Concepto de la Sala de Consulta número 2 de 2019

b.Cambios

Los cambios de PVD corresponden a una actividad que se puede dar antes

de iniciar ia instalación del Punto Vive Digital. Sucede cuando el sitio

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dispuesto para el PVD no cumplió con las adecuaciones locativas, las

cuales El Ejecutor se comprometió a culminar y/o El Ejecutor que solicitó el

PVD desiste de su intención. Por lo anterior, se procede al cambio del sitio.

(Subrayado y resaltado de la Sala).

Resulta relevante el documento técnico al que se hace referencia en esta cláusula, en la medida en que describe el procedimiento a seguir cuando las entidades territoriales no cumplen con los requerimientos mínimos de adecuación a las instalaciones y es que en ese evento, se puede disponer de cambio de sitio.

En relación con ENTerritorio, sus obligaciones fueron pactadas de la siguiente manera:

CLAUSULA TERCERA. OBLIGACIONES DE FONADE Sin perjuicio de las demás obligaciones que por su naturaleza y por disposición legal le corresponden, en desarrollo del objeto del presente contrato FONADE cumplirá las siguientes:

3. Suscripción de los convenios interadmimstrativos con las Entidades Públicas/Territoriales derivados de la Convocatoria realizada por el FONDO TIC de acuerdo con lo establecido en el listado de municipios beneficiados que se encuentra en el Documento Técnico del Proveedor

La obligación de ENTemtorio en el contrato interadministrativo está referida a suscribir los contratos para materializar la entrega de la infraestructura física en nombre del FonTIC.

Es asi como en los convenios ínteradministrativos con las Entidades Públicas/Territoriales se dispuso lo siguiente

CLÁUSULA SEGUNDA.- ALCANCE DEL OBJETO Mediante el presente convenio, EL EJECUTOR se obliga con FONADE a realizar la operación, administración, gestión y apropiación de un (1) Punto Vive Digital (PVD) con el fin de promover el acceso y la masificación de las tecnologías de la información y las comunicaciones de conformidad con lo establecido en el Documento Técnico y la propuesta presentada y aceptada por el FONDO

TIC a través de la Convocatona Pública Puntos Vive Digital Fase 1. los

cuales forman parte integral del presente documento. PARAGRAFO PRIMERO: El documento técnico se entiende incorporado al convenio, aun cuando en éste no se reproduzca su contenido. En el evento en que se presente alguna contradicción entre, de una parte, el documento técnico y este convenio, y de otra, la propuesta presentada por EL EJECUTOR, prevalecerá el contenido del documento técnico y el convenio frente a la propuesta. PARÁGRAFO SEGUNDO.- Sin autorización previa y escrita de FONADE, previo concepto de la supervisión o de la interventoría. EL

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EJECUTOR no podrá apartarse de las obligaciones que le resultan exigibles en virtud el presente convenio. (Subraya la Sala).

CLÁUSULA CUARTA.- APORTES. Las partes realizarán sus aportes en especie así: FONADE en desarrollo de las obligaciones establecidas con el FONDO TIC. entregará la infraestructura técnica y el servicio de conectividad en los casos que aplique, en un (1) Punto Vive Digital

(PVD), por un valor estimado de hasta DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE (S298.000.000). EL EJECUTOR aportará lo correspondiente a la adecuación locativa del

sitio y operación del PVD, de acuerdo con el formato Plan Operativo presentado por el ejecutor y que hace parte integral de este convenio.

De, convenio interadministrativo entre ENTerntorio y los entes territoriales, denominados también «Ejecutores», se observa que se previo de manera Cara y expresa, a cargo de ENTerritorio la obligación de entrega de la infraestructura física, y a cargo de las entidades territoriales, denominados «Ejecutores», la de adecuación locativa del punto o lugar en el que se realizaría la instalación.

Ahora, en los contratos suscritos por ENTerritorio con los contratistas proveedores de la infraestructura para la «DOTACIÓN, INSTALACIÓN Y PUESTA EN FUNCIONAMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA TÉCNICA Y PROVISIÓN DEL SERVICIO DE CONECTIVIDAD DE LOS PUNTOS VIVE DIGITAL FASE 1 (...]» se consagró

CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO; el CONTRATISTA se obliga con FONADE a realizar ia dotación, instalación y puesta en funcionamiento de la infraestructura técnica y provisión del servicio de conectividad de los Puntos Vive Digital Fase 1 en una segunda etapa, en el marco del plan vive digital del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones región 1. de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en las Reglas de Participación del Proceso OPC 093-2014. adendas No. 1 y 2. los documentos e información técnica suministrada por FONADE y la oferta presentada por EL CONTRATISTA, todo lo cual hace parte integral de, contrato

Se concluye entonces que desde, a convoca ton a para ,a asiqnación de los PVD a las entidades temtonales. se previó e, objeto del proyecto de PVD fase 1, en virtud del cual, FonTIC, a través de ENTerritorio entregaría e instalaría a las entidades territoriales una Infraestructura técnica para la puesta en marcha y funcionamiento de PVD. Los entes territoriales por su parte, se comprometieron para ser beneficiarios de los PVD, ponera disposición un punto físico para la instalación de la respectiva infraestructura y realizar las adecuaciones físicas requeridas para el

efecto.

Las especificaciones y requerimientos mínimos fueron consignados en el Documento Técnico del Ejecutor, el cual seria entregado por FonTIC a

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ENTerritorio. para que a su turno, dicha entidad suscribiera los contratos con las entidades temtoriales y con los proveedores,

Se resalta del «Documento Técnico del Ejecutor» que en él se mencionó la posibilidad de realizar «Cambios» de ubicación de los PVD. justamente cuando el sitio inicial dispuesto para el PVD no cumpliera con las adecuaciones locativas requeridas.

Este aspecto cobra relevancia en la medida en que según los documentos aportados en la consulta, el municipio de Guapi no habría cumplido con los requisitos exigidos para la instalación de la infraestructura técnica del PVD, en particular, no habría dado solución al requisito de acceso para personal con movilidad reducida, lo que habría determinado que se señalara por las partes, durante la ejecución del contrato, que era un punto no viable para la instalación y puesta en marcha del PVD.

En relación con esta controversia, se aportaron los siguientes documentos:

Oficio del 15 de mayo de 2018 con radicado 20182400133441 dirigido a la Supervisora del Contrato por parte de ENTerritorio, en el que se relacionaron los antecedentes respecto de lo sucedido en el municipio de Guapi y en el que se solicitó se suscribiera un compromiso entre Fondo TIC y el municipio de Guapi, o en su defecto se asignara un nuevo espacio para la implementación del PVD.

De dicho oficio se resalta lo siguiente:

El 8 de marzo de 2018 FONADE llevó a cabo la visita No. 1 en la cual el concepto frente al espacio presentado por MINTIC para la implementación era. “PVD Viable con pendientes”, relativo a adecuaciones estructurales y eléctricas las cuales debía realizar el ente . . ntorial Junto con el requisito: "Accesibilidad para personas con discapacidad. En caso de no tenerlas la adecuación es a cargo de la Alcaldía, no del proyecto PVD" la entidad territorial de Guapi Cauca se comprometió a realizar las adecuaciones pertinentes con plazo al 21 de abril del 2018.

El 5 de abril de 2018, FONADE informó a MINTIC mediante correo

electrónico, que para todos los efectos se adjunta, el avance de implementación y advirtió que la entrega del espacio para la implementación del Punto Vive Digital no se cumpliría en razón a la omisión por parte del ente territorial de los compromisos adquiridos en la visita No. 1, por lo que se solicitó informar cual sería el nuevo espacio a visitar para la implementación del cuarto Punto Vive Digital.

El 26 de abril de 2018 se realizó visita No. 2 entre MINTIC y FONADE a la Alcaldía municipal de Guapi, en la cual se evidenciaron algunos avances en las adecuaciones físicas y eléctricas, pero no en la solución al requisito

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de acceso para persona con movilidad reducida, por ,o cual la entidad de Guapi Cauca manifestó que no contaba con recursos a corto plazo para la adecuación requerida.

[...]

Teniendo en cuenta ,a solicitud realizada por MINTIC en el correo electrónico ya cilado y el interés que tiene la Alcaldía para la implementación del Punto Vive Digital, FONADE sólo realizará dicha Implementación si MINTIC suscribe el acta de compromiso con la Alcaldía de Guapi - Cauca y notifica que bajo esta condición debemos implementar e, Punto Vive Digital en e, espacio por ellos designado para este municipio.

(...) Se reitera la necesidad de que MINTIC y la Alcaldía de Guapi suscriban e, documento de compromiso correspondiente para la adecuación del acceso a personal con movilidad reducida y sea notificado a FONADE, o en su defecto, la asignación de nuevo espacio para la implementación del Punto Vive Digital contando con la modificación al cronograma frente a la implementación, ,o cual puede generar un costo adicional.

Oficio del 22 de junio de 2018 con radicado 20182400175081 dirigido por Fonade a la supervisora del contrato.

(...) Asunto: Reiteración Respuesta Comunicación No. 20182400133441 Implementación Punto Vive Digital Guapi

( .] Teniendo en cuenta que la fecha MINTIC no ha dado respuesta a FONADE ante el comunicado de, asunto, reiteramos que se informe si se va a implementar el cuarto Punto Vive Digital en e, municipio de Guapi en el espacio presentado por MIN TIC o en su defecto se asignara uno nuevo.

Por lo anterior se hace necesano modificar el cronograma inicial en el marco de la ejecución del contrato interadministrativo No. 212039 de la Fase 1. dado que el mismo finaliza el 30 de septiembre de 2018 y teniendo en cuenta las actividades de ejecución no alcanzaría a cumplir el tiempo establecido inícialmente pactado, toda vez que el Ministeno no ha dado respuesta de la solicitud presentada por FONADE para continuar con las actividades técnicas

Acta No. 52 del 6 de julio de 2O18⁶⁷.de Comité Operativo o de Seguimiento de, Contrato interadministrativo No. 212039 suscrito entre Fon ade y FonTIC.

⁶⁷ Contrato interadministrativo 989/212039 del 2102 «(. J CLÁUSULA NOVENA: COMITÉ

OPERATIVO El Comité Operativo estará integrado por los siguientes delegados permanentes o suplentes: un delegado del FONDO TIC que sera designado porel ordenador de, gasto, el Gerente de Convenio de FONADE y e, Supervisor del Contrato en calidad de Asistente. El Comité se reglamentará mediante un manual operativo establecido por los mismos durante el primer de ejecución del contrato. PARÁGRAFO PRIMERO E, Comité se reunirá en sesiones ordinarias una

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En relación con este aspecto, se consignó lo siguiente:

[JA la fecha el PVD de Guapi sigue presentando estado de no viable, de acuerdo con el detalle presentado en el seguimiento al compromiso No. 2.

Sin embargo, FONADE recuerda a FONDO TIC que teniendo en cuenta que los tiempos del cronograma Inicial establecidos no se cumplieron para el cuatro Punto Vive Digital, por lo cual es necesario revisar el caso especifico para la implementación de, PVD Guapi debido a que se afectaron los tiempos contractuales los cuales finalizan el 30 de septiembre de 2018 y para implementar este PVD se necesita alrededor de cuatro meses en caso de aprobarse dicha implementación se debe recurrir a un proceso de prórroga del contrato No. 212039 ajustando el cronograma y a su vez FONADE debe realizar el proceso de comité de negocio en el cual se deben evaluar las nuevas condiciones para la posible entrega.

En cuanto a los compromisos, en dicha acta quedo consignado lo siguiente:

FONDO TIC revisará internamente el tema de suscribir el compromiso con la alcaldía de Guapi y la donación de este en el período de liquidación. 19/07/2018

E, FONDO TIC se encuentra buscando una entidad de, sector privado que se comprometa a donar los recursos necesarios para y construir el acceso a personal con movilidad reducida. 19/07/2018.

Sobre la no implementación del PVD en e, municipio de Guapi, la Sala encuentra, con fundamento en ,a documentación aportada, que ,a situación que motivó esta controversia está fundada en hechos que se generaron durante la ejecución del contrato, que no son atribulóles a ENTerritorio, pues estaba a cargo del ente territorial el cumplimiento de las obligaciones derivadas del proceso de convocatoria del FonTIC y las derivadas de, contrato suscrito con ENTerritorio.

En este sentido, se reitera que ENTerritorio en ,a celebración del contrato interadministrativo núm. 989/212039 de 2012, se obligó a celebrar los convenios interadministrativos con las entidades territoriales beneficianas de los PVD. y en cuanto a la obligación de ,a instalación y puesta en funcionamiento de los PVD. se contempló la posibilidad de que, durante la vigencia del contrato pudieran realizarse cambios en las instalaciones de puntos, en e, evento de considerarse que alguno fuera no viable.

En efecto, según la documentación atrás referida. ENTerritorio habría solicitado a FonTIC que se considerara la opción de cambiar la ubicación del PVD de Guapi, para ,o cual requirió que le fuera indicado cuál seria el nuevo punto. Lo anterior, dado que el municipio de Guapi no cumplió con los requisitos mínimos requeridos

vez al mes. previa citación a los integrantes del mismo y podrá ser convocado extraordinariamente cuando la ejecución del Contrato lo requiera o a solicitud de cualquier de las partes »

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para el efecto. Lo que se aprecia en el Acta referida es que FonTIC no consideró el cambio del punto de ubicación del PVD, por cuanto buscaría financiación para que en Guapi se pudieran realizarlos ajustes requeridos.

En este caso, lo que se observa es que. durante la ejecución del contrato, FonTIC no se pronuncio de manera expresa sobre una solución que se previo para superar el evento de no viabilidad deinstalación deun PVD, hecho que no puede ser imputable a ENTemtorio.

De igual forma, es relevante hacer mención al oficio del 27 de abril de 2018 dirigido por el alcalde de Guapi a la Directora de Infraestructura del MinTIC y al Jefe de Ciencia. Tecnología y Emprendimiento, en el que el alcalde se compromete a acondicionar el sitio de manera que se garantice el acceso a las personas con dificultades de movilidad. En dicho oficio se indicó lo siguiente.

(...) el municipio se compromete a garantizar el acceso a la o las personas con dificultades de movilidad que deseen tener acceso a esa cuantiosa tecnología que el Estado nos prometió y nos tiene Ilusionados con su instalación (...)

Observa la Sala en todo caso, que Fonade, hoy ENTemtorio habría acudido al mecanismo indicado en el Documento Técnico Ejecutor» para realizar el cambio de la instalación del PVD en otro lugar. Los documentos aportados en la consulta, evidencian que ENTerritorio puso de presente al FonTIC los hechos que no hacían viable la instalación de la infraestructura en el municipio de Guapi para que se asignara otro lugar.

Sin embargo, debe insistirse en que, según la documentación aportada, no hubo pronunciamiento sobre el particular. Lo anterior, al parecer para revisar la opción de buscar recursos que le permitieran al municipio de Guapi efectuar las adecuaciones requeridas para hacer viable la instalación del PVD, y poderse realizar en el período de liquidación del contrato, dado que esta es la Información que reposa en el Acta No. 52 del Comité Operativo del 6 de julio de 2018.

De esta manera, se hace énfasis en que según la información remitida por ambas partes, la rio instalación del PVD en el municipio de Guapi obedeció a hechos no imputables a ENTerritono, los cuales quedaron consignados en el último Comité Operativo, según se desprende del Acta No. 52 del 6 de Julio de 2018.

En ese orden, por la naturaleza del contrato y dado que los equipos no instalados son propiedad de FonTIC pues no fueron donados, lo procedente es que ENTerritorio entregue el equipamiento técnico a FonTIC y que esta última entidad

⁶⁸ El Documento Técnico Ejecutor, es el documento al que se hace referencia en el contrato interaaministratlvo 989/212039 de 2012 para establecerlas obligaciones de los entes territonales y los compromisos que debían ser asumidos por estos en ejecución del proyecto

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los reciba en el menor tiempo posible. Los costos asociados por la tenencia de estos equipos que ENTerritono deba desembolsar al proveedor de equipos, deberán incluirse y reconocerse en la respectiva liquidación del contrato, siempre que estén debidamente acreditados.

Donación de la infraestructura de los PVD

En relación con este aspecto. FonTIC señaló en la consulta que ENTerritono incumplió ,a obligación núm. 4 de la cláusula tercera del contrato por cuanto para la fecha de la consulta, estaban pendientes por donar seis (6) PVD. así: (í) 1 PVD de la Secretaría de Seguridad - Cárcel, instalado el 5 de mayo de 2014; (¡i) 2 PVD de, Ejército (Valledupar. Ni,o) instalados el 31 de octubre de 2016; (iii) 1 PVD de Sincelejo, instalado el 4 de julio de 2018; (iv) 1 PVD de Cúcuta, instalado e, 21 de junio de 2018; (v) 1 PVD de Buenaventura, Instalado e, 3 de julio de 2018.

La Sala aclara sobre el particular que, si bien se habría entregado e instalado la infraestructura técnica de los PVD en comento, estos no habrían sido donados bajo la formalidad prevista en e, artículo 1458 del Código Civil, modificado por e, artículo 1° de, Decreto 1712 de 198969 , que indica que «Corresponde al notario autorizar mediante escritura pública las donaciones que excedan la suma de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, siempre que donante y donatario sean plenamente capaces, lo soliciten de común acuerdo y no se contravenga ninguna disposición lega,».

ENTemtorio manifestó sobre el particular «[ ] que pese a que se han realizado todas las gestiones [...] para completar el proceso de donación de los citados seis (6) PVD a los entes territoriales beneficiarios de los mismos, éstos no ha cumplido oportunamente con recibir la donación de la Infraestructura tecnológica, mobiliario, señalización, red de datos y eléctrica, entre otros, y adelantar las gestiones administrativas requeridas a esos efectos; por ,o cual la falta de donación de dichos PVD. no es una conducta que pueda ser atribuida a, actuar de ENTerritono».

En el Acta No. 52 del 6 de julio de 2018 de, Comité Operativo se consignó, que para dicha fecha existían 7 «Minutas penriipntes de firma por e, ejecutor», hecho que ratifica la posición de ENTemtorio formulada en la solicitud de concepto, según la cual, los entes territoriales beneficiarios de la donación, no cumplieron con la obligación de recibir ,a donación de ,a infraestructura tecnológica, mobiliario.

⁶⁵ «Código Civil Artículo 1458 «Artículo modificado porel artículo i°del Decreto 1712 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:*Corresponde al notario autonzar mediante escritura pública las donaciones cuyo valor excedan (sic, la suma de cincuenta salados mínimos mensuales, siempre que donante y donatario sean plenamente capaces, lo soliciten de común acuerdo y no se contravenga ninguna disposición legal.

Las donaciones cuyo valor sea igual o inferior a cincuenta (50) sálanos mínimos mensuales no requieren insinuación»

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señalización, red de datos y eléctrica, «por lo cual la falta de donación de dichos PVD no es una conducta que pueda ser atribu ida al actuar de ENTerritorio»

Ahora bien, de acuerdo con la información suministrada por ENTerritorio en la reunión sostenida el 29 de noviembre de, 2019, confirmada por la supervisora del contrato, a la fecha sólo estaría pendiente pordonar 1 PVD que corresponde a, del municipio de Buenaventura. ENTerritorio manifestó que a pesar de haberse requerido en varias oportunidades a la Alcaldía del municipio, la entidad territorial no ha suscnto la escritura pública a través de la cual se formalizaría la donación, la cual debe llevarse a cabo en la ciudad de Bogotá D.C. También señaló ENTerritorio que el PVD de Buenaventura está en funcionamiento desde el mes de julio de 2018.

En ese sentido, e, 5 de diciembre de 2019, ENTerritorio remitió a ,a Sala los documentos de los cuales se puede evidenciar que dicha entidad ha desplegado las actuaciones tendientes a cumplir con esta obligación Además remitió varias comunicaciones que acreditan los requerimientos efectuados a la Alcaldía del municipio de Buenaventura en diversas oportunidades, en primer término, para que allegara la documentación pertinente para la elaboración de la escritura pública y en segundo lugar para que se suscribiera el documento en cita.

No obstante, estos requerimientos no fueron atendidos porla persona encargada de la Alcaldía. Recientemente, según se desprende de la documentación remitida, hubo cambio de alcalde, motivo por el cual ENTerritorio ha requendo al ente territorial para dar inicio al proceso de remisión de documentación para la elaboración déla respectiva escritura.

De lo expuesto dan cuenta los siguientes documentos aportados con el siguiente contenido:

-Comunicación del 15 de febrero de 2019, a través de ,a cual se le requiere a la Alcaldía del municipio de Buenaventura sean remitidos varios documentos para formalizar el acto jurídico de la donación.

-Comunicación del 4 de abril de 2019 dingida a la Alcaldía del municipio de Buenaventura, a través de ,a cual se reitera la petición realizada recordándole la necesidad del envío de los documentos para hacer viable ,a finna de la escritura pública de donación.

-Comunicación del 26 de junio de 2019, dirigida a ,a Notaría 18 de, Circulo de Bogotá, a través de la cual se remite toda la documentación para los fines pertinentes de la escritura.

-Comunicación del 11 de julio de 2019 dirigida a la Alcaldía del municipio de Buenaventura, a través de la cual se le requiere para que firme ,a escntura pública de donación, de acuerdo con las indicaciones allí previstas en la Notaría 18 del Circulo de Bogotá.

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-Comunicación del 11 de septiembre de 2019, dirigida a ia Alcaldía del municipio de Buenaventura, a través de la cual se le requiere nuevamente para que firme la escritura pública de donación, de acuerdo con las indicaciones allí previstas en la Notaría 18 del Circulo de Bogotá.

-Comunicación del 5 de noviembre de 2019, dirigida a la Alcaldía del municipio de Buenaventura, a través de la cual se le reiteran los dos derechos de petición anteriores y se envía copia a la Procuraduría.

