sentencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA
Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR	Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclara voto

Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.