CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA
CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá, D.C, veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticinco (2025)
Radicación núm.: 11001 03 24 000 2014 00640 00
Actor: Clara María González Zabala
Demandado: La Nación – Consejo Nacional Electoral
Tesis: No es nulo, por vulneración de norma superior, el acto por medio del cual el Consejo Nacional Electoral estableció que la transmisión de los mensajes institucionales correspondientes a la propaganda electoral, ordenada por esa autoridad para los comicios de Congreso y Presidencia de la República, no generaba derecho a remuneración alguna a favor de los operadores privados que utilizan el espectro electromagnético.
NULIDAD – ÚNICA INSTANCIA
La Sala procede a decidir la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de nulidad de la referencia promovido por la señora Clara María González Zabala contra el Oficio CNE-BFR 0750/2014 del 10 de abril de 2014, que tenía como asunto “Respuesta su(sic) Derecho de Petición – Radicado 1546-14 y 1546-1 del 17 de marzo de 2014”, expedido por el Consejo Nacional Electoral.
LA DEMANDA
Pretensiones
Figuran como pretensiones las siguientes:
“II. PRETENSIÓN
ÚNICA PRINCIPAL. Que se declare la nulidad del Oficio CNE-BFR 0750/2014 de 10 de abril de 2014, proferido por el Consejo Nacional Electoral, cuyo texto es el siguiente:
(…)
ÚNICA SUBSIDIARIA. Que se declare la nulidad de los siguientes apartes del Oficio CNE-BFR 0750/2014 de 10 de abril de 2014, proferido por el Consejo Nacional Electoral, los cuales corresponden al siguiente texto:
"Ahora bien conforme a los mandatos establecidos en el artículo 75 de la Constitución Política, según el cual "(...) El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidad en el acceso a su uso en los términos que fije la Ley. Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético, y en el artículo 111 ibidem, modificado por el artículo 4 del acto legislativo 1 de 2003 que se señala "los partidos y movimientos políticos con personería jurídica tienen derecho a utilizar los medios de comunicación que hagan uso del espectro electromagnético, en todo tiempo, conforme a la ley" el Estado en su condición de titular del espectro electromagnético, tiene la potestad de reservarse franjas o espacios dentro del mencionado recurso que es usado por los medios de comunicación en virtud de las concesiones otorgadas en los términos de la ley, para destinarlos a la difusión de información del interés público, social o político como acurre con la promoción de proyectos políticos y propaganda electoral de los partidos y movimientos y grupos significativos de ciudadanos, conforme a lo ordenado por las leyes 130 de 1994, 996 de 2005 y 1475 de 2011.
Por otro lado, la ANTV, en el mes de marzo manifestó en escrito que mediante resolución No 1174 de 2013, ANTV hizo una reserva adicional de espacios en caso de que los inicialmente no fuesen suficientes para dar cumplimiento a lo señalado en el artículo 36 de la ley 1475 de 2011 y la 22 de la ley 996 de 2005, para radiodifusión de los espacios así establecidos legalmente.
Conforme a lo anterior, los espacios de carácter gratuito en los medios de comunicación que usan el espectro electromagnético que se asignan en cumplimiento de los artículos 22 de la ley 996 de 2005 y 36 de la ley 1475 de 2011, y a los que tienen derecho los partidos y movimientos políticos, son espacios de carácter institucional que deben ser radiodifundidos en las franjas espacios del espectro electromagnéticos reservados por el Estado.
Ahora bien, en desarrollo de los mandatos constitucionales y legales antes citados, tienen como finalidad garantizar el derecho de los ciudadanos de ser informados sobre los programas de los partidos políticos y a participar en las decisiones que los afectan, mediante el ejercicio del derecho el voto, intereses superiores que se tornan en un interés general que resulta de preferencia al interés particular.
Por lo anterior, se concluye que la radiodifusión de los mensajes Institucionales especiales por parte del Estado para las elecciones del Congreso y de Presidencia de la República a efectuarse en 2014, no conlleva el pago o remuneración alguna a favor de los concesionarios u operadores que utilizan el espectro electromagnético, bien sea televisión o radio pues ellos
no hacen parte de la concesión que les fue conferida contractualmente y fueron reservados por el Estado para los fines arriba señalados.
En este orden de ideas, la Corporación sigue compartiendo lo afirmado por la ANTV, en el sentido que la difusión de mensajes institucionales no implica remuneración alguna a los concesionarios u operadores que utilizan el espectro electromagnético; desde la Ley 130 de 1994, norma que expresamente consagra en su artículo 25 una previsión similar a la contenida en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 1475 de 2011, se consagra que los mensajes institucionales se mantienen sin generar erogación alguna a cargo del Estado.
Los mensajes institucionales del Estado, comprende aquellos que promocionan el civismo, la familia, la educación, la cultura, la democracia y en sí todos aquellos destinados a divulgar sus fines y principios, independientemente lo realice directamente o por intermedio de otras instituciones.
Es un principio fundamental del Estado Colombiano, promover y facilitar la participación de todos, en las decisiones que los afectan y en vida política para garantizar la democracia participativa y pluralista, que pregona le Constitución Política de 1991.