-Comunicación del 20 de noviembre de 2019. dirigida a la Alcaldía del municipio de Buenaventura, a través de la cual, en atención al cambio de alcalde, se requieren nuevamente los documentos necesarios para la firma de la escritura pública, en aras de que puedan ser enviados nuevamente a la Notaría 18 del Círculo de Bogotá para los fines pertinentes.

Precisados los hechos, es necesano referirse a las obligaciones contenidas en el contrato y también en los términos de la convocatoria realizada por FonTIC para llevar a cabo la asignación de los PVD en la medida en que en ese documento se plasmaron algunas obligaciones.

En los términos de la convocatoria realizada por FonTIC se Incorporó la siguiente obligación:

APORTE - OBLIGACIONES ENTIDAD CONTRATANTE

Entidad Contratante: El Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a través del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrolto- FONADE.

Entregar la infraestructura instalada en sitio (equipos, mobiliario, señalización adecuaciones eléctricas y de datos, y donar la mencionada infraestructura a la Entidad Pública y/o Ente Territorial que opere el

PVD

En sus inicios, la obligación de donación se previo a cargo de FonTIC para ser ejecutada o materializada a través de ENTerritorio. Ahora bien, en el numeral 4 de la cláusula tercera del contrato interadministrativo núm 989/212039, la obligación oe donación fue pactada a cargo de ENTerritono. asi.

«[ J Donar al momento de la aprobación de la Instalación del PVD, todo el equipamiento técnico en nombre del FONDO TIC. a las Entidades Públicas y/o entes Territoriales (Ejecutor), mediante la suscripción del acto en el que se materialice la donación»

En la cláusula décima del contrato también se incorporaron las obligaciones de donar a cargo de ENTemtorio, así como la de adelantar las medidas necesarias y

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correspondientes para recibir, a cargo de las entidades territoriales. En dicha cláusula se indicó

CLÁUSULA DÉCIMA: PROPIEDAD Y DESTINACIÓN DE LOS BIENES: FONADE adquiere el equipamiento técnico que compone cada Punto Vive Digital siguiendo los procedimientos de selección contemplados en e, manual de contratación de FONADE y donará al momento de la aprobación de la instalación del PVD, a nombre del FONDO TIC, dicha

infraestructura, es decir, los bienes comprendidos en equipos tanto en hardware como en software, señalización, cableado estructurado y mobiliario, a la Entidad Pública y/o Ente Territorial (Ejecutor), que esté operando cada uno de los Puntos Vive Digital. En el acto de donación debe incluirse la condición de destinación especifica de los bienes a

la prestación de los servicios para los cuales fueron adquiridos en cada uno de los Puntos Vive Digital so pena de ser exigido el reintegro de los bienes hasta la vigencia del Convenio Interadministrativo. Al ser aprobada la instalación de, PVD, FONADE se obliga a suscribir el correspondiente convenio de donación en el que conste la donación en nombre del

FONDO TIC y recibo con el representante legal del Ente

Territorial/Entidad Pública (Ejecutor) al que pertenezca(n) el(los)

Punto(s) Vive Digital, en la cual se debe identificar e individualizar todo el equipamiento técnico y establecer que ei Ente Territorial/Entidad Pública recibirá ios bienes en donación, por io cual,

el Ente territorial y/o Entidad Pública tiene la obligación de adelantar y

tomar las medidas administrativas necesarias para recibir la donación

del equipamiento técnico y asegurarse de su conservaciones y los

fines para ios cuales fueron donados.

PARÁGRAFO PRIMERO: Estos bienes objeto de donación deberán ser destinados específicamente al desarrollo, ejecución y servicio del PVD. En

caso contrario. FONADE queda facultado para resolver el acto en e, que conste ,a donación de la infraestructura técnica instalada en los PVD. Durante la vigencia del presente contrato, FONADE recibirá los bienes y determinará e, traslado a un nuevo Punto Vive Digital Para la liquidación del contrato. FONADE entregará a, FONDO TIC los bienes recibidos que no hayan sido objeto de traslado. (Subrayado y resaltado de la Sala).

A su tumo, los entes terntoriales en el convenio interadministrativo que

suscribieron con ENTemtorio. se comprometieron con dicha entidad a cumplir las siguientes obligaciones:

CLAUSULA CUARTA.- APORTES. (...) PARÁGRAFO SEGUNDO: EL EJECUTOR tiene la obligación de adelantar y tomar las medidas administrativas necesarias para recibir la donación la infraestructura técnica

CLÁUSULA SEPTIMA.- OBLIGACIONES DEL EJECUTOR: En virtud de, presente convenio, serán obligaciones del ejecutor, además de las

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establecidas en el Documento Técnico del Ejecutor y e, Manual de Interventoria de FONADE. las siguientes:

(. .] 8) Una vez instalada la infraestructura técnica en cada PVD, por parte del Proveedor, EL EJECUTOR tiene la obligación de adelantar y tomar las acciones administrativas necesarias para recibir la totalidad de los bienes

descritos en el acta de entrega final, como son equipos, mobiliario, señalización y red datos y eléctrica.

(...] 26) Las demás propias de la naturaleza del objeto Contratado:

PARÁGRAFO SEGUNDO Una vez instalada ,a infraestructura técnica en cada PVD. por parte del Proveedor, EL EJECUTOR tiene la obligación de adelantar y tomar las medidas administrativas necesarias para recibir todos los bienes que

comprende el PVD como son: equipos, mobiliario, señalización y red de datos

eléctrica. (Subrayado de la Sala).

Entre las obligaciones de ENTerritorio con las entidades territoriales, se incorporó la referente a la donación, asi.

CLÁUSULA OCTAVA-. OBLIGACIONES DE FONADE: En virtud del presente Convenio, serán obligaciones de FONADE las siguientes:

1) Entregar, a través de(los) proveedor(es) contratado(s), la infraestructura técnica instalada en sitio (equipos, mobiliario, señalización, adecuaciones eléctricas y de datos) La entrega se realizará a título de Donación. (Subrayado y resallado de la Sala).

Se destaca también en relación con esta obligación, el contenido de la cláusula vigésima cuarta del contrato, que señala que forma parte integral del convenio e, documento técnico del ejecutor que describe la obligación de recibir la donación por parte de las entidades territoriales. La cláusula en comento indica lo siguiente:

DOCUMENTOS: Forman parte integral del presente Convenio los siguientes documentos: [i] Propuesta presentada por EL EJECUTOR para la convocatoria Puntos Vive Digital Fase 1 del FONDO TIC. (ii] Documento Técnico del Ejecutor™; [iiij Los demás documentos que suscriban las partes

ah virtud de, presante convenio

⁷⁰ El documento técnico de, Ejecutor (Entidad Territorial/Publica) contempla las obligaciones inherentes a la naturaleza del negocio ¡urfdlco y las especificas contenidas en la convocatoria y demás compromisos a asumir respecto al proyecto por parte de cada Ejecutor y el punto o puntos vive digital frente los cuales se le aprobó el beneficio y asume los compromisos Sobre las obligaciones relacionadas con la donación, dicho documento Indicó lo siguiente. ACTORES DEL PROYECTO Y SUS OBLIGACIONES Frente a este modelo, se ha considerado para cada uno de los actores involucrados algunas actividades generales y obligaciones que se descnben a continuación 4,1.1. Entidad Contratante: El Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a través del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE

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Del contenido de los documentos expuestos, es claro, entonces que se previo, incluso desde los términos de referencia, el concurso de los entes territoriales, en el sentido de adoptar las medidas necesarias para recibir la donación de todo el equipamiento técnico.

La participación de los entes temtoriales demandaba que suscribieran las escrituras públicas a través de las cuales se perfecciona el acto Jurídico de la donación, obligación que quedó expresa en el contrato interadministrativo y en los respectivos convenios.

Es importante señalar, que si bien en el contrato Interadministrativo núm. 989/2120309, y en los convenios que celebró ENTemtorio con los entes territonales, no se previó de manera expresa que el acto de donación de la infraestructura técnica debía formalizarse a través de una escritura pública, dicha obligación nace de lo dispuesto por el artículo 1458 del Código Civil, modificado por el artículo 1° del Decreto 1712 de 1989, norma antes citada

Como se indicó, dicha norma consagró tal formalidad, en los casos en que la donación exceda la suma de los cincuenta (50, salarios mínimos legales mensuales

a. Entregar, a través del(los) proveedores) contratado^,, la infraestructura técnica instalada en 9itio (equipos, mobiliario, señalización, adecuaciones eléctricas y de datos) La entrega se realizará a titulo de donación que se formalizara mediante acto de donación entre FONADE. y EL EJECUTOR I . ) f. Realizar la coordinación necesaria para que el objeto del Convenio se cumpla. 4.1.2 Ejecutor: Pueden ser Ejecutores para operar uno o más Puntos Vive Digital las Entidades públicas y/o Entes Territoriales capaces de suscnbir Convenios Interadministrativos [ ] g Una vez Instalada la infraestructura técnica en cada PVD, por parte del Proveedor. El EJECUTOR tiene la obligación de adelantar y tomar las medidas administrativas necesanas para recibirla donación de todos los bienes que comprende el PVD como son equipos, mobiliario, señalización y red de datos y eléctrica. 4.2. Otras consideraciones a Propiedad y Destinación De los Bienes. FONADE se compromete a entregar a EL EJECUTOR la Infraestructura técnica adqumda. es decir, los bienes comprendidos en equipos tanto en hardware como en software, señalización, cableada estructurado y mobiliano, al momento de la aprobación de la instalación. La entrega se realizará a título de donación que se formalizara mediante un acto de donación (Convenio, entre el FONADE en nombre del FONDO TIC, y EL EJECUTOR que opera el(los) Punto(s) Vive Digital t 'lometón someterá a rondidón. la cual es la destinada especifica de lo? bienes a (a prestación de los servicios para los cuales fueron adquindos en cada uno de los Puntos Vive Digital Estos bienes objeto de donación deberán ser destinados específicamente al desarrollo, ejecución y servicio del PVD El incumplimiento de la condición faculta a FONADE para terminar unilateralmente el acto de donación suscrito entre las partes, requerir la devolución de la infraestructura técnica entregada e instalada y hacer efectivas las pólizas que amparan el cumplimiento del presente convenio El EJECUTOR tiene la obligación de adelantar y tomar las medidasadmlnLsir^ dejajtrfraestrua^^^ as I

mismo tiene la obligación de presentar certificado de Inclusión dentro de la póliza-seguro contra todo riesgo que posea o constituir una póliza-seguro contra todo riesgo, amparando la infraestructura técnica que le será donada en cada uno de los PVD. En La inclusión a la poliza- seguro contra todo riesgo o la nueva póliza deben figurar como beneficíanos FONADE y FONDO TIC hasta la terminación del plazo del convenio

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De la revisión de los documentos aportados, ,a Sala observa que la donación de cada PVD excedía el referido monto de los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales En tal sentido la cláusula cuarta de los convenios interadministrativos suscritos entre ENTerritono y los entes territoriales?t consideró el valor de la infraestructura técnica en DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($298.000.000).

Adicionalmenle, el articulo 146072 del Código Civil consagró que las donaciones a plazo o condición requieren de escritura pública.

En el caso que se estudia, y según e, contenido del contrato, la donación trae expresa una condición sobre los bienes objeto de donación y es la referida a su destinación, según se desprende de la cláusula décima del contrato. Por tal razón. se confirma que los actos de donación deben perfeccionarse a través de escritura pública, en atención a lo dispuesto en los artículos 1458 y 1460 del Código Civil.

Así las cosas, y según lo expuesto, para que se entienda perfeccionada la donación, es preciso que tanto ENTemtorio como los entes territoriales firmen un conveniO73, que debe ser elevado a escritura pública, previa solicitud de común

acuerdo por las partes. Asimismo, una vez perfeccionada la donación y entregados los bienes, los entes territoriales deben reflejaren su contabilidad el incremento patnmonia,74 que les genera el cumplimiento de dicho acto.

«CLÁUSULA CUARTA - APORTES Las partes realizarán sus aportes en especie así: FONADE en desarrollo de las obligaciones establecidas con el FONDO TIC. entregará la infraestructura técnica y el servicio de conectividad en los casos que aplique, en un (1) Punto Vive Digital (PVD). por un valor estimado de hasta DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($298.000.000) EL EJECUTOR aportará lo correspondiente a la adecuación locativa del sitio y operación de, PVD. de acuerdo con e, formato Plan Operativo presentado porel ejecutor y que hace parte integral de este convenio».

Codlgo Civil. «Articulo 1460 DONACIÓN A PLAZO O BAJO CONDICIÓN. La donación a plazo o bajo condición no producirá efecto alguno si rio constare por escntura pnvadao publica en que se exprese la condición o plazo: y serán necesarias en ella la escritura pública y la insinuación e inscripción en los mismos términos que para las donaciones de presente»

En el contrato ¡nteradministralivo 989/212039 además de estar expresa la obligación de donación ae ENIemtufiu, lambían veté la üe recibir y auoplár las medidas nectóana» pur parid de los entes territoriales, obligación que entre otras deviene del articulo 1468 del Código Civil, que reza: «ACEPTACIÓN DE DONACIONES* Nadie puede aceptar sino por si mismo, o por medio de una persona que tuviere poder especial suyo al Intento, o poder general para la administración de sus bienes, o por medio de su representante legal. Pero bien podra aceptar por el donatano. sin poder especial ni general, cualquier ascendiente o descendiente legitimo suyo, con tal que sea capaz de contratar y de obligarse Las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y repudiaciones de herencias o legados, se extienden a las donaciones.»

^M Código Civil. «ARTICULO 1455. INEXISTENCIA DE DONACIÓN POR AUSENCIA DE INCREMENTO PATRIMONIAL. No hay donación si habiendo por una parte disminución de patrimonio, no hay por oirá aumento, como cuando se da para un objeto que consume el Importe de la cosa donada, y deque el donatano no reporta ninguna veníala apreciadle en dinero».

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Además el artículo 1443 del Codigo Civil al definir la donación señala que se requiere de la acep,ación del donatario. Dicha norma dispone «La donación en tre vivos es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta». (Resaltado y subrayado de la Sala).

De igual forma, el articulo 1469⁷⁵ ibídem consagra que, mientras la donación no haya sido aceptada y notificada su aceptación al donante, este podrá revocarla. En ese orden, resultaba Indispensable, en la ejecución del contrato, que los entes territoriales aceptaran la donación, obligación cuyo cumplimiento no dependía de ENTerritorio.

En ese orden y teniendo en cuenta que. en virtud del mencionado artículo 1458. dicho acto requería para su perfeccionamiento de la formalidad de la escritura pública, se entiende que ,a aceptación por parte de los entes territoriales implicaba adoptar todas las medidas necesarias para el efecto, como remitir toda la documentación requerida en forma oportuna para la elaboración de la escritura pública, así como la suscripción de la misma por parte de sus representantes legales o apoderados, según se desprende del artículo 1468⁷⁶ ibidem.

Hay que destacar que la ejecución del proyecto objeto del contrato interadministrativo núm. 989/212039 de 2012 requería del concurso de las entidades territoriales, aspecto que fue previsto incluso antes de la celebración del mismo. En ese sentido, es necesario reiterar que la ejecución de la fase 1, a diferencia de la fase 0 del proyecto, fue adelantada bajo un modelo de demanda, que requería de las entidades territoriales el cumplimiento de varias obligaciones para ser beneficiarias de los PVD

La Sala observa entonces, que las obligaciones estipuladas en la convocatoria formulada en su momento por FonTIC, asi como las incorporadas en el contrato interadministrativo núm. 989/212039 y las pactadas en los convenios interadministrativos suscritos entre ENTerritorio y las entidades territonales corresponden a lo exigido por los artículos 1443. 1458, 1460 y 1469 del Código Civil antes citados.

⁷⁵ Código Ovil. Articulo 1469 «REVOCACION DE LA DONACIÓN Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptación al donante, podra este revocarla a su arbitrio».

⁷⁶ Ibidem Artículo ,468 «ACEPTACION DE DONACIONES*. Nadie puede aceptar sino por si mismo, o por medio de una persona que tuviere poder especial suyo al inten lo, o poder general para la administración de sus bienes, o por medio de su representante legal

Pera bien podrá aceptar por al donatano. sin poder especial ni general, cualquier ascendiente o descendiente legitimo suyo, contal que sea capaz de contratar y de obligarse Las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones repudiaciones de herencias o legados, se extienden a las donaciones».

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Expuesto el contenido de los términos de la convocatoria, del contrato interadministrativo y del convenio interadministrativo suscrito con el ente territorial, la Sala considera que el no perfeccionamiento de la donación respecto del PVD del municipio de Buenaventura es un hecho que no es atribuible a ENTerritorio.

Dicha entidad, como quedó señalado, adelantó todas las gestiones pertinentes y procedentes ante la Alcaldía y ante la Notaría para cumplir con la referida obligación. No obstante, no hubo respuesta de la alcaldesa del momento, y ahora ante el cambio de alcalde, es preciso iniciar el proceso de solicitud de documentación nuevamente.

La situación expuesta deberá quedar expresa en el acta de liquidación, en la cual se deben citar tanto las gestiones adelantadas por ENTerritorio para cumplir con la obligación de donación de que trata el numeral 4 de la cláusula tercera del contrato interadministrativo⁷⁷, como la renuencia del municipio de Buenaventura.

En ese sentido, es importante recordar que por disposición del articulo 1460 del Código Civil, de no cumplirse con la formalidad de la escritura pública, el acto de donación no surte efectos jurídicos. Esto significa, que aun cuando el municipio de Buenaventura tenga la tenencia de los bienes no es el titular de los mismos. El titular continúa siendo FonTIC y en ese orden de ideas, podría incluso requerirse la devolución de tales bienes.

Sobre este punto, considera la Sala, revisado uno de los modelos de los convenios suscritos entre ENTerritorio y las entidades territoriales, que la cláusula novena, en el parágrafo segundo, plantea la posibilidad de requerir la devolución de los bienes cuando la entidad territorial incumpla cualquiera de las obligación es establecidas en el contrato, circunstancia que estima la Sala, es importante recordar al ente territonal⁷⁸.

En ese orden, la Sala encuentra fundamental que las partes sumen esfuerzos e insistan en lograr el cumplimiento de la obligación de donación. en particular que se logre la anuencia de la Alcaldía del municipio de Buenaventura, dado que se trata de una obligación de entrega al municipio del PVD. para formalizar mediante p| reou isito solemne de la escritura pública

ⁿ «CLÁUSULA TERCERA OBLIGACIONES DE FONADE Sin periuicio de las demás obligaciones que por su naturaleza y por disposición legal le corresponden, en desarrollo del ob|eto del presente contrato FONADE cumpliré las siguientes [. .| 4. Donar al momento de la aprobación de la instalación del PVD. todo el equipamiento técnico en nombre del FONDO TIC. a las Entidades Públicas y/o Entes Temtonales (Ejecutor), mediante la suscnpción del acto en el que se matenallce la donación»

^7e «CLAUSULA NOVENA - TERMINACIÓN J PARAGRAFO SEGUNDO: FONADE podrá terminar este convenio por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones establecidas on el mismo, solicitar la devolución de los bienes donados y trasladar el Punto Vive Digital en otra ubicación física» (Resaltado y subrayado de la Sala)

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De esta manera, es importante ia labor de FonTIC, la de ENTemtorio, así como el concurso del municipio beneficiario del PVD para lograr el objetivo previsto

Costos de la prueba del acto jurídico de la donación

En relación con el costo de la prueba que acredita el cumplimiento de la obligación de donación, FonTIC Indicó en la solicitud de concepto que ENTerritorio « [.. J no le ha hecho entrega de sesenta y tres (63) escrituras públicas que soportan y formalizan el cumplimiento de la obligación de donar la totalidad de los PVD». Al respecto advierte que en atención a lo dispuesto en la cláusula decima del contrato. ENTerritorio debe soportar el costo de dichas escrituras ante el FonTIC para la verificación de las actuaciones adelantadas por ENTemtorio y así dar cumplimiento a lo contemplado en el contrato

Por su parte, ENTerritorio manifestó que «el pago de las copias de las escrituras públicas referidas, al no ser una obligación de esa entidad, no estuvieron previstos en el presupuesto para la ejecución del contrato prenotado y. por tanto, tampoco pueden estar a cargo de ENTemtorio».

Asimismo señaló que FonTIC «al haber sido la última entidad que firmó las escrituras públicas cuya copia hoy reclama, de haber sido diligente, debió haber guardado copia de esos documentos, en cuanto los conoció y los tuvo en su poder como último firmante de los mismos».

Sobre este punto, la Sala estima necesario referirse al contenido del numeral 1 de la cláusula tercera del contrato, que indica que ENTerritorio debe «Cumplir con el objeto y las actividades del alcance del contrato y las específicas que involucre la materialización de cada una de ellas» (Subraya y resalta la Sala).

A su tumo, el numeral 4 de la cláusula referida dispuso

Cláusula Tercera Obligaciones de FONADE: I FONADE cumplirá las siguientes: |. .] 4. Donar al momento de la aprobación de la instalación del PVD todo el equipamiento técnico en nombre del FONDO TIC. a las Entidades Públicas y/u Entes remtüiiales (Ejecutor), mediante la suscripción del acto en el que se materialice la donación.

Por su parte, la cláusula décima del contrato interadministrativo también consignó dicha obligación

CLÁUSULA DÉCIMA: PROPIEDAD Y DESTINACIÓN DE LOS BIENES: FONADE adquiere el equipamiento técnico que compone cada Punto Vive Digital siguiendo los procedimientos de selección contemplados en el manual de contratación de FONADE y donará al momento de la aprobación de la instalación del PVD, a nombre del FONDO TIC, dicha infraestructura.

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es decir, los bienes comprendidos en equipos tanto en hardware como en software, señalización, cableado estructurado y mobiliario, a ,a Entidad Pública y/o Ente Territorial (Ejecutor), que esté operando cada uno de los Puntos Vive Digital. En el acto de donación debe incluirse la condición de destinación específica de los bienes a ,a prestación de los servicios para los cuales fueron adquiridos en cada uno de los Puntos Vive Digital so pena de ser exigido e, reintegro de los bienes hasta la vigencia del Convenio Interadministrativo. Al ser aprobada la instalación de, PVD, FONADE se obliga a suscribir el correspondiente convenio de donación en el que conste la donación en nombre del FONDO TIC y recibo con el representante lega, de, Ente Territorial/Entidad Pública (Ejecutor) aJ que pertenezca(n) el(los) Punto(s) Vive Digital, en la cual se debe identificar e individualizar todo el equipamiento técnico y establecer que el Ente Territorial/Entidad Pública recibirá los bienes en donación, por lo cual, el Ente territorial y/o Entidad Pública tiene la obligación de adelantar y tomar ,as medidas administrativas necesarias para recibir la donación del equipamiento técnico y asegurarse de su conservaciones (SIC) y los fines para los cuales fueron donados.

De esta manera, si respecto de ENTerritono se previó ,a obligación de entregar la infraestructura técnica que adquirió y transferirla a las entidades territoriales en nombre del FonTIC, mediante donación, tal y como se desprende del numeral 4 de la cláusula tercera y de la cláusula décima de, contrato interadministrativo antes citados, es claro que ,a obtención del documento que acredita el cumplimiento de dicha obligación es de su resorte y responsabilidad.

Ahora, observa ,a Sala que en la solicitud de concepto, ENTemtorio manifestó que «al no ser una obligación de esa entidad, no estuvieron previstos en e, presupuesto para la ejecución del contrato prenotado y, por tanto, tampoco pueden estara cargo de ENTemtorio».

En relación con dicha afirmación, la Sala considera pertinente anotar que ENTemtorio es una entidad financiera, vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, que además de incorporar entre sus funciones por disposición lega, ,a de «Celebrar contratos para administrar recursos destinados a ,a ejecución de proyectos y para e, desarrollo de esquemas de gerencia de proyectos», cuenta con una larga trayectoria en la ejecución de estas actividades que ,o hacen experto e idóneo en la materia, aspecto que acemas quedo consignado en la parte considerativa del contrato.

En consecuencia, en la ejecución de, contrato. ENTemtorio debía actuar con ,a debida diligencia, probidad y con las calidades acordes a su pericia e idoneidad.

En consideración de ,a Sala, obligaciones como las incorporadas en los numerales 1 y 4 del contrato interadministrativo, las cuales también fueron anunciadas y previstas por FonTIC en los términos de convocatoria para ,a asignación de los PVD, exigían que ENTemtorio presupuestara y previera el costo de la prueba

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idónea que acreditara el cumplimiento de las obligaciones que asumía, en particular la requerida para demostrar que se materializó la obligación de donación de la infraestructura de los PVD.

Por tal razón, y si bien es cierto que en el contrato interadministrativo 989/212039 se indicó que la ejecución del contrato está supeditada al monto de los recursos entregados para el cumplimiento de su objeto, también es cierto que dicha estipulación ha de entenderse bajo la consideración de que ENTemtorio empleó la debida diligencia y cumplió con sus obligaciones, esto es, el haber previsto y presupuestado los costos derivados de la prueba del acto jurídico mediante el cual se entiende perfeccionada la donación.

En ese orden de ideas, la Sala considera que la respuesta a la pregunta formulada en relación con los costos que se generaran para demostrar el cumplimiento de la obligación de donación, corresponde a ENTerritorio con la claridad de que estos costos han debido ser estimados y valorados por anticipado.

Se advierte en todo caso, según lo Indicado por las partes en las reuniones del 16 de octubre y 29 de noviembre de 2019 que a la fecha haría falta por obtener la copia de 18 escrituras.

Prueba de ta donación de las Impresoras

En relación con este aspecto. FonTIC indica en la consulta lo siguiente: «ENTemtorio no ha presentado soporte de donación de ninguna de las cuatrocientas setenta y ocho (478) impresoras que ENTerritorio debía donar de acuerdo con lo estipulado en la Prórroga 4 y la Modificación No. 5 del Contrato Interadministrativo No. 989/212039 de 2012»

Por su parte, ENTerritorio señaló sobre este aspecto que «[ J cumplió con la entrega de ese número de impresoras en los municipios beneficiados, lo que consta en las respectivas actas de entrega y recibido, suscritas ene se sentido con cada municipio».

En efecto fueron remitidas con la solicitud ríe concepto copla ríe 471 actas de entrega de impresoras, las cuales se titulan como 'Constancia instalación de impresoras*⁴, suscritas por el representante de la entidad terntorial y del proveedor.

También indicó que en la medida en que los procesos de donación de impresoras y de donación de PVD sucedieron en momentos diferentes de la ejecución del contrato, «(...] aun cuando ENTerritorio ha tratado, mediante todos los medios posibles, de que los representantes de las entidades territoriales beneficiadas con la donación de las citadas impresoras, suscriban el acto jurídico que formalice la donación de las mismas, a la fecha no ha logrado que tales representantes

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ejecuten dicha labor, lo cual , dada la diligencia empleada, no le resulta imputable a ENTerritorio».

Ahora bien, la Sala encuentra según la documentación remitida por conducto de la supervisora del contrato, que se acordó entre las partes que en el Acta de Liquidación de los Convenios Interadministrativos que se celebraran entre ENTerritorio y los entes territoriales, se incluyera una estipulación que permitiera formalizar la donación de las impresoras y poner fin a dicha controversia.

En ese sentido, en oficio del 23 de mayo de 2019 dirigido por la supervisora del contrato al gerente del convenio PVD se indicó

[...] Frente al cumplimiento de la obligación de transferencia de la propiedad de las 478 impresoras a los 367 Entes Territonales se realizó la entrega mediante acia durante la vigencia del convenio y teniendo en cuenta que estas impresoras de manera individual no exceden los cincuenta (50) salarios mínimos mensuales vigentes de los que trata el artículo 1458 del Código Civil, se procederá a legalizar la donación de las mismas mediante el acta de liquidación de los convenios que se suscribirá entre las partes.

documento contractual que deberá contener todos los requisitos legales establecidos para la donación .f⁹. (Subrayado por la Sala).

El contenido de este documento fue ratificado por la Supervisora del contrato de MinTIC y por el Gerente del Convenio de ENTerritorio en las reuniones del 16 de octubre y 29 de noviembre de 2019.

Sobre el particular, la Sala encuentra necesario que se deje constancia en el acta de liquidación sobre los acuerdos logrados por las partes sobre la formalización de entrega de las impresoras. Asimismo, sobre la existencia de las actas de entrega de las impresoras pues obran 471 actas que prueban que ENTerntorio hizo entrega de las impresoras.

Liquidación de los contratos derivados

FonTIC indicó en la solicitud de concepto que ENTerritorio incumplió la obligación núm. 7 de la cláusula 3 del contrato Interadministrativo 989/212039 de 2012, en la

medida en que «[,. ] tiene pendientes por liquidar el Contrato Derivado No. 2121347. suscrito con NEC de Colombia, los convenios que se debian suscribir con ocasión de la donación de las cuatrocientas setenta y ocho (478) impresoras y, trescientos sesenta y siete (367) convenios con las entidades públicas territoriales». ⁷⁹

⁷⁹ Oficio del 23 de mayo de 2019 de la Dra Margarita Hernández Cortés. Supervisora ael Contrato. Asesora del Despacho del Viceministro de Conectividad y Digltalízación de» MinTIC. dirigido al Ingeniero Camilo Corona G . Gerente de Convenio Puntos Vive Digital, de ENTerritono

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Al respecto, señaló que ENTerritono no ha presentado los soportes que permitan evidenciar e, cumplimiento de las obligaciones y la legalización del 100% de los recursos entregados por el FonTIC para adelantarla liquidación correspondiente.

Sobre este punto, ENTerritono manifestó que esta situación no le puede ser jurídicamente reprochada, por las siguientes razones:

[. .] los actos jurídicos pendientes de liquidar tienen que ver con. (i) El PVD del municipio de Guapi (Contrato Derivado No. 2121347 suscrito con NEC de Colombia para e, bodegaje de los equipamientos que no se pudieron instalar en esa entidad territorial) que no pudo ser implementado por causas que le son extrañas y: (ií) con los actos jurídicos necesarios para la formalización de la donación de las impresoras, cuya liquidación no ha tenido lugar, en cuanto, pese a los esfuerzos desplegados por ENTerritono, los representantes de los entes territoriales beneficiados con las señaladas donaciones, no han concurrido a la firma de tales documentos.

En relación con la falta de liquidación de los contratos derivados se debe puntualizar, de acuerdo con la información suministrada por ENTerritono en reunión del 29 de noviembre de, año en curso, que a dicha fecha ya se encontraban liquidados 12 de los 13 contratos derivados

Respecto dei contrato denvado núm. 2121347 suscrito con NEC de Colombia. ENTemtorio advirtió que no se ha adelantado la liquidación, por cuanto no ha habido acuerdo con FonTIC para que este reciba el equipamiento técnico que fue adquirido para la instalación del PVD en el municipio de Guapi y para que se reconozcan los costos asociados al bodegaje de dichos equipos.

Sobre los convenios interadministrativos suscritos entre ENTerritono y las entidades territoriales, ENTerritono manifestó que al 29 de noviembre de 2019, se encontraban liquidados 72 de los 367 convenios.

En cuanto a las razones por las cuales no se ha llevado a cabo la liquidación de los convenios, ENTerritono manifestó que pese a haber realizado las gestiones respectivas ante los alcaldes de los municipios beneficiarios de los PVD. requiriéndoles la documentación necesaria y adecuada para la suscripción del acta de liquidación (Acta de posesión del alcalde, informe sobre la ejecución, ia operación prestada en el PVD, entre otros), las entidades territoriales no han atendido tales solicitudes, ni han enviado ,a documentación que es indispensable para lograr la formalización de ia liquidación.

Ahora bien, para dilucidar la controversia planteada. ,a Sala estima pertinente referirse de una parte a la liquidación de, contrato derivado 2121347 suscrito con NEC. y de otra, a la liquidación de los convenios interadministrativos suscritos con las entidades territoriales.

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Sobre el primer punto, es preciso señalar que el contrato interadministrativo 989/212039 de 2012 dispuso en el numeral 7 de la cláusula 3 como obligación de ENTerritorio, la de adelantar la liquidación de contratos/convenios derivados, de conformidad con lo señalado en el Manual de Contratación de Fonade '.

Dicha obligación está consignada en la cláusula décima séptima del contrato derivado suscrito entre ENTerritorio y NEC en los siguientes términos:

CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA.- LIQUIDACIÓN Al producirse una cualquiera de las causas de terminación del contrato. se procederá a su liquidación en un plazo máximo de seis (6) meses, contados a partir de la ocurrencia del hecho o acto que genera la terminación. La liquidación por mutuo acuerdo se hará por acia firmada por las partes, en la cual deben constar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar y los acuerdos, transacciones y conciliaciones que alcancen las partes para poner fin a las posibles divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo Las partes acuerdan que si el CONTRATISTA no se presenta a la liquidación o no se llega a acuerdo sobre el contenido de la misma, esta podrá ser practicada directa y unilateralmente por FONADE a través de documento escrito. La liquidación unilateral se realizará dentro del término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo para liquidar el contrato de común acuerdo; lo anterior no obsta para que dentro de este plazo las partes lleguen a un acuerdo sobre la liquidación.

La Sala encuentra que ENTerritorio de acuerdo con la cláusula transcrita puede adelantarla liquidación del con trato derivado suscrito con NEC aun cuando no se haya liquidado el contrato interadministrativo con FonTIC.

Para el efecto, es importante tener en cuenta las actividades ejecutadas por NEC, en particular la relacionada con la compra y adquisición del equipamiento técnico que seria instalado y donado en nombre del FonTIC en el municipio de Guapi y que por causas no imputables tanto a NEC como a ENTerritorio⁸⁰, no se pudo llevar a cabo. Y por tal razón, establecer los costos asociados y acreditados, en especial los derivados del bodegaje de dicho equipamiento. Asimismo, es preciso definir el estado de las obligaciones de entrega y recibo de dicha infraestructura técnica.

De otra parte, la Sala encuentra procedente citar algunos apartes del manual de contratación de Fonade. hoy ENTemtorio. en la medida en que resultan pertinentes para adelantarla liquidación del contrato derivado.

Es importante señalar que la instalación y donación de la infraestructura técnica no se pudo llevar a cabo en el municipio de Guapi por cuanto la entidad territorial no cumplió de manera reiterada, con los requisitos necesarios de accesibilidad a personas discapacitadas que debían ostentar los PVD de acuerdo con lo pactado en ei contrato interadministrativo No 989/212039 de 2012 y sus anexos

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El articulo 26 del manual dispuso que en esta etapa se debe verificar el cumplimiento de las obligaciones de las partes. De igual forma define la liquidación como « (...) el acto jurídico a través del cual, concluido e, contrato, las partes definen los derechos y obligación es que aún subsisten a su favor o a su cargo y a partir de allí realizan un cruce o balance final de cuentas para de esta forma extinguir de manera definitiva todas las relaciones jurídicas que surgieron con el contratowai

En cuanto al objetivo se indicó que «[...] las partes se declaren a paz y salvo mutuamente, de manera total o parcial, estableciendo las obligaciones postcontractuales y las circunstancias de tiempo, modo y lugar para su cumplimiento 14»

Dicho manual ratificó que los contratos interadministrativos que celebre Fonade requieren deliquidación.82

Sobre el momento en que debe realizarse, se señala que « [...] sólo procede con posterioridad a la terminación del contrato [...] » y « En los contratos o convenios interadministrativos, si las partes no pactan plazo de liquidación, se aplicará el establecido en la Ley. Vencido este plazo se podrá realizar en cualquier tiempo, considerando la caducidad o la prescripción de acuerdo con la naturaleza jurídica del contratante». (Resaltado extra texto).

Sobre la liquidación de los contratos derivados de convenios y/o contratos suscritos en el marco de las líneas de negocio por FONADE, indica que:

j se liquidarán en el término que fíjen las partes. Si no se señala plazo alguno, la liquidación se realizará de acuerdo con los siguientes criterios:

Contratos de Obra: Su liquidación se realizará de común acuerdo dentro de los 8 meses siguientes a la finalización del plazo contractual.

Contratos de Consultoria y/o Interventoria: Su liquidación se realizará de común acuerdo dentro de los 8 meses siguientes a la finalización del plazo contractual.

Contratos de suministro: Su liquidación se realizará en el plazo de 4 meses siguientes a la terminación del plazo contractual.

Las demás tipologías contractuales que no estén contempladas en el presente numeral, se realizarán de común acuerdo dentro de los 6 meses siguientes a la finalización del plazo contractual.

PARÁGRAFO: En consideración a la complejidad del objeto contractual, su naturaleza y su cuantía, las partes de común acuerdo y durante la vigencia

*' Articulo 26 ™ Articulo 27

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de los Convenios y/o Contratos podrán modificar la Cláusula de Uquidación y prorrogar el plazo inicia,mente establecido para la misma.

Sobre las modalidades de liquidación, el articulo 29 de, referido manual dispuso.

Acta de Liquidación Bilateral (Derecho Público y Privado): documento suscrito por las partes en el que se realiza un corte de cuentas, entre la entidad contratante y el contratista, con miras a finiquitar la relación jurídica obligacional. en donde asimismo se consignan los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que (legaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.

Acta de Liquidación Parcial (Derecho Público y Privado): documento mediante el cual contratante y contratista, realizan un corte de cuentas parcial, entre otros, para liberar saldos a FONADE y/o reintegrar recursos al cliente. Este documento sólo procede en los Convenios y/o Contratos celebrados por FONADE en el marco de sus lineas de Negocio.

Actas de Liquidación Parcial de Contratos Ejecutados a través de Actas de Servicio: Procederá la liquidación parcial de los contratos ejecutados a través de actas de servicio siempre que

El contrato ejecutado a través de actas de servicio objeto de liquidación parcial deberá contar con las correspondientes actas de cierre del porcentaje de ejecución que se pretende liquidar.

Exista disponibilidad de recursos, de acuerdo con ,a fuente de origen, para realizar los pagos a que haya lugar.

Cumpla con los requisitos establecidos por ia Subgerencia de Contratación, a través del procedimiento particular que para los efectos se expida.

Liquidación Judicial. (Derecho Público y Privado): La liquidación judicial procederá cuando las partes no hayan llegado a un acuerdo frente a, balance fina, o corte de cuentas, evento en que ,a parte interesada podrá acudir a Juez natural del contrato, para que mediante decisión judicial se efectúe la liquidación. Notificado el Auto admisorio de la demanda, la Entidad pierde competencia para realizar cualquier actividad tendiente a ,a liquidación o cierre deí comíalo (Resaltado extra texto).

El Manual también dispuso lo siguiente:

Durante la etapa de liquidación las partes podrán llegar a acuerdos, conciliaciones, reconocimientos y transacciones y hacer uso de cualquier mecanismo alternativo de resolución de conflictos, siempre que sea compatible con la relación contractual que se liquida con el objeto de dar por terminadas sus diferencias y declararse a paz y salvo previa aprobación por parte del Comité de Contratación y/o Comité de Conciliación. (Resaltado extra texto)

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En segundo lugar, en relación con la obligación de liquidar los convenios interadministrativos con las entidades territoriales debe indicarse que en el contrato interadministrativo núm. 989/212039 se hace referencia a dicha obligación en el numeral 7 de la cláusula 3, en la medida en que se alude a los «contratos/convenios derivados».

Asimismo, del contenido de uno modelos de los convenios suscntos entre ENTemtorio y las entidades territoriales, se observa que se pactó la liquidación en los siguientes términos;

CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA.- LIQUIDACIÓN: El presente convenio se liquidara por FONADE dentro de los seis (6) meses siguientes a su terminación, mediante acta firmada de común acuerdo por las partes contratantes, que contendrá el último informe mensual, el cual elaborará el EJECUTOR sobre la ejecución, la operación prestada en el Punto Vive Digital y los acuerdos a que lleguen las partes sobre la ejecución del convenio.

De acuerdo con la referida cláusula, se pactó un término para adelantar la liquidación entre las partes, y se definió que para el efecto se tendría en cuenta el informe presentado por la entidad terntorial sobre la puesta en marcha del PVD.

Cabe mencionar que ENTemtorio afirmó que desplegó varias actividades tendientes a lograr la suscripción de, acta de liquidación, como requerimientos y derechos de petición a los alcaldes respectivos. No obstante, las solicitudes realizadas no han sido atendidas por dichos funcionarios.

En ese orden, se estima que aunque el término pactado para realizarla liquidación de los contratos que celebró ENTerritorio se haya excedido, ta, circunstancia no es óbice para que pueda llevarse a cabo y en la liquidación respectiva se deje constancia acerca de las razones o motivos por los cuales no se efectuó de manera oportuna.

Asimismo, ENTerritorio podrá dejarlas observaciones y salvedades pertinentes en el acta de liquidación del contrato interadministrativo 989/212039 de 2012, en

relación con el cumplimiento de le obligación de liquidar los con tratos y convenios

celebrados.

Vigencia del contrato interadministrativo

Es pertinente pronunciarse sobre la vigencia de, contrato, en tanto algunas de las preguntas formuladas tienen relación con esta materia.

En ese orden se cita el contenido de ,a cláusula sexta del contrato interadministrativo que señala ,o siguiente

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CLAUSULA sexta.- plazo de ejecución y vigencia del CONTRATO: El plazo de ejecución del presente Contrato será hasta el 7 de Agosto de 2014, a partir de la suscripción del Acta de inicio del Contrato, previo cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y de ejecución del mismo, así como también la entrega por parte de FONDO TIC a FONADE de la totalidad de la documentación mencionada en el numeral 1 de la clausula segunda del presente Contrato, circunstancia gue debe constar en el acta de inicio suscrita por ambas partes. PARAGRAFO PRIMERO: (sic) El plazo de ejecución del Contrato podrá ser prorrogado y/o modificado de mutuo acuerdo entre las partes.

De acuerdo con el acta de inicio suscrita por las partes, el contrato interadministrativo inició el 13 de noviembre de 2012 y si bien es cierto se pactó su vigencia hasta el 7 de agosto de 2014, tuvo 10 prórrogas, de manera que finalizó el 30 de septiembre de 2018. conforme se indica en la solicitud de concepto.

En relación con la vigencia del contrato, es preciso indicar que se considera que es el plazo durante el cual se deben ejecutar las obligaciones pactadas por las partes. De esta manera no es posible que las partes acuerden un plazo para el cumplimiento de obligaciones del contrato una vez éste ha finalizado.

Resulta oportuno citar el Concepto núm. 2263 del 17 de marzo de 2016 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el que se puntualizó acerca de los límites jurídicos que la entidad estatal debe (eneren cuenta para alterar el pacto inicial. Sobre los limites de orden temporal señaló lo siguiente:

Relacionados con la vigencia del contrato// La posibilidad de modificar un contrato solo puede ejercerse durante su vigencia, asi se trate de la simple prórroga det plazo, pues no resulta viable jurídicamente realizar modificaciones sobre un contrato con un plazo contractual vencido, como lo ha reiterado el Consejo de Estado.

Por tal razón, la Sala encuentra viable que las partes acudan al mecanismo de la liquidación del contrato para dar por terminadas las controversias generadas, y en la medida en que esta figura procede, una vez terminado el contrato, es claro que no se puede acudir a la liquidación para acordar plazos adicionales con miras a dar cumplimiento a las obligaciones del contrato.