Los espacios institucionales en los medios de comunicación llamase televisión o radio, asignados a los partidos y movimientos políticos, para promover la participación ciudadana en los procesos democráticos y para la divulgación política entre otros, hace parte de los mensajes institucionales que el Estado tiene derecho, con el fin de promocionar la democracia y la participación de todos los ciudadanos en las decisiones que les afecte y por consiguiente no genera ninguna erogación a cargo del Estado Colombiano.”1 (Subrayas del texto original)
El oficio cuestionado
“Bogotá D.C. abril 10 de 2014 CNE-BFR-0750/2014
Doctor
TULIO ÁNGEL ARBELÁEZ
Presidente
Asociación Nacional de Medios de Comunicación Ciudad
ASUNTO: Respuesta Su(sic) Derecho de petición- Radicado 1546-14 ó 1546-1 del 17 de marzo de 2014.
Respetado Doctor Arbeláez,
1 El expediente se encuentra digitalizado en el índice 79 del Sistema de Gestión Judicial Samai. Se realiza la transcripción con los probables errores de forma de la redacción original.
Dando respuesta a su derecho de petición, recibido bajo el número radicado Radicado 1546-14 y 1546-1 del 17 de marzo de 2014, y asignado en reparto de negocios de la Corporación al Magistrado ponente el 17 del mismo mes y año, me permito hacer recuento de los hechos que antecedieron a su consulta:
Mediante escrito de fecha del 14 de marzo del presente año, la Asesora en Comunicaciones y Relaciones Internacionales del Consejo Nacional Electoral, remite al Presidente de esta Corporación documento en los siguientes términos:
"Por medio de la presente me permito, darle alcance al oficio de la referencia y reiterar la solicitud realizada mediante el mismo, toda vez que en consecuencia del concepto emitido por el Ministerio de tecnologías de la información y las comunicaciones- MIN TIC sobre el monto de las partidas presupuestales a las cuales hace referencia el parágrafo del Articulo 36 de la 14 75 de 2011, algunas emisoras de radio como la organización radial Olímpica y Todelar radio han presupuestado ante esta oficina facturas por el concepto de emisión de las cuñas de propaganda electoral gratuita.
En ese orden de ideas me permito de manera atenta y respetuosa remitir nuevamente las facturas antes mencionadas, para que sean consideradas como anexo de la solicitud realizada, mediante oficio CNE - CRI- 077- 2014"(sic).
Con oficio del 4 de marzo de 2014, el Registrador Nacional del Estado Civil remite al Presidente del Consejo Nacional Electoral, comunicación allegada por el doctor TULIO ANGEL ARBELAEZ, Presidente de la Asociación Nacional de Medios de Comunicación, donde solicita se informe el monto y la entidad a la cual fueron asignadas las partidas presupuestales necesarias para el cumplimiento de las emisiones de espacios para propaganda electoral gratuita para los partidos y movimientos políticos, organizaciones sociales y los grupos significativos de ciudadanos, que hayan inscrito candidatos al Congreso de la Republica.
Con escrito del 28 de febrero de 2014, dirigido al doctor PABLO GUILLERMO GIL DE LA HOZ, Presidente del Consejo Nacional Electoral, el doctor TULIO ANGEL ARBELAEZ, Presidente de la Asociación Nacional de Medios de Comunicación ASOMEDIOS, eleva petición en los siguientes términos:
"En ejercicio del derecho constitucional de petición, una vez más insistimos en nuestra solicitud en relación con lo establecido en el parágrafo del artículo 36 de la ley 1475 de 2011, indispensable para el cumplimiento de las resoluciones No. 3782 de 2013 y No. 0526 de 2014 del Consejo Nacional Electoral.
Hemos radicado dos comunicaciones, una el 17 de enero y otra el 30 del mismo mes, mediante las cuales hemos solicitado nos informen el monto y la entidad a la cual fueron asignadas, conforme a lo ordenado en el parágrafo del artículo 36 de la ley 1475 de 2011, las partidas presupuestales necesarias para el cumplimiento de las emisiones de los espacios para propaganda electoral gratuita para los partidos y movimientos políticos, organizaciones sociales y los grupos significativos de ciudadanos, que hayan inscrito candidatos al congreso de la república, ordenadas por el consejo nacional electoral mediante las resoluciones señaladas.
Transcurrido más de un mes desde que radicamos la primera comunicación, no hemos recibido respuesta de fondo de nuestra petición, las resoluciones se encuentran vigentes y los medios de comunicación han venido cumpliendo la orden administrativa, soportando una carga que corresponde al Estado, sin que a la fecha haya una respuesta sobre la aprobación de las partidas presupuestales que ordena la ley.
Ante la ausencia de respuesta a nuestras comunicaciones, conforme a la ley 130 de 2011 (artículo 12,13,y 25) y la ley 1475 de 2011 (artículos 17 y 36) algunos medios de comunicación afiliados a ASOMEDIOS ha radicado o intentado radicar ante el Consejo Nacional Electoral las facturas correspondientes, por ser esa la entidad a la cual se encuentra adscrito el fondo para la financiación de los partidos, movimientos políticos y de las campañas de los mismos y por ser la entidad que expidió los actos administrativos que generaron la obligación. Sin embrago, la entidad que usted preside a devuelto algunas de las facturas radicadas o se ha negado a recibirlas, dejando a los medios de comunicación en una situación que conllevaría a necesidad de suspender la emisión de los espacios.