Sin embargo, la Sala estima pertinente señalarque. una vez vencido el término del contrato, las partes deben entregar y recibir las prestaciones ya ejecutadas pactadas en el contrato.

En ese orden ENTerntorio debe entregar a FonTIC el equipamiento técnico adquirido que no pudo ser instalado y. por su parte, FonTIC debe recibir dichos bienes.

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De acuerdo con lo informado por las partes, a la fecha se están generando gastos asociados sobre dichos bienes, razón por la cual, ,a entrega y recibo de estos debe presentarse en e, menor tiempo posible, incluso antes de la liquidación, para evitar el incremento de dichos costos.

Pruebas

Los aspectos planteados en la consulta fueron evaluados por la Sala con fundamento en la documentación aportada en la solicitud de consulta, así como ,a remitida por e, MinTIC en oficios del 11 y 21 de octubre de 2019 con los radicados 192083769 y 192088389 respectivamente, y. de igual manera. ,a entregada por ENTemtorio e, 29 de noviembre y e, 5 de diciembre de 2019.

Se relacionan los documentos remitidos, así:

Documentación aportada en la consulta.

Fueron aportados a la consulta inicial, 4 CD contentivos de la misma información:

-Copia del contrato interadmin istrativo 989/212039 del 2012.

-Modificaciones, aclaraciones, adiciones y prórrogas.

-Documento relacionado con la no viabilidad del PVD en el municipio de Guapi. (Acta No. 52 de julio de 2010 de, Comité Operativo o de Seguimiento).

-Actas de entrega de impresoras.

-Las siguientes comunicaciones cruzadas entre FonTIC y ENTemtorio respecto del PVD de Guapi.

-Comunicación del 28 de septiembre de 2018 de NEC a Fonade (radicado 20184300548832).

-Correo electrónico del 22 de agosto de 2018 de Fonade a Fon TIC.

-Acta No 52 de, Comité Operativo.

-Oficio de, 22 de junio de 2018 de Fonade a FonTIC (radicado

20182400175081).

-Oficio del 15 de mayo de 2018 de Fonade a FonTIC (radicado 20182400133441

-Correo electrónico del 5 de mayo de 2018 de FonTIC a Fonade.

-Correo electrónico del 5 de abril de 2018 de Fonade a FonTIC.

-Prórroga No. 10 y modificación No. 9 del contrato interadministrativo Fonade - MinTIC.

-Oficio del 24 de enero de 2018 de Fonade a FonTIC (radicado 20182400002211)

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-Oficio del 20 de diciembre de 2017 de FonTIC a Fonade (radicado 1120857)

-Modificación contractual del 23 de agosto de 2017.

-Propuesta de, 14 de agosto de 2017 de NEC a Fonade.

-Contrato interadministrativo entre Fonade y FonTIC del 1 de noviembre de 2012.

Documentación aportada por MinTIC en oficio del 11 de octubre de 2019

En atención a un requerimiento formulado e, 30 de septiembre de 2019 por el Despacho del Magistrado Ponente. MinTIC allegó ,a siguiente documentación:

-Copia de, contrato denvado núm. 2141388 de, 2014 suscrito entre ENTemtorio y Media Commerce Partners. S.A.S.

-Copia de, convenio núm. 2141760 de, 2014, suscrito entre ENTemtorio y el municipio de Finlandia-Quindío con su respectiva modificación

-Documento «Estrategia de la convocatona para conformar un banco de proyectos regionales para la operación de los Puntos Vive Digital - PVD - Fase 1 », mediante el cual se realiza ,a descripción del desarrollo de la convocatoria y 13 anexos que soportan e, mismo.

-DocumentoTécnico Entidad Pública - Entidad Territorial (Ejecutor)

-Plan operativo del proyecto.

-Informes de gestión núm. 24 y núm. 25.

-Actas de los Comités Operativos celebrados en e, marco del contrato interadministrativo núm. 989/212039 de 2012

Documentación aportada por MinTIC en oficio del 21 de octubre de 2019.

En atención al requerimiento de, 30 de septiembre de 2019 formulado por el Despacho del Magistrado Ponente a MinTIC, esta ultima entidad allegó la siguiente documentación:

-Contrato 2141397-NEC

Acta de liquidación con e, municipio de Cachipay

Manual de contratación de Fonade.

Documentación aportada por ENTerritorio e, 29 de noviembre de 2019.

ENTemtorio entrególa documentación que a continuación se enuncia lacual. está relacionada con ,a trazabilidad de ,a instalación de, PVD Guapi - Cauca

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-Comunicación del 28 de septiembre de 2018 de NEC a Fonade (radicado 20184300548832.

-Correo electrón ico del 22 de agosto de 2018 de Fonade a FonTIC.

-Acta del 15 de agosto de 2018.

-Comunicación escrita del 12 de julio de 2018 del municipio Guapi a Fonade. -Coríeo electrónico del 9 de julio de 2018 de Fonade a Guapi.

-Acta del 6 de julio de 2018.

-Oficio del 22 de junio de 2018 de Fonade a FonTIC (radicado

20182400175081)

-Oficio del 15 de mayo de 2018 de Fonade a FonTIC (radicado

20182400133441)

-Correo electrón ico del 5 de mayo de 2018 de FonTIC a Fonade.

-Correo electrón ico del 5 de abril de 2018 de Fonade a FonTIC.

-Comunicación escrita del 27 de abril de 2018 de Guapi a FonTIC.

-Acta del 26 de abril de 2018 suscrita entre Fonade y FonTIC.

-Acta del 8 de marzo de 2018 de Fonade.

-Modificación contractual del 28 de febrero de 2018 suscrita entre Fonade y Fon tic.

-Oficio del 24 de enero de 2018 con radicado 20182400002211 de Fonade a FonTIC.

-Oficio del 20 de diciembre de 2017 con radicado 1120857 de FonTIC a Fonade.

-Modificación contractual del 23 de agosto de 2017.

-Propuesta del 14 de agosto de 2017 de NEC a Fonade.

-Contrato interadministrativo entre Fonade y FonTIC de, 1 de noviembre de 2012.

Documentación remitida por ENTerritorio e, 5 de diciembre de 2019.

ENleiritorio remitió varias comunicaciones en relación con los lemas que se enuncian a continuación.

-Caso implementación del Punto Vive Digital de Guapi (6)

-Caso donación Punto Vive Digital de Buenaventura (9)

-Donación Puntos Vive Digital (19)

-Donación Punto Vive Dígita, Secretaría de Seguridad de Bogotá (7)

-Gestión en Notarías para solicitud de copias de escrituras de donación (117) -Liquidación de convenios interadministrativos con Entidades Terntoriales (656).

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Asimismo debe señalarse, que el Despacho del Magistrado Ponente se reunió con las partes que formularon la consulta asi (i) el 16 de octubre de 2019 con MinTIC y, (ii) el 29 de noviembre con ENTerritorio. Dichas reuniones tuvieron por propósito aclarar algunas inquietudes en relación con los hechos plasmados en la solicitud de concepto y con el con ten ido de la documentación remitida.

Alternativa jurídica para la solución del conflicto: La liquidación del contrato

Consideraciones generales

Tanto ENTerritono como FonTIC tendrían la libertad de acudir a cualquiera de los mecanismos para dar solución a sus diferencias previstos en la cláusula vigésima segunda del contrato interadministrativo núm. 989/212039 del 1 de noviembre de 2012⁸³, esto es, conciliación, transacción o amigable composición, ajustándose a la normativa prevista para cada figura y atendiendo a la naturaleza y alcance de la misma.

Sin embargo, la Sala estima que en tanto no se ha cumplido con la obligación de liquidar el contrato interadministrativo, según se ha indicado en la consulta, es procedente acudirá dicha alternativa. En ese orden, por definición legal, las partes en la liquidación pueden llegar a acuerdos, conciliaciones y transacciones, con el fin de poner fin a sus divergencias y declararse a paz y salvo⁸⁴.

Además de que dicho procedimiento debe surtirse por las partes para cumplir una obligación que deviene de la ley y del contrato interadministrativo como se expondrá más adelante, incorpora la finalidad prevista por las diferentes medidas a las que alude la referida cláusula vigésima segunda. Por ende, acudir a la liquidación resulta procedente en beneficio de ambas partes.

Asi las cosas, la Sala hará alusión a su definición, alcance y finalidad, para concluir que resulta un mecanismo idóneo para que las partes puedan concurrir con el fin de solucionarlas controversias.

Para tales efectos, se retomarán en gran medida las consideraciones expuestas en el Concepto núm 2253 do' 28 de junio de 2016. a través del cual se analizó esta figura, su noción, procedencia, obligatoriedad, contenido, funciones, asi como sus modalidades, plazos para adelantarla y las consecuencias jurídicas derivadas de su

** Contrato iriteradministrallvo 989/212039 de 2012 Cláusula Vigésima segunda SOLUCION DE CONTROVERSIAS Las partes acuerdan que para la solución de las diferencias y discrepancias que surjan de la celebración, ejecución y terminación de este contrato acudirán a los procedimientos de conciliación, transacción o amigable composición, en el caso que estos mecanismos no sean efectivos se someterá a las leyes nacionales. En caso de un presunto incumplimiento se seguirá el procedimiento que la Entidad contratante tenga establecido para ello

⁸⁴ Ley 80 de 1993 Artículo 60 Articulo modificado por el articulo 217 del Decreto 19 de 2012

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omisión. De igual manera, se estima necesario referirse a lo estipulado en el contrato en tomo a ,a materia

En cuanto a la importancia de ,a liquidación, ha señalado la Sala en el Concepto núm. 2253 que en relación con los contratos que celebra el Estado y en razón a los fines perseguidos con la actividad contractual⁸⁵, es necesario tener certeza y seguridad jurídica sobre e, cumplimiento de las obligaciones pactadas por las partes, motivo por el cual, el ordenamiento jurídico estableció algunos medios para determinar cómo se verifica esa situación y cómo se expresa la conformidad de, contratante y de, contratista para quedar a paz y salvo y por consiguiente finiquitar la relación de negocios.

En ese sentido, el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, y el artículo 11 de ,a Ley 1150 de 2007 regularon ,a liquidación como un instrumento, a través de, cual, las partes se obligan a verificar la realización de las prestaciones mutuas, bien sea a través de un acto bilateral o unilateral, según sea e, caso, en e, cual se documenta por escrito la comprobación de, cumplimiento contractual y su finiquito, con valor liberatorio para las partes.

Noción, procedencia, obligatoriedad y contenido

Noción

«Liquidación» en su uso común o genera,⁸⁶ corresponde a la «acción y efecto de liquidar». A su tumo el verbo «liquidar» significa, según las definiciones que guardan cercanía con los propósitos que persigue ,a liquidación del contrato estatal: «2. tr. Hacer e, ajuste forma, de una cuenta 3. tr. Saldar, pagar enteramente una cuenta. 4. tr Poner término a algo o a un estado de cosas. 12. tr Der. Determinaren dinero e, importe de una deuda⁸⁷».

Por tanto, de acuerdo con e, lenguaje común, liquidar un con trato es ajustar, saldar, pagar o determinar el valor de las acreencias y de las deudas correspondientes al mismo, asi como ponerte fin a los derechos y obligaciones que derivan de la fuente contractual. ^{* **}

⁶⁵ Ley 80 de 1993 Articulo 3 *DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte tendrán en cuenla al celebrar y ejecutar contratos con las entidades eslatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que. como tal, implica obligaciones »

** «Articulo 28 Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras, pera cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas matenas se les dará en éstas su significado legal»

⁹⁷ http //lema rae es/drae/?val=liquidaci%C3%B3n. consultado el 15 de junio de 2016.

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La Sala de Consulta y Servicio Civil ha indicado que la liquidación de un contrato estatal es un «procedimiento por medio del cual, concluido el contrato, las partes verifican en qué medida y de qué manera cumplieron las obligaciones recíprocas

derivadas del mismo, con el fin de establecer si se encuentran o no a paz y salvo

por todo concepto en relación con su ejecución». En términos generales, «se trata de un tramite que busca determinar el resultado fina, de los derechos y deberes de las partes»⁸⁰.

La Sección Tercera del Consejo de Estado ha indicado en vanas ocasiones en relación con la liquidación délos contratos estatales que:

[...] se define como aquella actuación posterior a la terminación norma, o anormal del contralo, o aquella etapa del contrato que sigue a su terminación, mediante la cual ,o que se busca es determinar si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo o en favor de cada una de las partes, para de ésta forma realizar un balance fina, o un corte definitivo de las cuentas derivadas de la relación negocia,, definiéndose en últimas quién ,e debe a quién y cuanto, bien por las partes de común acuerdo, por la administración unilatera,mente o en 9u caso por el juez, es decir para «dar asi finiquito y paz y salvo a la relación negocial» [...)**

Asimismo, ha señalado que es una etapa contractual mediante la cual lo que se procura es finalizar ,a relación negocial. También que es un «Negocio jurídico que tiene plena eficacia por presumir la voluntad délas partes que lo formalizan»^{* 90}.

Según e, articulo 217 del Decreto Ley 19 de 2012. durante la liquidación se definen «los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar», razón por,a cual en e, acta respectiva se hacen constar «los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo⁹¹».

La liquidación entonces es un ajuste o rendición final de cuentas que se produce con el objeto de que las partes contratantes establezcan, con fundamento en el desarrollo de, contrato, las acreencias pendientes o saldos a favor o en contra de

cada uno o se declaren a paz y salvo, según e, caso, para extinguir e, negocio

jurídico celebrado.

⁶* Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 31 de octubre de 2001. Radicado 1365.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Admmislrallvo Sección Tercera Senlencia del Q de junio de 2016 (Radicación núm 25000-23-26-000-2007-10170-01(39665) Ver también Senlencia de 20 de septiembre de 2007, Exp. n.⁰ 16.370.

⁹⁰ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Subsección C. del 29 de abril de 2015 (Radicación 25000-23-26-000-2000-01202-01(30691)

⁹¹ Artículo 60 de la Ley 80 de 1993. modificado por artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 y ei articulo 217 del Decreto 0019 de 2012.

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Procedencia

La liquidación es una actuación que procede con posterioridad a la terminación normal o anormal del contrato estatal⁹², por causas contractuales o legales o por causas atribútales a ambos contratantes o a uno de ellos.

Obligatoriedad

De conformidad con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993⁹³ «[...] los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación»; sin embargo. «[...] la liquidación (...] no será obligatona en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión».

Así las cosas, la liquidación es obligatoria en i.Los contratos de tracto sucesivo;

¡¡.Aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo (sea por la naturaleza periódica de las prestaciones o por las vicisitudes que se presenten en su ejecución que lo dilaten o prorroguen);

Los demás que lo requieran, con fundamento a su naturaleza, objeto y plazo, así como a su importancia o relevancia o por la eventualidad de discrepan cías y controversias en tomo a su ejecución.⁹⁴

La Sala estima que las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad (arts. 32 ⁹⁵ y 40 Ley 80 de 1993⁹⁶, art 1602 C.C.), pueden libremente pactar la liquidación en aquellos contratos estatales en los que no resulte obligatorio.

⁹² Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de

agosto 31 de 2006, num. 14287 « ( ] ia oportunidad para liquidar los contratos estatales -máxime cuando a ello procede la entidad contratante de manera unilateral-, sólo tiene cabida con posterioridad a la terminación det correspondiente vínculo contractual. As» lo ha establecido la ley y lo ha reconocido la jurisprudencia, puesto que resulta elemental que en el tiempo se dé prihtpro la terminación del contrato y después se proceda a su liquidación final, por lo cual no será posible liquidar definitivamente un contrato si previamente no ha terminado»» (Resaltado y subrayado de la Sala).

Modificado por articulo 32 de la Ley 1150 de 2007 y el articulo 217. Decreto 0019 de 2012 ^w Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 6 de agosto de 2003, Radicación 1453

Ley 80 de 1993. Artículo 32. «Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho pnvado o en disposiciones especiales, o derivados de, ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que. a titulo enunciativo, se definen a continuación: [...)»

» Ley 80 de 1993. Artículo 40. «DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley correspondan a su esencia y naturaleza

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Contenido

En Concepto 2253 de 2016. la Sala identificó los aspectos que debe incluir una liquidación del contrato estatal, de los cuales, destaca entre otros, los siguientes:

¡.La identificación del contrato, las partes, sus sucesores y los cesionarios si los hay.

¡¡.Su objeto y alcance, plazo de ejecución, suspensiones y reinicios, prórrogas, modificaciones y adiciones.

ii¡£l balance técnico de las obligaciones a cargo de las partes, e, grado de ejecución de, objeto de, contrato, junto con e, análisis detallado de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios.

EI balance o estado económico de ,a relación contractual a su culminación mediante la determinación de, precio, su forma de pago, actas, facturas o cuentas y sumas pendientes de pago, recursos recibidos, pagos efectuados, entre otros aspectos necesarios para dar por concluido el contrato.

E, balance administrativo, como el pago de las obligaciones de seguridad social (salud y pensiones) y parafiscales, e, pago de impuestos, el estado de las licencias (ambientales) y permisos (servicios públicos), los predios que se adquirieron y si ya se transfirieron a ,a entidad o no. etc. de ser e, caso.

E, balance jurídico, esto es. los derechos a cargo o a favor de las partes resultantes de la ejecución del contrato, luego de indicar e, estado de cumplimiento de las obligaciones, así como las obligaciones que deban cumplirse con posteriondad a la extinción de, vinculo y que surgen para las partes con ocasión de su suscripción.

vü.Los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, así como los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo⁹⁷.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades condiciones y. en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesanas y convenientes, siempre que no sean contranas a la Constitución, la ley. el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración.

En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales. podran Incluirse las previsiones y particulandades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contranas a la Constitución o a la ley »

⁹⁷ Articulo 60 de la Ley 80 de 1993. modificado por el articulo 32 de ta Ley 1150 de 2007 y el articulo 217 del Decreto 019 de 2012

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viii.La vigencia de las garantías y su extensión o ampliación en caso que se deban exigir al contratista para avalar las obligaciones que surgen a ,a extinción de, contrato (estabilidad de la obra, calidad de, bien o servicio suministrado, provisión de repuestos y accesorios, pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, responsabilidad civil, etc.).

Ix.Si la liquidación es bilateral debe contener los finiquitos y. por ende, las declaraciones mutuas de paz y salvo, así como las salvedades y observaciones a que haya lugar de manera detallada y concreta para reservarse el derecho a reclamar y demandar esos aspectos controversia,es ante ,a jurisdicción

Funciones de la liquidación

Las funciones de la liquidación son de carácter declarativo, constitutivo y probatorio. Al respecto, ha señalado ,a Sección Tercera que la liquidación tiene por objeto que se defina:

(...) (i) el estado en que quedaron las obligaciones que surgieron de la ejecución de, contrato, (ii) los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar según lo ejecutado y lo pagado: (iii) las garantías inherentes al objeto contractual, asi como, (iv) contener los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias

presentadas y poder declararse a paz y salvo?³ (Resaltado extra texto).

Función declarativa

Por regla general. ,a extinción de las obligaciones que para las partes emanan de un contrato, así como la liberación consecuente, opera en virtud de, cumplimiento del objeto contractual, es decir, de la coincidencia entre el deber de conducta desplegado efectivamente por e, deudor respecto a ,a prestación debida y el resultado satisfactorio para e, interés del acreedor.

En relación con los contratos estatales, la liquidación debe realizarse no solo como consecuencia de su ejecución y cumplimiento, sino también cuando no se cumplió y se declaró su caducidad, o fue terminado unilateralmente por parte de la entidad, o el contratista renunció a la ejecución. o e, objeto desapareció o resultó imposible

De modo que, ,a liquidación hace las veces de certificación o constancia acerca del cumplimiento de las obligaciones, cuando quiera que el cumplimiento haya tenido lugar, pero también refleja el estado en que queda el contrato cuando este no ha sido cumplido o cuando han ocurrido situaciones que llevan a su terminación anticipada Asi. la liquidación «[. .) como lo prescribe la ley y ,o ha precisado la jurisprudencia, es un corte de cuentas entre las partes, en el que se deja ⁹⁸

⁹⁸ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de, 26 de mayo de 2010. Exp. núm. 18606.

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constancia de las obligaciones cumplidas y no cumplidas en oportunidad [...]».⁰⁹

(Subrayado extra texto).

En síntesis, en cuanto atañe a la función declarativa, desde una perspectiva general, la liquidación es el instrumento en el que se declara o se hace constar cuál es el punto final de la relación contractual en tomo al cumplimiento de las obligaciones contraídas, relacionadas con el objeto y con la contra prestación.

Ahora bien, no realizar ia liquidación del contrato estatal configura el incumplimiento de un deber legal que les impone a las partes el ordenamiento jurídico, para dar certeza jurídica del estado en que quedaron las prestaciones que emanaban del mismo luego de su ejecución.^{* 100 *}

Función constitutiva de obligaciones y derechos de la liquidación

La Sala observa que la liquidación tiene otra función, esto es, la de constituir de forma directa e inmediata vínculos jurídicos, crear obligaciones, cuya fuente mediata es el contrato estatal celebrado por las partes.

En efecto, el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 y el articulo 217 del Decreto 0019 de 2012 señaló que:

También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.

En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.

El hecho de que la norma exija que en el acta de liquidación de los contratos estatales se registren los acuerdos logrados por las partes para superar las divergencias presentadas y declararse mutuamente a paz y salvo, por supuesto cuando hubiere sido posible, «tiene alcance restnngido a la esfera de las

⁰⁹ Consejo de Estado. Sata de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Sentencia de agosto 30 de 2001. Exp n/ 16256.