Quedamos atentos a su respuesta a la mayor brevedad posible, con el fin de que nuestros afiliados puedan continuar con el cumplimiento de la asignación establecida por el Consejo Nacional Electoral, sin que deban soportar una carga que corresponde al Estado, conforme lo establece la ley 130 de 1994 y la ley 1475 de 2011"... (Sic)
En este orden, esta Corporación señala que dando cumplimiento al artículo 36 de la Ley 1475 de 2011, considera que los espacios para propaganda electoral gratuita deber ser distribuidos de manera igualitaria entre los partidos y movimientos políticos, las organizaciones sociales y los grupos significativos de ciudadanos que hayan inscrito candidatos.
Ahora bien, conforme a los mandatos establecidos en el artículo 75 de la Constitución Política, según el cual "(...) El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidad en el acceso a su uso en los términos que fije la Ley. Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético, y en el artículo 111 ibidem, modificado por el artículo 4 del acto legislativo 1 de 2003 que se señala "los partidos y movimientos políticos con personería jurídica tienen derecho a utilizar los medios de comunicación que hagan uso del espectro electromagnético, en todo tiempo, conforme a la ley" el Estado en su condición de titular del espectro electromagnético, tiene la potestad de reservarse franjas o espacios dentro del mencionado recurso que es usado por los medios de comunicación en virtud de las concesiones otorgadas en los términos de la ley, para destinarlos a la difusión de información del interés público, social o político como acurre con la promoción de proyectos políticos y propaganda electoral de los partidos y movimientos y grupos significativos de ciudadanos, conforme a lo ordenado por las leyes 130 de 1994, 996 de 2005 y 1475 de 2011.
Por otro lado, la ANTV, en el mes de marzo manifestó en escrito que mediante resolución No 1174 de 2013, ANTV hizo una reserva adicional de espacios en caso de que los inicialmente no fuesen suficientes para dar cumplimiento a lo señalado en el artículo 36 de la ley 1475 de 2011 y la 22 de la ley 996 de 2005, para radiodifusión de los espacios así establecidos legalmente.
Conforme a lo anterior, los espacios de carácter gratuito en los medios de comunicación que usan el espectro electromagnético que se asignan en cumplimiento de los artículos 22 de la ley 996 de 2005 y 36 de la ley 1475 de 2011, y a los que tienen derecho los partidos y movimientos políticos, son espacios de carácter institucional que deben ser radiodifundidos en las franjas espacios del espectro electromagnéticos reservados por el Estado.
Ahora bien, en desarrollo de los mandatos constitucionales y legales antes citados, tienen como finalidad garantizar el derecho de los ciudadanos de ser informados sobre los programas de los partidos políticos y a participar en las decisiones que los afectan, mediante el ejercicio del derecho el voto, intereses superiores que se tornan en un interés general que resulta de preferencia al interés particular.
Por lo anterior, se concluye que la radiodifusión de los mensajes Institucionales especiales por parte del Estado para las elecciones del Congreso y de Presidencia de la República a efectuarse en 2014, no conlleva el pago o remuneración alguna a favor de los concesionarios u operadores que utilizan el espectro electromagnético, bien sea televisión o radio pues ellos no hacen parte de la concesión que les fue conferida contractualmente y fueron reservados por el Estado para los fines arriba señalados.
En este orden de ideas, la Corporación sigue compartiendo lo afirmado por la ANTV, en el sentido que la difusión de mensajes institucionales no implica remuneración alguna a los concesionarios u operadores que utilizan el espectro electromagnético; desde la Ley 130 de 1994, norma que expresamente consagra en su artículo 25 una previsión similar a la contenida en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 1475 de 2011, se consagra que los mensajes institucionales se mantienen sin generar erogación alguna a cargo del Estado.
Los mensajes institucionales del Estado, comprende aquellos que promocionan el civismo, la familia, la educación, la cultura, la democracia y en sí todos aquellos destinados a divulgar sus fines y principios, independientemente lo realice directamente o por intermedio de otras instituciones.
Es un principio fundamental del Estado Colombiano, promover y facilitar la participación de todos, en las decisiones que los afectan y en vida política para garantizar la democracia participativa y pluralista, que pregona le Constitución Política de 1991.
Los espacios institucionales en los medios de comunicación llamase televisión o radio, asignados a los partidos y movimientos políticos, para promover la participación ciudadana en los procesos democráticos y para la divulgación política entre otros, hace parte de los mensajes institucionales que el Estado tiene derecho, con el fin de promocionar la democracia y la participación de todos los ciudadanos en las decisiones que les afecte y por consiguiente no genera ninguna erogación a cargo del Estado Colombiano.
Ahora bien, con relación al monto de las partidas presupuestales a las cuales hace referencia el parágrafo del artículo 36 de la Ley 1475 de 2011, en los casos a que hubiere lugar, es el Ministerio de Hacienda y Crédito Público el llamado para ubicar tales partidas, solicitando las respectivas apropiaciones al Congreso de la República para que el legislativo las apruebe y sean comprometidas durante la vigencia fiscal respectiva.
Cordialmente,
IDAYRIS YOLIMA CARRILLO PÉREZ
Vicepresidenta”2
Normas violadas y concepto de la violación
La demandante sostuvo que el acto acusado desconoció los artículos 58, 79, 109 y 111 de la Constitución Política, el artículo 25 de la Ley 130 de 1994, el artículo 20 y el parágrafo único del artículo 36 de la Ley 1475 de 2011.
En el acápite de “Hechos y omisiones” mencionó que la entidad acusada expidió las Resoluciones nro. 3782 del 27 de diciembre de 2013 y 526 del 6 de febrero de 2014. Indicó que, mediante escrito del 15 de enero de 2014, Asomedios le solicitó al Consejo Nacional Electoral que le informara el monto de las partidas presupuestales a las cuales hacía referencia el parágrafo del artículo 36 de la Ley 1475 de 2011, para que los medios de comunicación destinatarios de la Resolución nro. 3782 de 2013, pudieran facturar los espacios otorgados por el Estado.
Informó que dicha entidad dio respuesta en comunicado CNE-CRI-035 del 21 de enero de 2014, manifestando que lo consultado era un tema técnico, por lo que debía ser resuelto por la Autoridad Nacional de Televisión y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
Señaló que el 30 de enero de 2014, nuevamente Asomedios le pidió al Consejo Nacional Electoral que diera respuesta al cuestionamiento que se radicó el 15 de enero del mismo año, pues no había sido desatado satisfactoriamente.
Advirtió que a los derechos de petición se les dio respuesta a través del acto acusado. Sin embargo, sus fundamentos fueron contradictorios cuando expresaron lo siguiente: i) “la difusión de mensajes institucionales no implica remuneración para los concesionarios” y ii) “respecto de las partidas
2 Se realiza la transcripción con los probables errores de forma de la redacción original.
presupuestales a las cuales hace referencia el parágrafo el artículo 36 de la Ley 1475 de 2011 en los casos a que hubiere lugar, corresponde al Ministerio de Hacienda y Crédito Público ubicar tales partidas y solicitar las respectivas apropiaciones el Congreso de la República”3.
Afirmó que, en Oficio CNE-CRI-2014 del 16 de junio de 2014, la Asesora en Comunicaciones y Relaciones Internacionales del Consejo Nacional Electoral devolvió las facturas radicadas por la emisora Caracol, exponiendo lo siguiente:
"Respecto de las partidas presupuestales a las que se refiere el parágrafo del artículo 36 de la Ley 1475 de 2011, esta Corporación considera que es el Ministerio de Hacienda y Crédito Público el llamado para ubicar dichas partidas, solicitando las respectivas apropiaciones al Congreso de la República para que el legislativo apruebe y sean comprometidas durante la vigencia fiscal respectiva.
Teniendo en cuenta lo anterior y por instrucciones del Presidente de la Corporación me permito hacer la devolución de las facturas radicadas en el Consejo Nacional Electoral."4
Expuso que las sociedades concesionarias del espectro electromagnético que efectuaron la trasmisión de las pautas publicitarias de los partidos y movimientos políticos, ordenadas por las Resoluciones nro. 3782 de 2013 y 526 de 2014, no tuvieron la intención de donarlas, pues se realizaron a título de prestación de servicio, lo cual es de tipo oneroso.
Posteriormente, en el capítulo de “Concepto de la violación”5, formuló como primer cargo: violación directa del artículo 58 de la Constitución Política. Sostuvo que esa disposición estableció que los medios de comunicación privados tienen unos derechos adquiridos que le permiten la explotación del espectro electromagnético, los cuales solo pueden ser limitados cuando la ley lo determine.
Adujo que dicha norma también prevé una función social de la propiedad privada, la cual se cumple por los operadores de radio y televisión, cuando se ponen a disposición de las campañas políticas los espacios que ordena el Consejo
Nacional Electoral, pues se está desplazando la voluntad de la concesión, debido a que debe cambiar el orden de su programación.
Resaltó que pretender que los espacios de publicidad sean cedidos de forma gratuita es interpretar de forma extensiva el criterio de la función social, ya que se estarían lesionando los derechos de los prestadores de radio y televisión. Por lo tanto, cuando el acto acusado estableció que la radiodifusión de los mensajes institucionales del Estado para las elecciones del Congreso y de Presidencia de la República en el año 2014, no conllevaban un pago a favor de los concesionarios u operadores del espacio electromagnético, se generó la vulneración del artículo 58 de la Constitución, al desconocer los derechos adquiridos por estos.
Como segundo cargo propuso la vulneración del artículo 75 de la Carta Política. Señaló que, si bien el espectro electromagnético es catalogado como un bien público que es inenajenable e imprescriptible, lo cierto es que, una vez gestionada su explotación por los particulares, estos no están obligados a ejecutar contrato de forma gratuita, y mucho menos cuando se trata de asuntos que no están contemplados en la legislación colombiana.
Manifestó que, cuando el gobierno gestiona el uso del espectro bajo contratos de concesión, únicamente la ley y los acuerdos contractuales pueden imponer límites a dicha labor, no como lo pretende hacer el Consejo Nacional Electoral con el oficio acusado. Por ello, al imponerle a los prestadores de radio y televisión la obligación de prestar el servicio de transmisión de publicidad electoral para los partidos y movimientos políticos de forma gratuita, se vulnera el artículo 75 ibidem.
Como tercer cargo indicó que se infringió el artículo 109 de la Constitución Política debido a que se les trasladó a las concesiones de radio y televisión la responsabilidad de asumir los costos de los espacios publicitarios de las campañas políticas.
Mencionó que en la citada norma se establecieron tres (3) puntos principales: i) parte de la financiación de las campañas electorales provienen del Estado, ii) la financiación es conforme a la ley, y iii) las campañas para elegir presidente de la República dispondrán de acceso a espacios publicitarios e institucionales de radio
y televisión costeados por el Gobierno. Sin embargo, nunca se mencionó que serían los operadores del espectro electromagnético los que tendrían que asumir los valores de la propaganda política, sino que el Estado sería el encargado del costo.