¹⁰⁰ «De los preceptos citados, se infiere que la liquidación de los contratos en los que se requiera

esa operación, constituye una obligación Impuesta por (a ley Inicialmente en forma conjunta a las partes para que se haga en forma bilateral y de mutuo acuerdo, y luego de frustrada ésta, se traslada a ,a Administración, quien adquiere competencia material para hacerlo en forma unilateral. Por esta razón, para la Sala no es de recibo el cargo de Incumplimiento al contrato formulado por este aspecto por la demandante pues no se observa que ella también hubiera estado presta a cumplir esa obligación conjunta de las partes de liquidar el contrato; en efecto, no existe prueba d e que la hubiera solicitado, y más aun tampoco promovió su liquidación judicial, pudlendo haberlo hecho ante la alagada inactividad de la Administración a este respecto » Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia de 20 de noviembre de 2009. Exp n ⁰ 17 031

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obligaciones surgidas entre las partes con motivo de la suscripción y ejecución del con trato».'⁰¹

Al respecto, se deben diferenciar las liquidaciones en las cuales se constituyen obligaciones claras, expresas y exigióles, que serian demandadas por la vía ejecutiva¹⁰², de las liquidaciones donde las obligaciones creadas no cuenten con las calidades aludidas, cuyo cumplimiento judicial podría perseguirse por la vía ordinaria

También desde ,a perspectiva de la función creadora de obligaciones, se deben diferenciar los casos en los cuales la liquidación opera como un instrumento en e, que las obligaciones y derechos existentes entre las partes en virtud de, texto contractual se concretan en sumas y prestaciones definidas, de los casos en los cuales la liquidación permite advertir que a lo largo de la ejecución de, contrato surgieron mayores cantidades de bienes u obras, o de prestaciones u obras adicionales que no se encontraban comprendidas en el clausulado contractual.¹⁰³

En resumen, en la liquidación, de forma directa e inmediata, se pueden generar obligaciones, cuya fuente mediata es el contrato estatal celebrado por las partes, las cuales, según se precisó anteriormente, hacen referencia a ,a determinación de sumas específicas a cargo de una parte y en favor de ,a otra, en virtud de las obligaciones y derechos existentes que emanan de, texto contractual.

De igual manera, en ,a liquidación se pueden realizar los reconocimientos y cuantificación del valor de prestaciones adicionales, ejecutadas de buena fe que tuvieron lugar durante la vigencia de, contrato, que no se encontraban comprendidas en el clausulado contractual y que resultaron esenciales y necesarias para e, cabal cumplimiento del objeto contractual¹⁰⁴: así como ajustes y

Corle Constitucional. Sentencio C-967 de 2012

Consejo de Estado Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 31 de mayo de 2013. Exp. núm. 23903: «el valor vinculante del acta de liquidación bilaleral se manifiesta en el mérito ejecutivo que la misma ostenta de tal manera que ei cobro de las cantidades que ella arroja a favor dei contratista, puede verificarse a través del respectivo proceso ejecutivo, en el cual se presentaré como titulo, la referida acta de liquidación».

¹⁰³ Consejo de Estado. Salada lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto de 18 de julio de 200? Exp. núm 22178 •• cr rehírate: de otra cuítrit - a precios unitarios, la mayor

cantidad de obra ejecutada supone que ésta fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato, surgiendo así una "prolongación de la prestación debida', sin que ello Implique modificación alguna al objeto contractual [...] En cambio ia realización de obras adicionales supone que éstas no fueron parte del objeto del contrato principal, y por lo tanto implican una variación del mismo: se trata entonces de obras nuevas, distintas de las contratadas, o de ítems no previstos, pero que su ejecución, en determinadas circunstancias resulta necesana.» Dentro del texto de la providencia se citan diferentes pronunciamientos de la Sección Tercera, entre otras, las Sentencias de 31 de agosto de 1999. Exp núm 12.849: de 6 de agosto de 1987. Exp núm 3886, de 25 de noviembre de 1999. Exp núm 10 873. Esta posición fue reiterada en Sentencia de 23 de abril de 2008. Exp núm 16491

¹⁰⁴ La jurisprudencia también ha señalado que en el acta de liquidación se deja constancia «de lo que a la terminación del conlrato la entidad quedó debiendo al contratista o lo que esle quedó

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revisión de precios para restablecer el equilibrio económico o financiero del contrato, mediante el reconocimiento correspondiente, cuando quiera que proceda de acuerdo con las disposiciones legales, entre otras.

Las obligaciones contenidas en la liquidación, cuyo reconocimiento y asunción impliquen que se generen gastos adicionales para la entidad contratante, deberán estar ajustadas a las normas presupuéstales (verbigracia lo atinente al certificado de disponibilidad presupuestal y al registro presupuestal correspondientes ordenados en las mismas). De igual manera, podrán ser Caras, expresas y exigióles, caso en el cual serán susceptibles de demandarse por la vía ejecutiva o. de no contar con las calidades ejecutivas aludidas, reclamarse en un juicio ordinario.

Modalidades o formas de la liquidación

La liquidación puede ser bilateral, unilateral o judicial.

Es bilateral cuando surge de un acuerdo de voluntades. Es unilateral cuando la entidad procede a realizarla mediante acto administrativo, bien porque no se presenta el contratista a la liquidación bilateral, o porque no se llega a un acuerdo o se logra la liquidación pero parcialmente.

Es judicial, cuando el juez competente profiere la providencia correspondiente, en el caso de que se ,e pida a través del medio de control de controversias contractuales ya sea porque no se ha producido la liquidación o existen puntos no liquidados.

De cualquiera de las formas que se presente, la liquidación cumple las funciones declarativa y constitutiva sen aladas. A continuación, se hará referencia a cada una de estas modalidades.

8.4.1. Liquidación bilateral: Negocio jurídico con fuerza vinculante

Liquidación bilateral: Negocio jurídico

debiendo a aquella por causa de las obligaciones cumplidas en desarrollo del contrato y las actualizaciones a que pudo tener derecho, o los sobrecoslos en que incurrió en razón de la prórroga del plazo del contrato, extremos que generan créditos a su favor que tienen ongen en el contrato mismo y que por ende deben ser resueltos en el acta de liquidación». Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de, 15 de agosto de 1996. Exp. n.° 9818. En Sentencia de 29 de agosto de 2007. Exp n * 15.469. se recalcó la necesidad de la autorización y el recibo a satisfacción respecto de obras adicionales no amparadas en e, contrato, pero que resultaban esenciales para la obra, como presupuesto para que proceda algún reconocimiento y pago al contratista, con fundamento en e, principio de la buena fe y »a equivalencia de las prestaciones mutuas, que deben onentar la relación contractual y la prevaiencla de, Interés general frente a los Intereses propios

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Como ha sido establecido por la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, «la liquidación del contrato interesa a las partes contratantes y no sólo a la administración», dado que sobre la entidad y el contratista recae «la responsabilidad de liquidar el contrato para definir las prestaciones a cargo de las partes, de extinguir las obligaciones surgidas del contrato y de no dejarlo en un estado de indefinición [. .]^1D5».

El acta de liquidación bilateral del contrato constituye el acuerdo en el cual las partes en documento escrita hacen constar el balance de su relación y establecen, de manera definitiva, el estado en que queda cada una de ellas respecto de las obligaciones y derechos provenientes del contrato^{105 106}.

La liquidación bilateral tiene fundamento en la autodeterminación de intereses yen la concurrencia de voluntades, con el efecto de obligar a las parles a cumplircon lo que en ella se dispone (Código Civil, artículo 1602) desde las perspectivas declarativa y constitutiva antes mencionadas, puesto que las partes, en su condición recíproca de acreedoras y deudoras: (i) declaran o hacen constar la extinción de las obligaciones surgidas del contrato y se liberan de ellas, en virtud del pago o cumplimiento; (¡I) asumen nuevasobligacionesquese desprenden de la relación contractual de conformidad con lo dispuesto en las cláusulas correspondientes, o de las vicisitudes que surgieron en su ejecución.

De ahí que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que la naturaleza jurídica de la liquidación bilateral del contrato es la de un negocio jurídico¹⁰⁷, esto es, un acto de autonomía dispositivo de intereses jurídicamente relevantes, a cuya creación y determinación de efectos, concurre la voluntad de los ¡ntervin ¡entes, en tanto que son quienes propician su existencia y determinan sus consecuencias, en conjunción con el orden amiento jurídico¹⁰⁸.

¹⁰⁵ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Sentencia de 16 de agosto de 2001. Exp núm 14384

¹⁰⁶ Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Sentencia de 10 abril de 1997 Exp. núm 10.608. Este pronunciamiento fue reiterado en la Sentencia de 9 marzo de 1998. Exp No 11.101: «La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado queda después de cumplida la ejecución de aquél que allí se decidan todas las radamecíonos o que •»& dadu lugar L ojixucfóri del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden íormular las reclamaciones que se consideren pertinentes La liquidación finiquita la relación entre las partes de» negocio jurídico, por ende no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento»

¹⁰⁷ Ibidem.

'^0B Hinestrosa, Femando, Tratado de las Obligaciones II De las fuentes de las obligaciones. El Negocio Jurídico, Volumen I. Universidad Externado de Colombia, Bogotá. 2015. p. 107 « | .) el negocio jurídico es un acto de autonomía privada jurídicamente relevante; acto de autorregulación de los propios intereses la ley no delimita totalmente su contenido, señala orientaciones y limites a la actividad dispositiva, indaga sobre su observancia y, no hallando reparo que formular interpreta el comportamiento, lo ubica dentro del marco de circunstancias en quB se realizó y. una vez encasillado dentro de uno de los tipos soclalmente reconocidos, le asigna ios efectos que mejor correspondan a la determinación particular asi alindada y calificada» Cabe advertir que en el

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Dicho negocio es reconocido y tutelado por el ordenamiento jurídico, siempre que se respeten los limites impuestos por la Constitución Política, la ley. el orden público, la moral y las buenas costumbres y. en particular, los principios y finalidades del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública.

Con fundamento en el artículo 1625 del Código Civil, la liquidación bilateral también podría ser calificada como una convención, o sea. el género con el cual se denominan los acuerdos que tienen por objeto crear, regular modificar o extinguir un vínculo jurídico.

La Sección Tercera del Consejo de Estado ha indicado que «el acto de liquidación bilateral de un contrato es a su vez un contrato pues mediante él se persigue extinguir definitivamente las relaciones jurídicas de contenido económico que aún pudieran subsistir a la terminación de la relación contractual precedentemente celebrada».'⁰⁹

De la definición del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, se observa que «son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones¹'⁰» (Subrayado de la Sala).

De lo anterior podría llegar a inferirse que un acuerdo dirigido a extinguir las obligaciones dentro de este campo específico del derecho, como es el caso de la liquidación bilateral, no calificaría en la noción de contrato estatal, puesto que esta definición limita la noción a la creación o generación de obligaciones y no a su extinción Sin embargo, la liquidación bilateral entraría dentro de dicha definición, si con ella se generan nuevas obligaciones y derechos.

Por consiguiente, la Sala concluye que. por regla general, las nociones más exactas para definir la naturaleza jurídica de la liquidación bilateral de un contrato estatal son las de negocio jurídico y convención, y podrá caracterizarse como un contrato estatal cuando se asuman nuevas obligaciones que se desprendan de la relación contractual.

Estatuto General da Contratación de la Administración Pública y en el Código Civil no hay mención expresa de la categoría del negocio jurídico, pero, sin duda, se trata de una categoría o fuente de las obligaciones cuya recepción del derecho italiano y germano es plenamenle aceptada en nuestro medio, máxime cuando el término negocio jurídico además de sus referencias expresas en la Junsprudencia y la doctrina nacional, desde el punto de vista del derecho positivo está Incorporado aunque sin definición alguna, en el Código de Comercio, donde es empleado en el sentido refendo. por ejemplo, en algunos artículos relacionados con la representación (832. 833. 836. 838. 842). la oferta (845). e, contrato (865) su Ineficacia. (898. 899. 900. 901. 902. 903). y en la Fiducla (1226)

'^0W Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subseccion C. Sentencia de 2 i de junio de 2014. Exp núm 26 744.

"^c Ley 80 de 1993 artículo 32

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La liquidación bilateral y su fuerza vinculante

De acuerdo con la naturaleza y finalidad de la liquidación del contrato, ha sido criterio reiterado de, Consejo de Estado que cuando se realiza ,a liquidación bilateral, esto es. por mutuo acuerdo entre la administración y su contratista, teniendo en cuenta que se trata de un negocio jurídico fruto de ,a autonomía de la voluntad que ,e da firmeza o definición a las prestaciones mutuas, si no se deja salvedad en el acia que la contenga, no es posible que luego prosperen reclamaciones en vía administrativa o pretensiones en via judicial para el pago de prestaciones surgidas de, contrato¹

Cuando se realiza una liquidación bilateral, se entiende en pnncipio, que se solucionan todas las controversias entre las partes en cuanto a la ejecución del contrato, pues se considera un verdadero negocio jurídico.

Es decir, una vez suscrita la liquidación bilateral del contrato solo se podrían interponerlas acciones judiciales correspondientes para obtener e, reconocimiento o pago de obligaciones pendientes en relación con las cuales se hubieren dejado salvedades o constancias en e, acta, en el sentido de que las partes no lograron un acuerdo¹¹², exigencia que rige tanto para el Estado como para el contratista.

Las salvedades o constancias deben ser explícitas y detallar el motivo de ,a inconformidad para hacer viable una posterior reclamación judicial, según la jurisprudencia¹¹³, lo cual se predica incluso respecto de la eventual demanda en

^1,1 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias de 25 de noviembre de 1999. Exp. núm. 10893; de 6 de mayo de 1992; Exp núm 6661, de 6 de diciembre de 1990. Exp num. 5165. de 30 de mayo de 1991, Exp. núm. 6665 del 19 de julio de 1995. Exp. núm. 7882; de22 de mayo de 1996. Exp num 9208.

”² Consejo de Estado Sala de ,o Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 16 febrero de 2001, Exp núm 1,689 «Como puede observarse en la etapa de liquidación de un contrato, las partes deben dejar sentado en acta sus pretensiones para que sean consideradas por la otra parte, es ese e, momento det contrato, en el cual la parte adquiere legitimación para reclamar en vía judicial o extrajudlcial, las pretensiones que la otra parte no acepte. Las divergencias que existan al momento de liquidar el contrato, que sean enunciadas en acta, y no aceptadas estructuran la base del pelitum de una eventual demanda Por el contrano ta parte que no deje anotada en el actn ríe liquidación final, te existencia de alguna pretensión para que te olr¿ parte la considere en esa vía. nunca podrá pretenderlas judicialmente. Lo que se traslada al proceso judicial son las pretensiones que la contraparte del contrato no acepte reconocer.»

'^u Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 2005. Exp num 14.113 « ( .., para efectos de poder acudir a la Junsdicción de lo Contencioso Administrativo es requisito indispensable que las partes hayan dejado constancia expresa, en el acta de liquidación del contrato de las inconformidades que pudieron resultar durante su ejecución, tal como esta Sala lo ha señalado en reiteradas ocasiones | . J Ahora bien, la constancia que el contratista inconforme consigna en el acia no puede ser de cualquier tipo; es necesario que reúna las siguientes características que Identifique adecuadamente los problemas surgidos con ocasión del conlrato, es decir, que sea clara, concreta y específica, no obstante no tiene que expresar técnicamente toda una reflexión y justificación Juridlco-económica, pero si debe contener, asi sea de modo elemental, la identificación del problema, es decir, los motivos concretos

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contra de actos administrativos que hubieren tenido lugar en desarrollo de la actividad contractual, de suerte que se deberán expresaren el acta de liquidación bilateral los motivos de inconformidad en contra de tales actos¹¹⁴.

Asimismo, dada la naturaleza negocial de la liquidación bilateral o por mutuo acuerdo entre las partes, es claro que en ella es posible incluir todos los acuerdos necesarios y convenientes para solucionar las diferencias y discrepancias

suscitadas a propósito del contrato, siempre que se respeten los límites de la autonomía de la voluntad, esto es, cuando no sean contrarias a la Constitución, la lev, el orden público, los principios y finalidades de la ley de contratación y la buena

administración, según determina el artículo 40 de la Lev 60 de 1993.

En consecuencia.es posible impugnarla legalidad del acia de liquidación bilateral cuando se configuren causales que pudieran afectar su validez y, por ende, dar lugar a declarar su nulidad absoluta, verbigracia, por objeto o causa ilícita, o su nulidad relativa, por ejemplo, por los vicios del consentimiento: error, fuerza o dolo.

Igualmente, luego de la liquidación, es posible exigir por parte de la Administración al contratista el cumplimiento de las obligaciones que conciernen a la estabilidad y a la buena calidad futura de la obra o del objeto contratado, por cuanto esos eventos se sustentan en circunstancias posteriores y desconocidas para las partes, al momento de firmar el acta¹¹⁵.

Del mismo modo, aplica la solución si la situación es la inversa, o sea, si el contratista recibe un daño del Estado por un hecho posterior al acta de liquidación

de Inconformidad Lo antenor significa que la constancia de Inconformidad no se satisface con una formulación genénca. que no identifique la razón de ser de la salvedad del contratista; tal conducta impide la claridad necesana en la conclusión de ia relación negocial. bien porque las partes están de acuerdo en forma plena, o bien porque subsisten diferencias entre ellas.»

'¹⁴ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 18 de julio de 2012. Exp núm. 21.483 [ J si la razón de inconformidad radica en

un acto administrativo que declara una obligación, y que el contratista discute -como el que impone una multa, o una cláusula penal, o la caducidad (como en el caso sub ¡udlce)- también es necesario dejar constancia de esa insatisfacción, porque igualmente los efectos de esas decisiones integran los asuntos sobre los cuales las partes deben, primero, intentar concillar las diferencias, y sólo si no to hacen, expresarlo en el acta, p¿truque luego puedan acudu al juez. De hedho, la sola circunstancia de que el motivo de inconformidad de una parte radique en un acto administrativo, y no en un hecho, un comportamiento, un mal pago, etc . no tiene porqué vanaría tesis general: Que los motivos de inconformidad -cualquiera sea-, se deben expresar en la liquidación bilateral del contrato.

^1,5 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 10 de julio de 1997. Exp núm. 9 286. «(...) la liquidación, pese a ser une operación capaz de finiquitar el contrato, si bien puso punto final a las obligaciones recíprocas de las partes denvadas de la ejecución de la obra pública (sólo significó para la entidad contratante la aprobación de la obra como extenormente ajustada al plan y a las reglas deí arle), no comprendió, como es logico la estabilidad de la misma y su buena calidad futuras, porque al momento de la entrega y liquidación de la obra no se detectaron dichos fenómenos Si asi lo fuera no tenería sentido ni justificación alguna la exigencia de esa garantía por un plazo postenoral fenecimiento del contrato »

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bilateral, debe permitírsele reclamarlo.¹¹⁶ En estos casos, es lógico que puedan reclamarse junsdiccionalmente los derechos que resulten en favor de las partes, pues, de no permitirse, se les negaría el derecho constitucional de acceso a la justicia.

Ahora, es posible demandar por vía ordinaria o ejecutiva, el cumplimiento de los acuerdos, transacciones, reconocimientos, ajustes, etc., que hayan sido incorporados expresamente en el texto de la liquidación bilateral, en el entendido de que el acta que los contiene presta mérito ejecutivo, siempre que en ella conste una obligación clara, expresa y exigióle, bien para su cobro coactivo, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 y el numeral 3 del articulo 297 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, o mediante un proceso ejecutivo ante la Jurisdicción Con tencioso Admin istrativa.

Finalmente, debe concluirse que la Sala considera que la liquidación bilateral es el mecanismo al que deben acudir ENTerritorio y FonTIC para dar solución a sus controversias.

Términos para la liquidación bilateral

El contrato estatal, como expresión nítida que es de la autonomía de la voluntad.se rige por el principio «lex contractas, pacta sunt servanda». consagrado en el articulo 1602 del Código Civil, en virtud del cual, los contratos válidamente celebrados son ley para las partes y solo pueden ser invalidados por consentimiento mutuo de quienes los celebran o por causas legales.

De ahí que la oportunidad para la liquidación bilateral está llamada a ser establecida por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad, puesto que las normas aplicables al asunto determinan claramente la prevalencia de esta fuente para definir el plazo, cuando indican que «se hará de mutuo acuerdo den tro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto»¹¹⁷

Asi las cosas, en primer lugar, la entidad estatal en el pliego de condiciones o en

sus equivalentes puedo definir ol plazo para efectuar la liquidación dol contrato de

¹¹⁶ Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 5 de marzo de 2008. Exp núm 16.850' «(...) Es el caso de la demora del Departamento en la recepción de las máquinas. En tal situación, si la entrega no se hizo al momento de la liquidación, sino después, ¿por qué razón se debía reclamar por un daño que no existía ni era previsible que ocurriera? [...] Otra cosa seria si en este proceso el contratista reclamara el pago de arrendamiento de un predio y de los sálanos riel celador que cuidaba la máquina por un período anterior al acta de liquidación, evento en el cual el contratista debió dejar constando este hecho en el acta Sin embargo, en el caso concreto se reclama por el período subsiguiente a dicha fecha, porque el Departamento no recibió la maquinaria, y esto rio se lo esperaba el contratista, según su versión de los hechos »

^1,7 Ley 1150 de 2007 Artículo 11

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mutuo acuerdo, para ,o cua, debe tener en cuenta la complejidad del objeto del contrato, su naturaleza y su cuantía¹¹⁸ sin perjuicio de que las partes, al no tratarse de un elemento esencial de, contrato ni ser factor de escogencia de, contratista en e, proceso de selección, puedan posteriormente modificarlo a la suscripción del contrato, durante su vigencia o cuando al final de, mismo resulte evidente ,a imposibilidad de liquidarlo dentro del término inicialmente dispuesto.

En segundo lugar, si los pliegos de condiciones o sus equivalentes no definen el plazo para proceder a ,a liquidación, las partes, de común acuerdo, pueden hacerlo en consideración a los mismos aspectos anotados¹¹⁹.