Dijo que, al interpretar la disposición como lo hizo la demandada, se estaría actuando en contra de las finalidades democráticas que se relacionan con el financiamiento de las campañas políticas y electorales por parte de la Nación.
El cuarto aspecto que pone a consideración es la vulneración del artículo 111 de la Constitución Política. Advirtió que, con el acto acusado, se llegan a conclusiones que contradicen los postulados en los que se fundamenta, pues, si bien la norma dice que los partidos y movimientos políticos tienen derecho a gozar de espacio publicitarios e institucionales en los medios de comunicación, ello no significa que este deba ser gratuito.
Expuso que en el Oficio impugnado se decía que “el Estado en su condición de titular del espectro electromagnético, tiene la potestad de reservase franjas o espacios dentro del mencionado recurso que es usado por los medios de comunicación en virtud de las concesiones otorgadas en los términos de la ley”, lo que evidenciaba una contradicción en la conclusión a la que llegó el Consejo Nacional Electoral, pues, de acuerdo con lo transcrito, la ley y los contratos de concesión son los únicos que establecen las obligaciones que deben acatar los operadores, por lo que no es posible deducir que es un servicio que se prestará de forma gratuita; es decir, le está imponiendo al prestador privado un deber que no se encuentra contemplado en la ley.
También advirtió que se infringió el parágrafo del artículo 36 de la Ley 1475 de 2011 y el artículo 25 de la Ley 130 de 1994, debido a que el acto demandado dispuso que los espacios del espectro electromagnético que son usados por los partidos y movimientos políticos, las organizaciones sociales y los grupos significativos de ciudadanos que hayan inscrito candidatos y promovieran el voto en blanco, de acuerdo con la asignación en cumplimiento de los artículos 22 de la Ley 996 de 2005 y 36 de la Ley 1475 de 2011, no generarían ninguna remuneración a favor de los prestadores de los servicios de radio o televisión,
debido a que aquellos no hacen parte de la concesión conferida. Lo que no es cierto, ya que la norma establece que el pago se encuentra a cargo de la Nación.
Señaló que el parágrafo del artículo 36 de la Ley 1475 de 2011 previó que, cuando se utilice un espacio del espectro a través de entidades privadas, se deberá cargar el costo al Presupuesto General de la Nación, y cuando el servicio de mensajes publicitarios sea desarrollado por un canal institucional o radiodifusora nacional, no existirá obligación de pago. Asimismo, mencionó que la norma indicó que sería gratuita la transmisión en los medios de comunicación social dentro de los dos (2) meses anteriores a la fecha de votación y hasta las cuarenta y ocho (48) horas antes de dicha fecha; pero ello no implicaba que fuera a título de donación, pues el artículo 25 de la Ley 130 de 1994 impone que debe remunerarse la labor por parte del Consejo Nacional Electoral.
Expuso que, en la sentencia de la Corte Constitucional C 490 de 23 de junio de 2011, cuando se analizó el artículo 36 del proyecto de Ley Estatutaria nro. 190 de 2010, no se hizo referencia a la gratuidad por parte de los prestadores del servicio de transmisión privados.
Indicó que el artículo 22 de la Ley 996 de 2005 previó un acceso equitativo de los espacios en los medios de comunicación para los candidatos a la Presidencia de la República y que su costo de producción sería asumido directamente por la campaña. En su artículo 23 se regula lo relacionado con los canales institucionales y las radiodifusoras nacionales.
Mencionó que, de la revisión de los antecedentes legislativos del parágrafo del artículo 36 de la Ley 1475 de 2011, no se desprendía que el Congreso de la República hubiera considerado imponerles a los concesionarios privados de radio y televisión la carga de costear los espacios que serían usados para las campañas de Presidente y Congreso. Como prueba de ello, procedió a transcribir apartes del proyecto de Ley Estatutaria nro. 092 de 2010 y lo mencionado en los diferentes debates, tanto en el Senado como en la Cámara de Representantes.
Como último cargo formuló el de la infracción de los numerales 1 a 5 del artículo 20 de la Ley Estatutaria nro. 1475 de 2011. Consideró que la vulneración
se dio cuando el Consejo Nacional Electoral afirma que los mensajes institucionales gratuitos, a que hacen referencia el artículo 25 de la Ley 130 de 1994 y el artículo 36 de la Ley 1475 de 2011, no generan una remuneración para los operadores del espectro electromagnético, pues estaría creando una nueva modalidad de financiamiento de las campañas electorales, que es el patrocinio privado obligatorio, que no se encuentra regulado en el ordenamiento jurídico.
Mencionó que dicho aporte por parte de particulares tenía que ser voluntario, más no impositivo, como lo pretendía hacer el acto acusado, pues para ello en la norma violada se determinaron cuatro (4) clases de financiamiento que son: i) contrato de donación; ii) contrato de mutuo; iii) contrato de compraventa y iv) contrato de comodato.
Por otro lado, resaltó que el artículo 16 de la Ley 130 de 1994 exige que las donaciones efectuadas por una persona jurídica a una campaña electoral deben contar con la autorización de la junta directiva, de socios o asamblea general de accionistas. Situación que no aconteció, ya que ninguna de las sociedades que transmitieron la publicidad contaban con dicho requisito, y eso se debe a que su actividad la ejercieron con el ánimo de recibir una remuneración económica, más no de forma gratuita, como lo hace ver la entidad acusada.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El Consejo Nacional Electoral, en la contestación de la demanda, manifestó que la Constitución Política reguló en varios apartes lo relacionado con los partidos políticos y las campañas electorales; especialmente, refirió los principios que los rigen y los derechos que ostentan, que son: i) participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, ii) elegir y ser elegido, iii) participar en elecciones, iv) constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna, y v) formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas.