En tercer lugar, y solo en e, supuesto caso en el que las partes no hayan dispuesto sobre el particular, la ley, en su condición supletoria o dispositiva frente a, silencio de los contrayentes, define lo siguiente:

«De no existir (al término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración de, término previsto para ,a ejecución de, contrato o a la expedición de, acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que ,a disponga» ^w

En cuarto lugar, la liquidación bilateral puede tener lugar en plazo adicional, esto es, dentro de, periodo comprendido entre la expiración de, plazo inicial para ,a liquidación unilateral y e, término máximo lega, para la interposición del medio de control de controversias contractuales (dos años), aspecto que la Sala analizará más adelante.

Ahora bien.es Caro que la liquidación de todos los contratos no es igual; piénsese en la mayor dificultad para hacerlo en un contrato de obra o en uno de concesión ejecutado durante muchos años frente a otros contratos de corta duración y prestaciones menos complejas de verificar

En efecto, la liquidación de ciertos contratos comporta un grado de dificultad mayor que otros y requiere, por ejemplo, que se den y cumplan previamente ciertos requisitos, se realicen varios análisis y estudios y se elaboren sendos informes técnicos, jurídicos, económicos y financieros. Se trata, en fin, de la realización de una sene de actividades preparatorias tendientes a que se pueda verificar si efectivamente ,a obligación de dar, hacer o no hacer sobre ,a que versa el contrato estatal se ha cumplido en su totalidad y en forma idónea, esto es. que las obras, los servicios y los suministros objeto de, mismo se hayan cumplido en las condiciones de idoneidad, calidad y cantidad, tiempo, modo y lugar convenidas. De esta forma.

^,1S Lelra f de, numeral 5 del articulo 24 de la Ley 80 de 1993 en armonía con el articulo 11 de la Ley 1150 de 2007

Ley 1150 de 2007 Articulo 11 ^w Ibídem

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se busca que en la liquidación por mutuo acuerdo, las partes cuenten con la información y los elementos necesarios para tal fin.

En vista de esta realidad, es posible que las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad que la ley les reconoce, teniendo en cuenta la complejidad del objeto del contrato, su naturaleza y su cuantia, acuerden:

(i) Supeditar o sujetar el inicio del plazo de la liquidación bilateral del contrato estatal, al cumplimiento de ciertos requisitos y actividades previas, preparatorias y necesarias para su realización, tales como la elaboración de análisis, conceptos, estudios e informes técnicos, jurídicos, económicos y financieros, actividades todas estas que deben ser convenidas en forma concreta y precisa, con asignación de la parte responsable a la que le corresponde su producción o la indicación de si deben realizarse en forma conjunta y el señalamiento de las oportunidades, fech as o plazos determinados en que se habrán de entregar para proceder al inicio de la etapa de liquidación del contrato.

(íi) Prorrogar el plazo inicial para la liquidación bilateral cuando se evidencie que este no resulta suficiente para realizada, pese a los significativos avances en las conversaciones y negociaciones, que dejan entrever que en un término mayor se llegará al acuerdo

Lo anterior teniendo en cuenla que dicho plazo es de carácter indicativo y en el entendido de que no ha comenzado a transcurrir el término legal de dos años para recurrir al juez del contrato (contados desde el vencimiento de los plazos iniciales señalados para liquidar) ni se ha proferido auto admisorio de la demanda en el que se pida la liquidación judicial (articulo 164 CPACA en concordancia con el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007).

A juicio de la Sala, resulta claro que si las partes están autorizadas para fijar por mutuo acuerdo un plazo con el objeto de realizar la liquidación bilateral del contrato, con mayor razón pueden convenir requisitos y actividades previas o prorrogar los términos para la liquidación, con el fin de que sea viable y estén aquellas en verdadera condición de hacerla, siempre y cuando, por supuesto, se evidencie la necesidad de dicha estipulación o de la prórroga y se encuentren debidamente justificadas.

Por último, se advierte que la liquidación bilateral puede tener lugar hasta el término máximo legal para la interposición del medio de control de controversias contractuales.es decir, si pese al vencimiento de los términos inicíales para liquidar bilateral o unilateralmente, se lograre acuerdo entre las partes para liquidación del contrato, siempre que no hubiera operado la caducidad del medio de control de controversias contractuales, esta tendrá plena validez. En este último caso, puntualiza la Sala, prevalece la voluntad de las partes.

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Liquidación unilateral. Acto administrativo

Sin perjuicio de que. como ya se ha mencionado, la Sala estima que el mecanismo al que deben acudir las partes para dar solución a sus controversias es el de la liquidación bilateral, se considera procedente, con el fin de abordar y explicar las modalidades de liquidación, referirse a la liquidación unilateral.

En eso sentido, hay que indicar que la Ley 1150 de 2007 indica que expirado el plazo expreso indicado en los pliegos de condiciones o en el contrato o, en su defecto, el tácito o supletivo de cuatro meses previsto en la ley, sin que el contratista se haya presentado a la liquidación o las partes no hubieren llegado a un acuerdo, la entidad «tendrá la facultad de liquidaren forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes»^{121 *}, para lo cual habrá de expedir un acto administrativo de conformidad con la normativa aplicable.

Al respecto se debe tener en cuenta que la liquidación unilateral es subsidiaria o supletoria frente a la bilateral, dado que el contratista tiene derecho a acordar la liquidación, debidamente reconocido porel ordenamiento jurídico.

Para tal efecto, el contratista debe ser convocado o citado por la entidad contratante con el fin de intentar la liquidación bilateral, puesto que en el su puesto caso de que no sea así. la liquidación unilateral posterior que llegase a practicar la administración resultaría inválida, dado que no tendría competencia material para hacerla y por cuanto su adopción con tal omisión vulneraría el derecho del contratista al debido proceso y sus corolarios de defensa y contradicción y, además, configuraría un abuso de poder. Sobre este punto la jurisprudencia de la Sección Tercera de la Corporación ha sido enfática al censurardicha práctica así:

[...] La finalidad del procedimiento administrativo de liquidación está encaminada, ante todo a procurar que el contrato culmine de la misma forma en que tuvo su génesis, es decir, mediante el acuerdo de voluntades.

Para ello resulla indispensable que la entidad pública agote todos los medios a su disposición para procurar la participación activa del contratista en la liquidación., si el contratista nunca tuvo conocimiento del inicio del procedimiento, bien porque no fue convocado, o bien porque se le impidió intervenir en el trámite del mismo, resulta evidente que no será procedente ni legalmente viable el ejercicio oe la preirogativa de liquidación unilateral, entre otras razones por la vulneración del debido proceso [. ,.]^ia

En idéntico sentido ha declarado la nulidad de la liquidación unilateral realizada durante un período de suspensión, antes de que hubiera culminado el término de ejecución del contrato y sin convocar al contratista para el efecto.¹²³

¹²¹ Ley 1150 de 2007. Artículo 11

'-² Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 3 de octubre de 2012, Exp núm 23.400.

¹²³ Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Sentencia de 9 de octubre de 2013. Exp núm. 23733: «[...] para acudir a la liquidación unilateral, prevista en el

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Así. es necesario considerar que la Ley 80 de 1993 establece que en las actuaciones contractuales se aplicarán las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa, en tanto que sean compatibles con la contratación estatal y, en subsidio, se aplicarán las normas procesales civiles (artículo 77). Congruente con esta disposición, el CPACA precisa que las normas que corresponden al procedimiento administrativo, «se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos au tónomos e Independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas» (artículo 2).

Por lo anterior, el acto mediante el cua, se liquide unilateralmente un contrato, en tanto que es expresión de función administrativa y obedece a una actuación administrativa, deberá desarrollarse «con arreglo a los principios de, debido proceso, igualdad, Imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad» (artículo 3. CPACA).

En ese orden de ¡deas, e, acto que contenga la liquidación unilateral del contrato estatal llevada a cabo por parte de la entidad estatal, sin atender los principios y reglas que atañen a, contenido, la competencia. ,a publicidad o, en términos generales, la ley, estará afectado de invalidez y. por ,o tanto, será susceptible de nulidad

De otra parte, conviene recordar que la jurisprudencia de la Sección Tercera de la Corporación también ha declarado que no produce efectos legales frente al contratista una liquidación unilateral cuando no le ha sido notificada personalmente a este, sino por edicto (articulo 72 de Ley 1437 de 2011), puesto que tal circunstancia irregular vulnera el debido proceso y ,e cercena ,a oportunidad al contratista de conocerel acto para interponerlos recursos correspondientes¹²⁴.

articulo 61 de la Ley 80 de 1993, la Administración Pública debe cumplir con los presupuestos y las exigencias contenidos en el articula 60, es decir, en pnmer lugar. la finalización o la terminación del contrato y, en segundo lugar, la búsqueda y la no obtención de un acuerdo respecto de la liquidación bilateral n de común acuerdo [ J el acto administrativo de liquidación unilateral, asi expedido violó demaner© ostensible tas artículos 6C y 61 de la Ley 80 de 1993. que. disponían, de manera ciara e inequívoca, cuando era posible liquidar el contrato, hecho que no puede ocurrir sino después de terminado el vínculo contractual por alguna de las causales previstas en la norma, sin que una sola de ellas, siquiera, correspondiere a la suspensión del contrato »

¹²⁴ Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Adminisirativo Sección Tercera Sentencia de 28 de abril de 2010, Exp núm. 17430. En esa ocasión, se citó un pronunciamiento de la Sección Primera. Sentencias de 10 de abnl de 1997. Exp núm. 3358 en el cual se definió. «La Corporación, partiendo de una racional interpretación del artículo 45 dal C.C.A,. ha estimado en reiterada jurisprudencia que la notificación principal y la que más Interesa al derecho de defensa es la notificación personal, de allí que la Administración deba desplegar la mayor actividad posible para hacerla efectiva, y que solo cuando las circunstancias no permitan lograda es cuando le está autonzado acudir a la notificación por edicto, lo que significa que ésta es subsidiaria de la notificación personal, de modo que no es viable dar como surtida la notificación cuando

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La liquidación unilateral se materializa, pues, en un acto administrativo y. por ende, como su nombre lo indica y se desprende de su naturaleza jurídica, no es un acuerdo sino una imposición de la voluntad que la administración ejerce sobre el contratista acerca de la forma como terminó el negocio jurídico. Se trata de un poder exorbitante de la administración, porque la entidad estatal queda facultada para indicar unilateralmente las condiciones del estado que arroja la ejecución del contrato donde puede declararse a paz y salvo o deudora o acreedora del contratista, lo mismo que tiene la potestad de determinar, según su apreciación de los hechos y del derecho, todos los demás aspectos que hacen parte de la liquidación del contrato.¹²⁵

Es la ley la que contempla la posibilidad de que la administración liquide el contrato unilateralmente para asumir el poder exorbitante de declarar el estado en que queda el negocio jurídico, lo que de ninguna manera Implica que el vencimiento del plazo Inicial convencional o supletivo y el de los dos meses de que dispone para el efecto, limite e impida realizar la liquidación bilateral, la cual podría realizarse en cualquier tiempo, siempre y cuando no hubiese operado el plazo de caducidad de la acción (art. 164 CPACA) o se hubiese notificado el auto admisorio de la demanda en la que se pida la liquidación judicial.

Ahora bien, aun cuando resulta obvio y aparentemente no merecería ser mencionado, la Sala considera conveniente resaltar que el ordenamiento jurídico no reconoce facultad alguna al contratista para liquidar el contrato de forma unilateral.¹²⁶

debiéndose hacer personalmente se acuda al mecanismo del edicto en ausencia de actividad administrativa encaminada a realizarla en la primera forma »

¹²⁵ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C, Sentencia de 18 de julio de 2012; Exp. núm 21483. de 10 de jumo de 2009. Exp núm 36,252. de 14 de abril de 2010. Exp. núm. 17.322. Subsoccion B: de 25 de agosto de2011, Exp. núm. 14.461, Subsección C: de 19 de octubre de 2011, Exp núm 18.082, Subsección C; de 30 de enero de 2013. Exp. núm 23519.

La mención que se hace sobre el particular, obedece a que en la jurisprudencia de la Sección Tercera, se estudió la posibilidad de que un conlralista procediera en tal sentido, para lo cual una vez presentada ante la entidad la liquidación que el mismo realizó de forma unilateral, pidió su reconocimiento con base en la supuesta configuración del silencio admlnislrativo positivo previsto para lo' 3rto£ de las entidades estatales on materia contractual La providencia i • rrtspnndlont - definió que el contratista no podía liquidar el contrato de manera unilateral, porque no existe la atribución legal para que ejerza tal facultad exorbitante, ni se configuró el silencio administrativo positivo En tomo a este último punto expuso, de una parte, que el silencio administrativo positivo solo opera en materia contractual respecto de actuaciones que tengan lugar en el marco de la ejecución de las obligaciones contraídas, no en la fase previa a la celebración del contrato ni en el periodo de su liquidación, de otra parte, precisó que esa figura solo procede cuando el asunto acerca del cual se presenta la petición del contratista contiene implícitamente el derecho del contratista, el cual debe ser antenor a la petición, de suerte que solo se requiere la formalidad o declaración de la entidad estatal, cuestión que no ocurre cuando se trata de la liquidación del contrato, donde son muchos los aspectos que se deben analizar, discutir y determinar Habida cuenta de lo antenor. concluyó que: «El contratista no está investido con derecho alguno para liquidar unilateralrnente el contrato de conformidad con sus cálculos, puesto que la liquidación del

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Finalmente, en relación con el contenido y el alcance del acto administrativo que liquida unilateralmente un contrato, la jurisprudencia de la Sección Tercera de la Corporación ha concluido que guarda coherencia con el de la liquidación bilateral, en los sigu ientes términos:

[...j la entidad estatal queda facultada para indicar las condiciones del estado del negocio, donde puede declararse a paz y salvo o deudora o acreedora del contratista, lo mismo que tiene la potestad de determinar, según su apreciación de los hechos y del derecho, todos los demas aspectos que hacen parte de la liquidación del contrato... Desde este punto de vista, es decir, del contenido del acto, no existe diferencia entre la liquidación bilateral y la unilateral, porque la una como la otra están llamadas a concluir el negocio mediante la determinación concreta y clara de los aspectos técnicos, económicos y financieros que quedan pendientes, como de lo ejecutado y recibido a satisfacción'⁷⁷.

Como puede apreciarse, desde la perspectiva formal y de acuerdo con la naturaleza que es propia de los contratos y actos administrativos, existen diferencias entre la liquidación bilateral y la unilateral^{127 128}, aun cuando desde la óptica del contenido y del alcance, se puede afirmar que son similares.

Liquidación judicial

En el supuesto caso en el cual las partes no hayan liquidado el contrato bilateralmente o por mutuo acuerdo, ni la entidad estatal lo haya hecho de forma unilateral o respecto de puntos no liquidados, el juez del contrato está investido con la competencia para liquidarlo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, así:

Artículo 141 Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podra solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al

contrato solo puede ser de común acuerdo entre las partas o por acto administrativo proferido por la entidad contratante, de suerte que el simple paso del tiempo y la ausencia de respuesta de la entidad al proyecto de liquidación nc puado constituir de forma alguna m jcí.jij ni reconocimiento de las sumas que ha dispuesto el contratista dentro de la petición correspondiente Además, es claro que la liquidación del contrato no corresponde a una de las actividades que lien e lugar dentro del periodo de su ejecución, sino que es postenor» Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 28 de abril de 2010. Exp. núm. 17430.

¹²⁷ Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 20 de octubre de 2014, Exp núm. 27.777

¹²⁸ En efecto mientras la liquidación bilateral se materializa en un acta suscnta por ambas partes y configura un negocio jurídico y puede ser demandada en orden a lograr la prospandad de las pretensiones, únicamente en aquellos aspectos puntuales que fueron matena de salvedades, o por motivos de nulidad absoluta o relativa o por hechos postenores o no conocidos, cuando la liquidación se hace en forma unilateral, el contratista solo queda facultado para impugnar el acto administrativo correspondiente y reclamar por cualquier inconformidad que tenga conocasiónde la ejecución del contrato.

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vencimiento de, plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o. en su defecto, del término establecido por la ley [...).

E, juez de, conlrato está llamado a conocer de la pretensión referida y a definir el estado fina, de las obligaciones y derechos de las partes para darle finiquito.

Las normas sustanciales y procedimentales que disponían sobre la liquidación de, contrato en vigencia del Decreto 222 de 1983, el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo, y ,a Ley 80 de 1993 -original-, no definían explícitamente que se pudiera demandar la liquidación del contrato puesto que se limitaban a establecer las modalidades bilateral y unilateral.

Fue en la reforma de ,a Ley 446 de 1998, en la que se introdujo ,a posibilidad expresa de presentar por e, interesado demanda de liquidación judicial del contrato, cuando la entidad dejaba pasar e, término de dos (2) meses que se le confiere para hacer la liquidación unilateral de, contrato. Asi, establecía el literal d) del numeral 10 del artículo 136 de, C.C.A.. modificado por el articulo 44 de la citada ley, que:

[. -j si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento de, plazo convenido por las partes o. en su defecto del establecido por la ley. el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2, años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar».

Si bien es cierto que ,a Ley 446 de 1998 a, modificar los términos de caducidad para la interposición de la acción de controversias contractuales, trató claramente e, tema de los contratos que ameritaban liquidación (articulo 44, modificatorio del artículo 136 de, Código Contencioso Administrativo) y. en ta, sentido, constituyó una consagración positiva de ,a liquidación judicial, también ,o es que en la norma que determinó el propósito o cometido de la acción de controversias contractuales (artículo 32. modificatorio de, artículo 87 del Código Contencioso Administrativo), se abstuvo de señalar igualmente que las partes podían demandar la liquidación judicial de, contrato.

No obstante, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha onecido Candad en cuanto a que, a partir oe la expedición üel Codigo Contencioso Administrativo, e, juez de, contrato puede definir la liquidación del contrato como una de las pretensiones de, medio de control de controversias contractuales, dado que el articulo 87 «autorizaba a cualquiera de las partes de, contrato a solicitar, en ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales, cualquier tipo de declaraciones y condenas lo cua, Incluía, naturalmente, ,a posibilidad de solicitarle al juez de, contrato ,a adopción de su respectiva liquidación».¹^ ^*

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Sentencia de 31 de agosto de 2006. Exp. núm. 14287

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Adicionalmente, vale la pena señalar que la jurisprudencia ha subrayado que. como las materias que se someten a la liquidación del contrato estatal son conciliables, previa a la demanda con la aludida pretensión, es necesario agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial ordenado por la Ley 640 de 2001, reiterada en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, para el medio de control de controversias contractuales.

De este modo, no solamente es posible acudirá dicho mecanismo alternativo de solución de conflictos para adoptar la liquidación de un contrato de mutuo acuerdo, sino que. cuando lo que se pretenda sea liquidarlo por vía judicial, tal procedimiento debe imperativamente intentarse, porque constituye requisito síne qua non para accederá la administración de justicia con tal objetivo.¹³⁰

En resumen, a falta de liquidación del contrato, nace la competencia material de la Administración de efectuarla en forma unilateral y. si esta no lo hace, cualquiera de las partes puede acudir ante el juez del contrato, quien deberá definir las prestaciones mutuas por medio de providencia judicial y con efectos de cosa juzgada.

Plazos para la liquidación bilateral y unilateral del contrato. Término para la interposición de la demanda que pretenda su liquidación judicial

En el artículo 11 de la Ley 1150 de 16 de julio 2007¹³¹, que modificó la Ley 80 de 1993, se dispuso que la liquidación del contrato se podrá realizar hasta antes que caduque el medio de control de controversias contractuales, esto es, en el plazo de dos años (2) contados a partir de que se venzan los términos iniciales para hacerlo

¹³⁰ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Subsección A. providencia de 14 de diciembre de 2011, Exp. núm. 39338.

¹³¹ «Por medio de la cual se Introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.*: 'Articulo 11. Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término lijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden Irc partes para el efecto De no existir tal término la liquidación so realizara dentro délos cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. //En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatona que le haga la entidad, o las parles no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 136 del C. C A. //Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos antenores. de mutuo acuerdo o umlateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el articulo 136 del C. C. A //Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo, x

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en forma bilateral (cuatro meses cuando se guarda silencio)¹³² y unilateral (dos meses)¹³³

De acuerdo con el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, la liquidación bilateral inicialmente tendrá lugar dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes o, en su defecto, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la culminación del plazo de ejecución del contrato o a su terminación anormal, o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación en ejercicio de las facultades exorbitantes de la Administración, o a la fecha del acuerdo que la disponga

En el supuesto caso de que no se liquide bilateralmente, procederá la liquidación unilateral, dentro del término Inicial de dos (2) meses siguientes a la expiración del plazo para la liquidación bilateral o de común acuerdo.

Además, indica la norma que «[s]í vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el articulo 136 del C.C.A.» (Resaltado de la Sala).

Como puede apreciarse, esta norma abre un plazo adicional para la liquidación bilateral o unilateral del contrato, puesto que a partir de la expiración de los dos (2) meses para la liquidación unilateral del contrato en tiempo inicial, las partes o la administración, según el caso, contarán con dos (2) años para hacerlo, que es el término previsto en el artfculo 164 en la Ley 1437 de 2011¹³⁴ para que opere la caducidad del medio de control de controversias contractuales.

En ese orden de ideas, el plazo adicional y, por ende, el término máximo para que la entidad estatal, en ejercicio de sus funciones y de la competencia que le ha sido atribuida en forma temporal, liquide de forma bilateral o unilateral el contrato, es de

'⁵² El cual opera en forma tácita cuando expresamente no so indicó en el pliego de condiciones o en el contrato otro plazo, es decir, en ausencia de estos, porvia supletiva lo consagra la ley

¹³³ Si dentro del plazo convencional o el supletivo fijado en la ley no se logra acuerdo entre las

partes o ti cx/nhtslbtano se presenta.