Resaltó que también se estableció el financiamiento parcial de las actividades de los partidos y movimientos políticos y de las campañas electorales con recursos
estatales, en los artículos 109 y 111, donde se previó que la inversión podía ser directa, como es el caso de la propaganda electoral.
Advirtió que, en desarrollo de los preceptos constitucionales antes mencionados, se expidieron las Leyes 130 de 1994 y 1475 de 2015, las cuales asignaron espacios de divulgación política de carácter permanente a partidos y movimientos políticos con personería jurídica, al igual que para las propagandas electorales de las campañas presidenciales y al Congreso.
Informó que, en cumplimiento de dichas disposiciones, expidió la Resolución nro. 3782 de 2013, en la que asignó espacios gratuitos en radio a los diferentes partidos políticos que inscribieron candidatos al Congreso de la República. Facultad que le fue concedida por la Ley 1475 de 2011, la cual estableció que los movimientos políticos podrían acceder a propaganda electoral sin costo en los medios de comunicación que utilicen el espectro electromagnético y dichos lugares le serán adjudicados por el Consejo Nacional Electoral, después de que el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones emita concepto.
Afirmó que el espectro electromagnético era propiedad del Estado, el cual, si bien es entregado a concesiones particulares para su uso, la transferencia no es absoluta, pues se le pueden imponer cargas o límites a los prestadores, como es el caso de la transmisión gratuita de la propaganda electoral de los candidatos a los que hace referencia el artículo 36 de la Ley 1475 de 2011.
Sostuvo que asignó los espacios para propaganda electoral en cumplimiento de cuatro (4) presupuestos, que son:
- Interés general. Con el que se pretende que los electores tengan conocimiento de los distintos candidatos, ya que muchos se encuentran limitados por su capacidad económica y no tendrían la posibilidad de difundir sus propuestas a través de esos medios de comunicación.
- Obligación Constitucional. La Carta Política previó el financiamiento público de las campañas y el acceso de los candidatos al uso del espectro electromagnético.
- Carga impuesta por la Ley. El Legislador estableció la gratuidad de la transmisión.
- Igualdad de las cargas públicas. Lo concesionarios de frecuencia de radio deben asumir en condición de igualdad la carga que la ley les impuso y a la que la demandada le dio cumplimiento.
Dijo que la Corte Constitucional, en sentencia C 490 de 2011, se pronunció sobre el acceso gratuito de las agrupaciones políticas en campañas electorales a los medios de comunicación, exponiendo la naturaleza de bien público del espectro electromagnético, cuya gestión está a cargo del Estado, y la función social de los prestadores del servicio.
Resaltó que el parágrafo del artículo 36 de la Ley 1475 de 2011 no era claro cuando hacía referencia al pago por la emisión de los espacios, ya que indica que procede la remuneración “si a ello hubiere lugar”; es decir, no define cuales son los casos o circunstancias en las que hay lugar a ello. Por lo tanto, solo cuando la ley lo prevé se aplicará la cancelación del costo por la transmisión.
AUDIENCIA INICIAL
El 22 de enero de 2021 se llevó a cabo la audiencia inicial. Particularmente, se fijó el litigio en los siguientes términos:
“La causal de nulidad invocada fue la de violación de norma superior. En consecuencia, previa verificación del cumplimiento de la carga argumentativa que corresponde al demandante y teniendo en cuenta la congruencia de que tratan los artículos 187 del CPACA y 281 del CGP, así como las excepciones que de oficio se encontraren probadas, en los términos del artículo 282 del mismo Código, se deberá decidir:
Si el oficio CNE-BFR-0750 de 10 de abril de 2014 emitido por el Consejo Nacional Electoral, fue expedido infringiendo los artículos 58, 75, 109 y 111 de la Constitución Política, el artículo 36 y numerales 1 a 5 del artículo 20 los dos de la Ley 1475 de 2011 y el artículo 25 de la Ley 130 de 1994, cargo este que fue formulado como pretensión principal.
De encontrar que la cuestión planteada se responde afirmativamente, tendrá que definirse si ello se traduce en la nulidad del acto censurado.
Ahora, de advertir que no prospera lo expuesto, el Despacho deberá determinar si los apartes del oficio CNE-BFR 0750 de 10 de abril de 2014 emitido por el Consejo Nacional Electoral, cuyo texto se indica en la pretensión única subsidiaria vista a folios 66 a 68 del cuaderno principal, fueron expedidos infringiendo los artículos 58, 75, 109 y 111 de la Constitución Política, el artículo 36 y numerales 1 a 5 del artículo 20 los dos de la Ley 1475 de 2011 y el artículo 25 de la Ley 130 de 1994. De ser así deberá definirse si ello se traduce en la nulidad de dichos apartes del acto censurado.”6
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
En memorial del 5 de febrero de 20217, el Consejo Nacional Electoral descorrió el traslado para alegar de conclusión reiterando los argumentos expuestos en la contestación.
La demandante guardó silencio.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa rindió concepto mediante memorial radicado en la Secretaría de esta Sección el día 5 de febrero de 20218, en el que expuso los siguientes argumentos:
En primera medida identificó las facultades que le fueron conferidas al Consejo Nacional Electoral en el artículo 265 de la Constitución Política. Posteriormente, hizo referencia a la calidad de bien público que ostenta el espectro electromagnético, de acuerdo con lo previsto en el artículo 75 ibidem.
Resaltó que la norma dispuso la igualdad de oportunidades para acceder al uso de dicho espectro y que el artículo 111 ibidem estableció que los partidos y movimientos políticos con personería jurídica tenían derecho a utilizar los medios de comunicación que hicieran uso del citado bien, en todo tiempo y conforme lo prevé la ley.
7 Visible a índice 84 ibidem.
Señaló que el artículo 36 de la Ley 1475 de 2011 dispuso que dentro de los dos
(2) meses anteriores a la fecha de toda votación y hasta cuarenta y ocho (48) horas antes de las mismas, los partidos y movimientos políticos, las organizaciones sociales y los grupos significativos de ciudadanos que hayan inscrito candidatos y los promotores del voto en blanco tendrían derecho a espacios gratuitos en los medios de comunicación social que usan el espectro electromagnético, proporcionales al número de elegidos, para la realización de sus campañas. Asimismo, el inciso según determinó que, previo a concepto del Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, el Consejo Nacional Electoral deberá asignar sin costo, espacios con cobertura en su circunscripción, a los mencionados grupos para que lleven a cabo su propaganda electoral, donde también se definirán el número, duración y franja de la emisión.
Informó que, con la sentencia C 490 de 2011, se efectuó el control de constitucionalidad de la Ley 1475 de 2011, donde se consideró que su artículo 36 se ajustaba a la Constitución.
Manifestó que el acto acusado atiende las facultades que le fueron conferidas a la entidad demandada y reitera los límites impuestos a los medios de comunicación mediante la Ley Estatutaria, la cual superó el análisis constitucional, al tener una función social. Por lo tanto, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, ya que no se infringió ninguna de las normas invocadas.
DECISIÓN
No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub-lite, previas las siguientes
CONSIDERACIONES
Competencia
De conformidad con lo expuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y de lo previsto en los artículos 11, 34 y 36 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo expuesto en el artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y del artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.
Planteamiento
De la demanda y la contestación, la Sala identifica que las diferencias entre la parte actora y la entidad demandada se centran en:
El alcance de las obligaciones impuestas a los concesionarios del espectro electromagnético en relación con la transmisión de propaganda política
La demandante sostiene que los concesionarios de radio y televisión no están obligados a transmitir de forma gratuita los mensajes de carácter electoral ordenados por el Consejo Nacional Electoral, dado que tales espacios constituyen una prestación onerosa. Argumenta que el espectro electromagnético, aunque es un bien público, es explotado por particulares bajo condiciones contractuales y legales que no contemplan la gratuidad, por lo que la asignación de espacios sin remuneración vulnera los artículos 58, 75, 109 y 111 de la Constitución, y desconoce la reserva legal en materia de limitación a los derechos adquiridos.
La entidad demandada afirma que la asignación gratuita de espacios para propaganda electoral tiene sustento constitucional y legal, en virtud de los artículos
109 y 111 de la Carta Política y de lo previsto en el artículo 36 de la Ley Estatutaria 1475 de 2011. Señala que el espectro es un bien público cuya gestión corresponde al Estado, el cual puede imponer limitaciones orientadas al interés general, como la transmisión gratuita de mensajes en procesos electorales.
La interpretación del parágrafo del artículo 36 de la Ley Estatutaria 1475 de 2011
La parte actora entiende que dicha norma establece que, cuando los espacios del espectro electromagnético sean utilizados por operadores privados para la difusión
de mensajes políticos, su costo debe ser asumido por el Presupuesto General de la Nación, y que únicamente en el caso de medios institucionales estatales no procede remuneración. Sostiene que el acto acusado tergiversa esta disposición al afirmar que no hay lugar a pago alguno a los concesionarios.
El CNE afirma que la disposición en comento es ambigua, en tanto establece que el pago procede “en los casos a que hubiere lugar”, sin que se precise cuándo se configura esa hipótesis. Por ello, considera que la regla general es la gratuidad, salvo que la ley establezca expresamente lo contrario.
La existencia de una carga pública impuesta a los concesionarios
La demandante niega que la transmisión gratuita de los mensajes electorales pueda ser concebida como una carga pública legítima, pues no ha sido establecida de manera clara ni específica por la ley ni por los contratos de concesión. Aduce que la gratuidad forzada implica un subsidio indirecto por parte de los concesionarios a las campañas. En particular, sostiene que la omisión de pago por parte del Estado vulnera el diseño normativo previsto en los artículos 25 de la Ley 130 de 1994 y 20 de la Ley 1475 de 2011, que regulan taxativamente las formas de financiamiento de campañas. Afirma que la figura de la “publicidad gratuita” en medios privados no está prevista en la ley y no puede derivarse de forma implícita, menos aún imponerse de forma generalizada por medio de actos administrativos.