¹³⁴ Articulo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: j) En las relativas a contratos el término para demandar será dedos (2) años que se contaran a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento [...] En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará asi | ] iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta, iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejeculona del acto administrativo que la apruebe, v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o. en su defecto del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que «a disponga»

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dos (2) años. Este periodo adicional empieza a correr a partir de la expiración del término de dos (2) meses para la liquidación unilateral inicial, e, cual, a su vez. es posterior y supone el vencimiento de, plazo inicial para ,a liquidación bilateral Fijado en los pliegos de condiciones o estipulado en e, contrato o consagrado en la ley de forma supletoria de cuatro (4) meses.¹³⁵

Cabe advertir que. en ausencia de alguna de las modalidades de liquidación dentro del término inicial¹³⁶, o sea. pasados ,os primeros seis (6) meses que señala ,a ley. el contratista está en libertad de solicitar su liquidación judicial den tro de los dos (2) años que se establecen para demandar en tiempo en ejercicio del medio de con tro, de controversias contractuales (art. 141 CPACA).

En este sentido, y según ,o ha sostenido ya esta Sala en el Concepto No. 1230 de 1999. una interpretación finalista de, Estatuto de Contratación de la Administración Pública, y de las normas de, derecho común, no permite aceptar a la luz de la lógica jurídica, que un contrato quede sin posibilidad de liquidarse y de conocerse la realidad económica de los extremos contratantes, por ,o menos antes de, vencimiento del término de caducidad de ,a acción respectiva.

De otra parte, estima oportuno ,a Sala efectuar algunas precisiones sobre e, cómputo del término de caducidad de ,a acción, en vigencia de los artículos 11 de la Ley 1150 de 2007 y 164 de, CPACA. disposiciones que pueden presentar dudas entre ,a forma de contar la caducidad de la acción contenciosa con pretensión de controversias contractuales cuando se dicta un acto administrativo mientras trascurre el plazo de caducidad, asi como cuando se suscribe un documento bilateral en el mismo lapso.

En efecto, e, interrogante surge en relación con el conteo del plazo de caducidad de, medio de control de controversias contractuales cuando está corriendo este término y la administración expide en e, término adicional que señala la norma, un acto que liquida el contrato o, las partes suscriben un acta de liquidación bilateral, bien ya sea cerca al inicio de dicho cómputo, por ejemplo, pasado un mes. o bien muy próximo a, vencimiento de ese plazo, por ejemplo, e, último día de, segundo año.

¹³⁵ De acuerdo con le norma actual, por ejemplo, un contrato estatal cuyo plazo de ejecución hubiese terminado el 15 de enera de 2014. tendría como limite temporal inicial para la liquidación bilateral (4 meses) hasta el 16 de mayo de 2014; como límite temporal inicial para la liquidación unilateral (2 meses) hasta el 16 de julio de 2014 (fecha a partir de la cual además podría ya acudirse por las panes a pedir al juez la liquidación judicial mediante demanda); y, con todo, como limíte máximo en periodo adicional de liquidación bilateral o unilateral (2 años) hasta el 16 de julio de 2016

¹³⁶ Esto es. cuBndo no se haya logrado de mutuo acuerdo dentro del término expreso establecido en los pliegos de condiciones o convenido en el contrato o dentro del término supletivo fijado por la ley de cuatro (4) meses siguientes a su terminación, ni la entidad estatal lo hubiese liquidado unilateral mente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento de estos plazos

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En estos casos, como ha tenido oportunidad de sostener la Corporación en su junsprudencia. « [...] la caducidad de la acción contractual se cuenta desde la ejecutoria de la decisión, y de manera independiente, de modo que se garantice el derecho de acceso a la administración de justicia y. sobre todo, el derecho a controlar las decisiones del Estado [. ] »¹³⁷, para precaver eventuales abusos o desviaciones de poder por parte de la administración.

Para la Sala este criterio no patrocina en manera alguna una ampliación o interrupción o disposición de términos a efectos de que se configure la caducidad sino propende por la tutela judicial efectiva, por cuanto resulta claro que. ante una nueva realidad jurídica que se impone o se establece sobre el balance y estado en que quedó la ejecución del contrato y demás aspectos que surgen de este¹³⁸, es perfectamente viable y ajustada a las normas la posibilidad de que la parte interesada pueda demandar el acta bilateral suscrita en aquello que fue objeto de salvedades o el acto administrativo correspondiente, según el caso, porque es desde ahí en que se da la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que sirven de fundamento y desencadenan la demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales.¹³⁹

En relación con el momento a partir del cual empieza a correr el término de caducidad, es también procedente hacer alusión a la decisión de la Subsección B de la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado¹⁴⁰ que evaluó el recurso de apelación interpuesto por la sociedad

¹³⁷ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de 13 de junio de 2013. Exp. 25.439. -De atenerse al primer supuesto, parece posible sostener que la caducidad para demandar ese acto administrativo -que puede ser al de la liquidación unilateral o cualquiei otro aspecto de inconformidad con el contrato-, es lo que resta -23 meses- del término de caducidad que ya corre, hasta completar los dos años. Pero si con esta misma tesis se resuelve el segundo supuesto la problemática se complica demasiado, porque en la práctica la administración quedaría sin control judicial, toda vez que una decisión que se dicta el último día de la caducidad es materialmente imposible de controlar, comoquiera que el afectado no tendrá la oportunidad real de ejercer el derecho de acceso a la administración de justicia, ¿acaso en un día puede preparar y presentar una demanda?//Admitir semejante posibilidad conducirla al abuso por parte de la administración y a la desviación de su poder, porque quedarla autorizada para expedir actos administrativos -asi careciera de competencia, o contemple cualquier otro vicio - hasta el día en que caduca la acción contractual, con la seguridad de que el afectado no tendrá la oportunidad material de cuestionar la legalidad de ia decisión que lo afecta »

^,,M No conocida con precisión sino hasta el momento de la adopción de la liquidación bilateral o unilateral durante el transcurso del plazo adicional

¹³⁹ «No obstante, esto no significa que se amplié también el término de caducidad de la acción en relación con aquellos aspectos contractuales de inconformidad no afectados por la decisión administrativa proferida durante el transcurso de la caducidad o respecto a la liquidación que se ha hecho por mutuo acuerdo dentro del término de la caducidad e incluso cuando éste ya se ha vencido Frente a esos problemas la caducidad empezó a correr una vez finalizada la ejecución .» Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de 13 de junio de 2013. Exp. 25.439.

^H0 Radicación número: 50001-23-33-000-2015-00658-01(62979). Actor TECNITANQUES INGENIEROS S.A.S Demandado E COP ETROL

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Tecnitanques Ingenieros S.A.S. contra el auto del 16 de noviembre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, a través del cual se declaró probada la excepción de caducidad del medio de control de controversias contractuales

En audiencia inicial del 16 de noviembre de 2018. el Tribunal Administrativo del Meta declaró probada la excepción previa de caducidad del medio de control, bajo el argumento que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, una vez vencido el plazo para liquidar el contrato, inicia el cómputo de dos años para interponer la demanda de controversias contractuales y si la liquidación se realiza luego de aquel {plazo para liquidar), el plazo de caducidad no se altera y las partes solo podrán demandar dentro del tiempo restante.

Tecnitanques interpuso recurso de apelación en el que señaló quede conformidad con el numeral iii) del literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, la caducidad del medio de control para los contratos que se liquidan bilateral mente empieza a contabilizarse desde el día siguiente a la suscripción del acta de liquidación.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió el recurso de apelación mediante auto del 12 de febrero de 2019 y ordenó «REVOCAR el auto de 16 de noviembre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, a través del cual se declaró probada la excepción de caducidad del medio de control de controversias contractuales», bajo los siguientes argumentos:

Así. en el presente asunto el problema puesto a consideración del Despacho en el recurso de apelación se circunscribe a determinar el momento a partir del cual empieza a correr el término de caducidad del medio de control en los contratos que deben ser liquidados. Pues bien, esta Subsección, mediante auto de 6 de noviembre de 2018, se pronunció sobre el particular, oportunidad en la que sostuvo lo siguiente:

Ahora bien, dada la nueva integración de la Sala, el criterio preponderante apunta a tener como parámetro para determinar la oportunidad del medio

de control de controversias contractuales, la fecha de suscripción del acta

de liquidación bilateral o la ejecutoria del acto de liquidación unilateral según luere el caso.

En el presente asunto, se tiene que el contrato que aquí interesa estaba sometido al trámite de liquidación, en tanto, su régimen jurídico correspondía al de la Ley 80 de 1993 y se trataba de un contrato de tracto sucesivo Por tanto, el término de caducidad de la acción, en este asunto, debe computarse a partir del momento en que venció la oportunidad para

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liquidar el contrato o desde que se liquidó, como corresponde a la regla

general"'⁴¹ (subrayado fuera de texto).

La anterior interpretación es compartida por la Subsección A. en los siguientes términos-

Conforme a ,o anterior, no es de recibo el argumento expuesto por el aquo, según el cual el término de caducidad de dos años que tenía la actora para interponer la acción correspondiente debia empezar a contarse a partir de, 17 de abril de 2010, fecha en la que vencieron los 6 meses que tenían las partes para liquidar e, contrato (4 meses para liquidarlo de manera bilateral y 2 meses para ser liquidado unilateralmente por la administración), ya que, como se señaló anteriormente, el contrato 2081430, celebrado entre FONADE y ,a unión témpora, Manolo Arteaga - Patricia Zambrano debia ser liquidado pues, así fue pactado por las partes, por ,o que. conforme a lo señalado por la norma transcrita, para el caso bajo estudio el término de caducidad debe iniciar a contarse a partir del día siguiente a la firma del

acta de liquidación bilateral, esto es, a partir del 24 de abnl de 2012, pues,

para eventos como el que ahora es objeto de estudio, es decir, cuando el

contrato sea de aquellos que requiere liquidación y ésta se realice, el

supuesto contenido en el numeral “iii", literal i, del numeral 2 del articulo

164 del CPACA es claro, expreso y no impone carga alguna al demandante

más que interponer la acción correspondiente dentro de los dos años

siguientes a la suscripción del acta de liquidación, sin importar el momento

en que ésta se dé¹⁴² (Subrayado fuera de texto).

La Sección Tercera unificó su postura en relación con e, término de caducidad de, medio de control de controversias contractuales de contratos que han sido liquidados de manera extemporánea, en los siguientes términos:

En relación con el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales de contratos que han sido liquidados de manera extemporánea, e, articulo 11 de la ley 1150 de 2007, particularmente en su inciso tercero, permite qus la liquidación bilateral se acuerde después del vencimiento de, término pactado en el contrato o previsto en los documentos antepuestos, o. del término supletorio que para la confortación rio ,a liquidación establece ta ley. o incluso, después de haber pasado los dos meses subsiguientes a dicho vencimiento sin que la administración ,o hubiera liquidado unllateralmente. bajo la condición de que e, acuerdo liquidatorio se logre dentro del lapso de dos años contados a partir de, vencimiento de, término legalmente conocido para ia liquidación unilateral, pues ese es e, lapso que el ordenamiento ha fijado para el ejercicio oportuno de la acción. Por lo anterior, considerando las pautas de

¹ Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Subsección B sentencia del 6 de noviembre de 2018, Exp 34.830.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subseccton A auto del 23 de junio de 2017. Exp 57 287

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interpretación restrictiva de los términos de caducidad, y de favorabilidad bajo los pnncipios pro homine. pro actione y pro damato, la Sala recoge parcialmente su jurisprudencia para establecer una forma unificada que en el evento en que la liquidación bilateral del contrato se haya practicado luego de vencido el término pactado o supletorio (de 4 meses) para su adopción por mutuo acuerdo y del pertodo (de 2 meses) en que la administración es habilitada para proferirla unilateralmente, pero dentro de los dos (2) años postenores al vencimiento del plazo para ,a liquidación unilateral, el conteo del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales debe iniciar a partir del día siguiente al de la firma del acta de liquidación de mutuo acuerdo del contrato, conforme al apartado ill del literal j. en este sentido, el apartado v) del literal j solo se deberá aplicar cuando al momento de interponerse !a demanda, el operador judicial encuentre que no hubo liquidación contractual alguna.¹⁴³

A partir de las normas transcritas y de las pautas jurisprudenciales en cita, se concluye que el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales para los contratos cuya liquidación se realiza por fuera del plazo previsto por las partes para tal efecto, debe computarse desde el día siguiente a la suscripción del acta de liquidación bilateral, de conformidad con la regla especial del numeral iii)del literal j del numeral 2del artículo 164 del CPACA.

Ahora bien. en relación con el plazo, se concluye que solo resulta posible liquidar el contrato de forma bilateral o unilateral dentro del plazo máximo adicional de dos (2) años, previsto para la interposición del medio de control de controversias contractuales, el cual se deberá contar a partir de la expiración de los plazos Iniciales para la liquidación bilateral o unilateral del contrato.

En consecuencia, la liquidación bilateral o unilateral por fuera del plazo dispuesto por la ley para que opere la caducidad del medio de control de controversias contractuales, resulta inválida. La primera, debido a la falta de competencia temporal de la entidad que concurre en esa circunstancia anómala a expresar su voluntad y por el vicio de nulidad absoluta por objeto ¡lícito, al desconocer las normas de orden público que establecen el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales'⁴⁴. Y la segunda, también por falta de competencia temporal y extralimitación de funciones¹⁴⁵ (arts. 6. 121 y 122C.P.).

En este orden de ideas, la Sala reitera que no es procedente que, con posterioridad a que haya caducado la oportunidad para la interposición del medio de control de

¹⁴³ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera - Sala Plena. Auto 2018-00342/62009 de agosto 1 de 2019. C.P Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas.

¹⁴⁴ Ley 1437 de 2011 Articulo 164

¹⁴⁵ Constitución Política Articulo 6. «Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o exlnallmitación en el ejercicio de sus funciones » Articulo 121. «Ninguna autondad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley*

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controversias contractuales, se puedan hacer liquidaciones bilaterales o unilaterales mediante la celebración de negocios Jurídicos enlre las partes o la expedición de actos por la Administración que procuren un efecto declarativo de la extinción de las obligaciones contractuales o constitutivo de reconocimientos patrimoniales, en la medida en que los términos de caducidad de la acción son de orden público, perentorios, improrrogables e indisponibles, en consideración al interés genera, y la necesidad de otorgar certeza y seguridad a las partes de una relación o situación juridica.

Liquidación según el Contrato Interadministrativo núm. 989/212039 del 1 de noviembre de 2012

Habiéndose precisado,a noción, alcance, modalidades y plazos previstos en la ley, es preciso acudir al contrato para determinar e, alcance de las obligaciones pactadas por las partes en relación con este aspecto.

En el contrato interadministrativo núm. 212039 de, 1 de noviembre de 2012, se previó la liquidación en los siguientes términos

CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA.- LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO

Vencida la vigencia del Contrato y dentro de los plazos legales vigentes se liquidará el contrato. Para tal efecto, se elaborará y suscribirá un documento, con base en e, proyecto de acta de liquidación preparada por FONADE dentro de tos 6 meses siguientes a, vencimiento del plazo contractual, en la cual se deberán declarar la (sic) sumas recibidas y se liquidarán los valores correspondientes a su ejecución, la cual debe tener como soporte e, informe de término y la certificación de cumplimiento de, objeto suscrita por el supervisor. PARÁGRAFO. Si resultan saldos con relación a los recursos del Contrato. FONADE se compromete a reintegrarlos en el mes siguiente det vencimiento del mismo. Para la liquidación del contrato FONADE presentará un informe de terminación, e, cual se elabora con base en los alcances y lineamientos diseñados por FONADE para tal fin dentro de su sistema de gestión de calidad

En ,a referida cláusula se definieron varios lineamientos. así'

8.8 1 Término

La liquidación se debe llevar a cabo vencida la vigencia del contrato, dentro de los plazos legales vigentes.

Lo anterior supone que se debe dar aplicación al artículo 11 de ,a Ley 1150 de 2007¹⁴⁶. norma que indica que procede la liquidación bilateral dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato.

Ley 1150 de 2007. «Articulo 11 Del plazo para la liquidación de los contratos. La uquioación de los contratos se liara de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o

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Sin embargo, la referida cláusula también señala que para la liquidación se debe elaborar y suscribir un documento, con base en el proyecto de acta de liquidación que prepare ENTerritono (antes Fonade) dentro de los seis (6) meses siguientes al vencimiento del plazo contractual.

En ese orden, la Sala observa que la cláusula incorpora una contradicción, en la medida en que por una parte plantea que la liquidación debe realizarse en el plazo legal (Ley 1150 de 2007), que en principio seria de cuatro (4) meses una vez terminado el contrato, para la liquidación bilateral, y por otra, que la liquidación se realíce con base en un documento que debe tener como soporte el proyecto de acta de liquidación que prepare ENTemtorio para el cual se I© concedió un plazo de seis (6) meses, quesería superior al legal antes referido.

No es claro, entonces, el plazo que acordaron las partes para adelantar la liquidación bilateral del contrato.

Sin embargo, en tanto las partes no han adelantado la liquidación bilateral transcurridos seis (6) meses de haberse vencido el contrato, la Sala encuentra procedente, en atención a lo dispuesto porel artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, dar aplicación al aparte de la norma, que indica que la liquidación, « [...] podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores» (6 meses).

Al respecto, de acuerdo con la consulta formulada, y según los documentos allegados, el contrato interadministrativo que motivó ia consulta terminó el 30 de septiembre de 2018. En ese orden, los seis (6) meses para adelantar la liquidación bilateral se habrían cumplido el 31 de marzo de 2019.

De esta manera, existiría todavía la posibilidad de llevarse a cabo ,a referida liquidación bilateral hasta el 31 de marzo de 2021

Soporte

- Proyecto de acta de liquidación

sus equivalíanles, o dentro del quo acuerden fa* partos para eJ efecto De no axisllr tal término, la

liquidación se realizara dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses s iguientes, d e conformidad con lo dispuesto en el articulo 136 del C.C A

SI vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C C A.»

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La liquidación se debe realizar con base en el proyecto de acta de liquidación que debe preparar ENTerntorio, documento que debe tener como soporte el informe de término y la certificación de cumplimiento del objeto del contrato suscrita por el supervisor o, del estado de ejecución de las obligaciones, dado que se encuentra vencido el plazo del contrato.

-Informe de terminación de ENTerritorio

Para la liquidación del contrato es necesario que se haya presentado el informe de terminación de ENTerritorio.

Sobre el término para la presentación del informe final que debe presentar ENTerritorio. el contrato dispuso en su cláusula tercera, que sería treinta (30) días hábiles a partir del vencimiento del contrato, asi:

CLÁUSULA TERCERA. OBLIGACIONES DE FONADE: Sin perjuicio de las demás obligaciones que por su naturaleza y por disposición legal corresponden, en desarrollo del objeto del presente contrato. FONADE cumplirá las siguientes.

(...) 11. Presentar al FONDO TIC informes de gestión sobre el avance de ejecución del Contrato. El informe de gestión incluye aspectos precontractuales, contractuales, post- contractuales, y ejecución presupuesta! el cual será elaborado de acuerdo con el modelo de informe diseñado por FONADE para tal fin, y será entregado a los quince (15) días hábiles a partir del vencimiento trimestral calendario excepto el informe de gestión final que será entregado a tos treinta (30) dias hábiles a partir

del vencimiento del contrato y cada vez que así lo requiera el FONDO

TIC. (Resaltado y subrayado de la Sala).

Según lo expuesto. ENTerritorio habría tenido que presentar el informe de gestión final a más tardar el 9 de noviembre de 2018. De la documentación remitida por ENTerritorio respecto de los últimos informes presentados, se tiene que habría presentado un informe el 1 de noviembre de 2018 bajo el radicado 944681. Sin embargo, dicho informe fue objeto de observaciones por parte de la supervisora del contrato, según se desprende del oficio con radicado 1259607 del 27 de diciembre de 201 a a través det cual se remitieron varias observaciones para ajusfes

-Contenido

En relación con el contenido de la liquidación, la cláusula en cita indica que debe contener la declaración de ENTerritorio en relación con las sumas recibidas y la liquidación de los valores correspondientes a la ejecución del contrato

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-Plazo para entrega de recursos no ejecutados

El parágrafo de la cláusula vigésima sexta indicó que si resultan saldos con relación a los recursos del contrato. ENTerritono se compromete a reintegrarlos dentro del mes siguiente al vencimiento del mismo

Respecto de esta última disposición, se observa que se definió como plazo para el reintegro de los recursos no ejecutados, un mes después de, vencimiento del contrato.

Conclusión

De acuerdo con el contrato, las partes pactaron en relación con la liquidación del contrato. ,o siguiente:

-El plazo para la liquidación, será el que disponga la ley para el efecto. En ese orden, la liquidación de, contrato podrá realizarse en un plazo que vence el 31 de marzo de 2021.

-En relación con e, contenido, mínimo deberá detallar la declaración de ENTemtorio de los recursos recibidos y de los recursos ejecutados.

-Requiere del informe de término y certificación de cumplimiento de ,a supervisora del contrato.

-Requiere que se haya presentado e, informe de terminación de, contrato por parte de ENTerritorio.

Por ,o anterior, la Sala considera que para solucionar las controversias contractuales surgidas con ocasión de la ejecución del contrato Interadministrativo núm. 989/212039 de 2012. es procedente acudir a la liquidación bilateral, dada su naturaleza jurídica, el alcance y sus efectos transacción ales.

En ese sentido, y de acuerdo con la ley y e, contrato interadministrativo, el contenido de ,a liquidación permite que las partes plasmen sus acuerdos, conciliaciones, reconocimientos y transacciones, relacionados estrictamente con las obligaciones contractuales.

Asimismo para el caso concreto, las partes podrían adelantar la liquidación en forma bilateral hasta el 31 de marzo de, 2021. Lo anterior, teniendo en cuenta que es a través de este mecanismo que se puede dar solución a las controversias del contrato y dar por terminadas sus diferencias.

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LA SALA RESPONDE

Expuestos los anteceden tes de la celebración del contrato i nteradministralivo núm. 989/212039 del 1 de noviembre de 2012, sus principales estipulaciones y el régimen jurídico aplicable, así como el alcance de la figura de la liquidación del contrato como alternativa jurídica no litigiosa para dar solución a las controversias planteadas, la Sala da respuesta a las preguntas formuladas en la consulta, teniendo en cuenta que el objeto de todas ellas es precaver un potencial litigio entre entidades de naturaleza pública.

¿Qué alternativas jurídicas no litigiosas pueden implementar FonTIC y ENTerritorío respecto de los seis (6) PVD que no han podido ser donados como consecuencia del acaecimiento de las circunstancias antes explicadas?

La alternativa jurídica no litigiosa que pueden implementar FonTIC y ENTerritono para superar las controversias presentadas con ocasión del contrato interadministrativo núm. 989/212039 de 2012, consiste en la liquidación bilateral del contrato. Resalta la Sala que dicha liquidación debe ser bilateral para dar solución a sus diferencias, conforme quedó expuesto en la parte considerativa.

Ahora bien, en relación con el objeto de la pregunta, sea lo primero señalar que si bien es cierto en la solicitud de concepto las partes manifestaron que hacían falta por donar 6 PVD, con posterioridad y con ocasión de los requerimientos realizados por el Despacho del Magistrado Ponente y las reuniones adelantadas. FonTIC y ENTerritorío confirmaron que sólo está pendiente por donar 1 PVD que es el correspondiente al municipio de Buenaventura.

En ese sentido se debe aclarar que, si bien el PVD fue instalado y se encuentra en funcionamiento desde el mes de julio de 2018, según la Información remitida por ENTerritorío, no se ha perfeccionado el acto jurídico de la donación, esto es, no se ha elevado a escritura pública, tal y como lo demandan los artículos 1458 y 1460 del Código Civil, por cuanto la Alcaldía de Buenaventura no ha cumplido con los trámites requeridos para la elaboración y suscripción de la misma.

De acuerdo con la documentación aportada por ENTerritono, dicha entidad ha adelantado todas las actividades tendientes a perfeccionar la donación . como se desprende del contenido de los requerimientos citados en el presente concepto y de las gestiones adelantadas ante la notaría. No obstante, ha sido la Alcaldía del municipio de Buenaventura la autoridad que no ha desplegado las actividades pertinentes y oportunas para el efecto, las cuales además, según lo indicado por ENTerritono, presentarán una demora adicional porel cambio de alcalde.

La situación expuesta deberá quedar expresa en el acta de liquidación. En dicho documento, se deben consignar tanto las gestiones adelantadas por ENTerritorío

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para cumplir con la obligación de donación de que trata el numeral 4 de la cláusula tercera del contrato interadministrativo, como la renuencia del municipio de Buenaventura. Considera la Sala, como ya se ha mencionado, que ,a liquidación bilateral permitirá a las partes dar solución no sólo a este aspecto, sino a la totalidad de las controversias planteadas, en atención a lo dispuesto en e, articulo 11 de la Ley 1150 de 2007

Se resalta, como se indicó en la parte considerativa, que si bien se previó respecto de ENTerritono la obligación de donar la infraestructura técnica de cada PVD, también es cierto que los entes territoriales, en general, para ser beneficiarios de la asignación de dichos puntos, se obligaron, entre otros asuntos, a recibir la donación y a adelantar todas las medidas necesarias para el efecto. Esta obligación está expresa en e, contrato interadministrativo núm. 989/212039 y en el convenio Interadministrativo suscrito con los entes territoriales y deviene del momento en que se presentaron a la convocatoria que realizó FonTIC para determinar los municipios favorecidos con los PVD.

De otra parte, las circunstancias señaladas respecto del municipio de Buenaventura, no son óbice para que FonTIC y ENTemtorio insistan en el perfeccionamiento del acto de donación del PVD correspondiente, así como se ha presentado en relación con los otros PVD. sobre los cuales estaba pendiente dicha obligación.

Sobre este aspecto, de acuerdo con los modelos de los convenios celebrados entre ENTerritorio y las entidades temtoriales, ENTerritorio cuenta con la facultad de requerir la devolución de los bienes cuando la entidad territorial incumpla cualquiera de las obligaciones establecidas en él contrato. Estima la Sala que este aspecto debe ser recordado al municipio, para lograr su concurso en e, perfeccionamiento de, acto jurídico.

Finalmente observa la Sala que si bien ENTerritorio en atención a los contratos celebrados con los entes territoriales, está llamado a adelantar todas las gestiones pertinentes para cumplir con la obligación de donación pactada, FonTIC, en los términos del contrato interadministrativo, también tiene una labor determinante en

el cumplimiento de dicha obligación

Al respecto. ,a Sala considera necesario recordar que según la cláusula octava del contrato interadministrativo a FonTIC le corresponde «[...] articular las acciones pertinentes a ejecutar por parte de FONADE, Entidades Públicas/Terrítoriales, y los Proveedores de bienes de, servicio de conectividad, asi como la Interventoria», de manera que « I ) redunden en el cumplimiento oportuno de los compromisos del FONDO TIC con las regiones»

De acuerdo con el contrato. FonTIC podrá hacer las recomendaciones que considere necesarias para e, cabal desarrollo del proyecto y e, cumplimiento de las

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obligaciones de las partes. En ese orden, estima la Sala que es fundamental su participación para lograr el cumplimiento de las obligaciones por parte del municipio de Buenaventura.

Teniendo en cuenta que, el cumplimiento de la obligación de la donación de los PVD se ha probado por parte de ENTerritorio mediante escrituras públicas, en aquellos casos en que no se cuenta con copia de dicha escritura. ¿Cuál seria el mecanismo idóneo diferente a la copia de la misma, para evidenciar el cumplimiento de ia obligación por parte de ENTerritorio?

La escritura pública es el medio de prueba idóneo para acreditar el cumplimiento de la obligación de donación a cargo de ENTerntorio. Lo anterior, por disposición de los ya referidos artículos 1458 y 1460 del Código Civil. Portal razón, no existe otro mecanismo idóneo diferente a éste que permita establecer el perfeccionamiento del acto jurídico en comento.

Como se ha señalado, acreditar el cumplimiento de dicha obligación, le corresponde a ENTerritorio en virtud de lo dispuesto en los numerales 1 y 4 de la cláusula tercera del contrato interadministrativo núm. 989/212039 de 2012.

Habida cuenta que existe un desacuerdo entre las partes sobre quién debe asumir el costo de la prueba del cumplimiento de la obligación de donación de PVDs, se solicita analizar quién debe asumir dicho costo: FonTIC con cargo al proyecto; ENTerritorio con cargo al proyecto o ENTerritorio con recursos propios.

El costo de la prueba que acredite el acto jurídico de donación de la infraestructura técnica de los PVD es del resorte de ENTerritorio, tal y como se desprende de la cláusula tercera del contrato y según las consideraciones expuestas

Como ya se ha señalado. ENTerritorio tiene a cargo la obligación de donar el equipamiento técnico mediante la suscripción del acto en el que se materialice la donación; por consiguiente, obtener la prueba que demuestre el cumplimiento de dicha obligación, está a su cargo. Este deber deviene de manera explícita de

los numerales 1 y 4 de la cláusula citada en precedencia.

La Sala considera pertinente anotar que ENTerritorio es una entidad financiera, vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia y cuenta con una larga trayectoria en la ejecución de estas actividades que lo hacen experto e idóneo en la materia, aspecto que además quedó consignado en la parte considerativa del contrato.

Es decir, una de las razones que sustentó la celebración del contrato de Fonade. hoy ENTerritorio, es su experticia en este tipo de contratos; por lo tanto, le

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incumbe a esta Entidad un mayor grado de exigencia en la diligencia debida para conocer el instrumento legal de donación y. por contera, los costos asociados. En consecuencia, a juicio de la Sala, debió incluir dichos costos en el respectivo presupuesto. Si no lo hizo, corresponde a una omisión a su cargo.

En consideración de la Sala, obligaciones como las incorporadas en los numerales 1 y 4 de la cláusula tercera del contrato interadministrativo, exigían que ENTerritono presupuestara y previera el costo de la prueba idónea que acreditara el cumplimiento de las obligaciones que asumía, en particular, la requerida para demostrar que se materializó la obligación de donación de la infraestructura de los PVD.

En ese orden de ideas, la Sala considera que la respuesta a la pregunta formulada, en relación con quién debe asumir los costos relativos a demostrar el cumplimiento de la obligación de donación. es ENTerritono.

4. Teniendo en cuenta que el plazo del Contrato Interadministrativo No. 989/212039 de 2012 ya finalizó, ¿Es posible que ENTerritorío liquide los contratos y/o convenios derivados o suscritos con ocasión del contrato interadministrativo mencionado, cuya liquidación no ha podido tener lugar hasta el momento, dadas las circunstancias antes explicadas? De no ser asi, ¿Con qué alternativas jurídicas no litigiosas cuentan FonTIC y ENTerritorío a ese respecto?.

De acuerdo con lo indicado en la solicitud de concepto y la documentación remitida por las partes, de los 13 contratos derivados suscritos por ENTerritorío, a la fecha están liquidados 12. quedando pendiente solo el de NEC.

Ahora bien, en relación con la pregunta de si es factible que ENTerritorío liquide los contratos derivados, (bajo el entendido de que solo se trata del contrato de NEC), vencido el plazo del contrato interadministrativo núm. 989/212039. la Sala considera que no solamente es viable, sino que jurídicamente es lo procedente en los términos de la ley y el contrato.

En ese sentido, hay que señalar que la obligación de liquidar los contratos derivados está prevista en el numeral 7 de la cláusula tercera del contrato Interadministrativo nurn. 989/212039 y a su tumu, en la clausula décima séptima del contrato suscnto con NEC.

Asimismo, adelantar la liquidación del contrato derivado con NEC en el menor tiempo posible, evitará que se incrementen los costos que se están generando en razón al bodegaje de los equipos adquiridos en nombre del FonTIC y además, facilitará que las partes puedan dar por finalizada la relación contractual

Para tales efectos, de una parte se deben recibir los bienes objeto de ,a infraestructura técnica que no fueron instalados ni donados por hechos no

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imputables a ENTerntorio y no imputables a NEC, y que a la fecha pertenecen a FonTIC. precisamente por no haber sido donados De otra parte, se deben reconocer a NEC los costos derivados de la adquisición de la respectiva infraestructura y los de bodegaje, teniendo en cuenta en todo caso que dichos costos deben estar debidamente soportados y probados.

Debe aclarar la Sala igualmente, que la terminación de la vigencia de un contrato en manera alguna extingue las obligaciones de entregar o recibir que estuvieran pendientes. Por lo tanto, estas pueden llevarse a cabo en forma previa a su liquidación, justamente con la finalidad antes señalada, esto es. evitar que se generen o causen erogaciones adicionales.

Es importante, en todo caso, que en el acta de liquidación de, contrato interadministrativo entre FonTIC y ENTerritono se deje constancia de los términos en que se realícela liquidación.

¿Sería viable acordar un plazo para el cumplimiento de obligaciones contractuales (relacionadas con donaciones y liquidación de la contratación derivada), antes de iniciar un proceso de incumplimiento entre dos entidades estatales?

De considerarse viable un acuerdo entre las partes, ¿cuál sería el mecanismo jurídico formal que contendría el detalle del acuerdo?

¿Se puede considerar el mencionado acuerdo entre las partes, como una facultad de la Administración para alcanzar la finalidad prevista en el contrato?. ¿Esto se podría entender como una manera de agotar todos los mecanismos antes de recurrirá la jurisdicción administrativa?

No. Finalizada la vigencia del contrato no es viable que las partes definan un plazo adicional para el cumplimiento de las obligaciones del contrato, tal y como se ha dejado expuesto en la parte considerativa. Lo antenor. sin perjuicio de las consideraciones expuestas en la respuesta a la pregunta núm. 4.

Ó. í emenuo en cuenta que el plazo del Contrato Interadministrativo No. 989/212039 de 2012 ya finalizó, y que el PVD del Municipio de Guapi, Departamento del Cauca no pudo ser implementado por las razones ya explicadas, ¿Qué alternativas jurídicas no litigiosas pueden implementar FonTIC y ENTerritorio respecto de ese PVD?

¿Se considera viable jurídicamente que se pague a ENTerritorio el costo de la infraestructura tecnológica que adquirió esa entidad, en cumplimiento de las obligaciones contractuales, así como los costos asociados (bodegaje) para la implementación de un PVD en ese municipio, como consecuencia de

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las razones antes explicadas, y que podrían no ser atribu ¡bles a ENTerritorio?

En caso de que la respuesta a la anterior pregunta sea afirmativa, ¿Puede e, FonTIC recibir y disponer de esos bienes?

En caso de que la respuesta a la pregunta No. 9 sea negativa, ¿Qué alternativas jurídicas no litigiosas pueden implementar FonTIC y ENTerritorio a ese respecto?

De acuerdo con ,a documentación remitida por las partes y el análisis realizado en la parte considerativa, la instalación del PVD en el municipio de Guapi no pudo realizarse en la medida en que el ente territorial no cumplió con la obligación de adecuar e, sitio físico según los requerimientos técnicos previstos para el efecto, anunciados desde e, momento de la convocatoria para la asignación délos PVD.

De esta manera, las razones por las cuales no se habría llevado a cabo la instalación del equipamiento técnico del PVD en e, municipio de Guapi, no son atribuidles a ENTerritorio. entidad que, según la documentación aportada, adelantó las gestiones respectivas, que le eran exigidas según e, contrato para lograr dicho objetivo, incluso el de requerir a FonTIC para que fuera asignado otro punto para la instalación de un PVD.

Así las cosas, y teniendo en cuenta que ENTerritorio en cumplimiento de obligaciones derivadas del contrato, adquirió una infraestructura técnica en nombre del FonTIC y habría incurrido en costos asociados para garantizar su custodia y conservación como los relacionados con el bodegaje. es preciso que proceda a la entrega de dichos bienes a FonTIC. entidad que tiene la obligación de recibirlos.

Es de recordar que en la medida en que el equipamiento técnico no fue instalado ni donado al municipio de Guapi, dicha infraestructura es propiedad de FonTIC y. por consiguiente, puede disponer de dichos bienes una vez éstos le sean entregados.

Ahora bien, las obligaciones de entregar y recibir pueden matena,izarse aún antes de la liquidación En efecto, es viable jurídicamente adelantar el cumplimiento de tales obligaciones, con la finalidad de evitar el incremento de los costos asociados a la tenencia del equipamiento técnico adquirido, dado que se trata de prestaciones pactadas en el contrato,

Con posterioridad, en el acta de liquidación, deberá dejarse constancia de la entrega y recibo de los bienes que conforman ,a infraestructura, asi como del reconocimiento y pago de los costos asociados. De igual forma, es preciso que se

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incorporen en el acta, las circunstancias que no permitieron que dicha Infraestructura fuera instalada en el municipio de Guapi

¿Es jurídicamente viable efectuar la autorización del cobro parcial de la Cuota de Gerencia a favor de ENTerritorío, descontando el valor por concepto de cuota de gerencia del PVD no implementado (GUAPI), o descontando parcialmente el valor únicamente por la instalación de ese PVD? Para dar respuesta a esta pregunta, se ruega tener en cuenta que la puesta en funcionamiento del PVD del municipio Guapi incluía la adquisición de elementos, y la instalación de la red eléctrica y de datos, la instalación del mobiliario y la señalótica, más otras adecuaciones del sitio para implementar el PVD.

Es jurídicamente viable que se pague a ENTerritorío e, valor completo de la cuota de gerencia, teniendo en cuenta que la no instalación del PVD en el mu n icipio de Guapi obedeció a circunstancias atribuibles al municipio y no a ENTerritorío.

En ese sentido es importante recordar que ENTerritorío demostró haber adelantado todas las gestiones y actividades correspondientes tendientes a lograr la instalación del PVD en el municipio de Guapi. y cuando se estableció que dich o punto no era viable, acudió al procedimiento previsto por las partes, que era establecer otro punto de instalación. A pesar de que ENTerritorío requinó a FonTIC para que le informara sobre el nuevo sitio para la instalación del PVD, FonTIC no se pronunció durante la vigencia del contrato, como quedo expuesto en la parte motiva.

Asimismo, debe reiterarse que los recursos que no hayan sido ejecutados en el proyecto, deberán ser reintegrados a FonTIC.

¿Es jurídicamente viable efectuar la autorización del cobro de la Cuota de Gerencia a favor de ENTerritorío, descontando parcialmente del valor, por concepto de cuota de gerencia de las actividades del PVD que no se implemento ni donó y que corresponde al Municipio de GUAPI - Departamento del Cauca, así como también de los PVD que a la fecha de radicación de esta consulta no han sido donados, como consecuencia de las circunstancias antes explicadas?

En relación con la cuota de gerencia que debe reconocerse a ENTerritorío respecto de los hechos relacionados con la instalación del PVD del municipio de Guapi. se reitera lo expuesto en la respuesta a la pregunta No. 12

Sobre los PVD no donados, se ratifica que las partes manifestaron que solo está pendiente el correspondiente al municipio de Buenaventura.

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incorporen en el acta, las circunstancias que no permitieron que dicha infraestructura fuera Instalada en el municipio de Guapi.

12. ¿Es jurídicamente viable efectuar la autorización del cobro parcial de ia Cuota de Gerencia a favor de ENTerritorio. descontando el valor por concepto de cuota de gerencia del PVD no implementado (GUAPI), o descontando parcialmente el valor únicamente por la instalación de ese PVD? Para dar respuesta a esta pregunta, se ruega tener en cuenta que la puesta en funcionamiento del PVD del municipio Guapi incluía la adquisición de elementos, y la instalación de la red eléctrica y de datos, la instalación del mobiliario y la señalética, más otras adecuaciones del sitio para implementar el PVD.

Es jurídicamente viable que se pague a ENTerritorio e, valor completo de la cuota de gerencia, teniendo en cuenta que la no instalación del PVD en el municipio de Guapi obedeció a circunstancias atribuiblesal municipio y no a ENTerritorio.

En ese sentido, es importante recordar que ENTerntorio demostró haber adelantado todas las gestiones y actividades correspondientes tendientes a lograr la instalación de, PVD en el municipio de Guapi. y cuando se estableció que dicho punto no era viable, acudió al procedimiento previsto por las partes, que era establecer otro punto de instalación. A pesar de que ENTerritorio requirió a FonTIC para que ,e informara sobre el nuevo sitio para la instalación de, PVD. FonTIC no se pronunció durante ,a vigencia de, contrato, como quedo expuesto en ,a parte motiva.

Asimismo, debe reiterarse que los recursos que no hayan sido ejecutados en el proyecto, deberán ser reintegrados a FonTIC.

13. ¿Es jurídicamente viable efectuar la autorización del cobro de la Cuota de Gerencia a favor de ENTerritorio, descontando parcialmente del valor, por concepto de cuota de gerencia de las actividades de, PVD que no se implemento ni donó y que corresponde al Municipio de GUAPI - Departamento del Cauca, así como también de los PVD que a la fecha de radicación de esta consulta no han sido donados, como consecuencia de las circunstancias antes explicadas?

En relación con la cuota de gerencia que debe reconocerse a ENTerritorio respecto de los hechos relacionados con la instalación del PVD de, municipio de Guapi. se reitera ,o expuesto en la respuesta a la pregunta No. 12.

Sobre los PVD no donados, se ratifica que las partes manifestaron que solo está pendiente el correspondiente a, municipio de Buenaventura.

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Ahora bien, la Sala considera que el valor de la cuota de gerencia que debe reconocer FonTIC a ENTerritorio en relación con el PVD en comento que no ha sido donado, debe pagarse en su totalidad

En ese sentido hay que señalar que de acuerdo con la documentación aportada por ENTerritorio. esta entidad habría ejecutado las actividades correspondientes a la ejecución de, proyecto, esto es. la compra del equipamiento técnico, la instalación y puesta en funcionamiento del PVD en Buenaventura, y asimismo, formuló los requerimientos respectivos para que pudiera perfeccionarse el acto jurídico de la donación.

No obstante, ,o único que está pendiente en relación con este punto es que e, alcalde de Buenaventura suscriba ,a escritura pública

Sobre el particular. ,a Sala encuentra necesario que tanto FonTIC como ENTerritorio colaboren armónicamente como entidades públicas para lograr ,a donación del respectivo PVD, tal y como ha ocurrido respecto de los otros puntos sobre los cuales estaba pendiente e, cumplimiento de dicha obligación.

1. Teniendo en cuenta ei clausulado del Contrato Interadministrativo No. 989/212039 de 2012, y lo previsto en el ordenamiento jurídico vigente y aplicable, ¿Cuál seria el plazo de liquidación de dicho contrato interadministrativo?.

Las partes podrían adelantar la liquidación del mencionado contrato interadministrativo en forma bilateral hasta e, 31 de marzo de 2021, de acuerdo con ,o expuesto en la parte considerativa del presente concepto.

Remítase copia al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, al Departamento Nacional de Planeación. a la Empresa Nacional Promotora de, Desarrollo Terntorial - ENTerritorio y a la Secretarla Jurídica de ,a Presidencia de la República.

ERMÁN ALBERTO BULA'tSCOBAR

Consejero de Estado

/AROKÁMEN VARGAS

Consejero de Estado

LUCÍA MAZUERABOMERO

Secretaria de la Sala

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