Por su parte, la entidad demandada considera que los concesionarios deben asumir la carga de transmitir propaganda política de forma gratuita como expresión de su función social y en igualdad de condiciones, en tanto operan un bien público bajo régimen de concesión y dentro del marco de obligaciones impuestas por el legislador para garantizar el pluralismo y la equidad electoral. Añade que su actuación se ajustó a lo dispuesto por la ley y por la jurisprudencia constitucional, en especial al deber estatal de garantizar el acceso equitativo a los medios de comunicación durante los comicios. Sostiene que su interpretación responde a vacíos normativos y no crea una obligación nueva, sino que aplica una previsión legal preexistente.
En resumen, la controversia radica en determinar si el Consejo Nacional Electoral, al afirmar que los concesionarios de radio y televisión no tienen derecho a recibir remuneración por la transmisión de propaganda política, impuso de forma válida una carga a los operadores del espectro electromagnético, en desarrollo de su función social y del interés general electoral, o si, por el contrario, desconoció el marco legal y constitucional que regula las obligaciones de los concesionarios, el régimen de financiación de campañas y el alcance del deber estatal de asumir los costos de dicha difusión.
Análisis de la Sala
La Sala deberá establecer si es nulo, por vulneración de norma superior, el acto por medio del cual el Consejo Nacional Electoral estableció que la transmisión de los mensajes institucionales correspondientes a la propaganda electoral, ordenada por esa autoridad para los comicios de Congreso y Presidencia de la República, no generaba derecho a remuneración alguna a favor de los operadores privados que utilizan el espectro electromagnético, si, en criterio de la parte actora, ello constituye la imposición de una carga pública no prevista en la ley ni en los contratos de concesión, que desconoce el carácter oneroso del servicio prestado por los concesionarios y altera el régimen de financiación de las campañas políticas.
Pues bien, la Sala comienza por destacar que el acto demandado constituye una respuesta al asunto relacionado con el pago de la propaganda electoral, en la cual el Consejo Nacional Electoral concluyó que la transmisión de estos mensajes no generaba derecho a remuneración para los concesionarios de radio y televisión que hacen uso del espectro electromagnético. En el oficio controvertido se señaló que dichos espacios corresponden a mensajes institucionales de interés general, cuya difusión gratuita es una carga legítima impuesta por el Estado en virtud de su titularidad sobre el espectro y de su deber de garantizar el acceso equitativo a los medios durante los procesos democráticos. En consecuencia, el CNE afirmó que la emisión de propaganda electoral no implicaba erogación alguna por parte del Estado a favor de los operadores privados y que la asignación de partidas presupuestales, cuando sea del caso, corresponde al Ministerio de Hacienda.
Con la anterior precisión, ahora es necesario revisar si, como lo sostiene la parte actora, la obligación impuesta por la entidad demandada a los concesionarios del espectro electromagnético en relación con la transmisión de propaganda política sin recibir contraprestación económica alguna carece de sustento legal, toda vez que dicha afirmación es el punto de partida del cargo por vulneración de las normas superiores. Veamos las disposiciones invocadas en el libelo introductorio.
El artículo 58 de la Constitución Política señala que “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social”.
El artículo 75 de la Constitución Política establece que “El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley. Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético”.
El artículo 109 ibidem dispone que “El Estado concurrirá a la financiación política y electoral de los Partidos y Movimientos Políticos con personería jurídica, de conformidad con la ley. (...). Las campañas para elegir Presidente de la República dispondrán de acceso a un máximo de espacios publicitarios y espacios institucionales de radio y televisión costeados por el Estado”.
El artículo 111 ibidem indica que “Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica tienen derecho a utilizar los medios de comunicación que hagan uso del espectro electromagnético, en todo tiempo, conforme a la ley. Ella establecerá así mismo los casos y la forma como los partidos, los movimientos políticos y los candidatos debidamente inscritos, tendrán acceso a dichos medios”.
El artículo 25 de la Ley 130 de 1994 sostiene que “Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica tendrán derecho a acceder gratuitamente a los medios de comunicación social del Estado (...). El pago por la utilización de los espacios se hará con cargo al presupuesto general de la Nación, para lo cual se apropiarán anualmente las partidas necesarias”. (Énfasis fuera del texto original).
El artículo 22 de la Ley 996 de 2005 ordena que “En el período comprendido entre los sesenta (60) días anteriores a la elección presidencial y ocho (8) días antes a la misma, el Estado hará uso durante un (1) mes del Espectro Electromagnético destinado a los concesionarios y operadores privados (...). Estos programas se emitirán hasta ocho días antes de la fecha de votación (...). Parágrafo. En el caso del servicio de televisión, la Comisión Nacional de Televisión reservará dichos espacios, previo concepto del Consejo Nacional Electoral”.
El artículo 20 de la Ley Estatutaria 1475 de 2011 señala que “Los candidatos de los partidos, movimientos y grupos significativos de ciudadanos inscritos a cargos o corporaciones de elección popular, podrán acudir a las siguientes fuentes para la financiación de sus campañas electorales: (...). 6. La financiación estatal, de acuerdo con las reglas previstas en esta ley”.
Y, finalmente, el artículo 36 de la Ley Estatutaria 1475 de 2011 consigna que “Los partidos y movimientos políticos, las organizaciones sociales y los grupos significativos de ciudadanos (...) tendrán derecho a espacios gratuitos en los medios de comunicación social que hacen uso del espectro electromagnético (...). Parágrafo. El Estado reservará las franjas del espectro electromagnético que se requieran para el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo (...). El pago, si a ello hubiere lugar, por la utilización de los espacios asignados por el Consejo Nacional Electoral se hará con cargo al Presupuesto General de la Nación”. (Énfasis fuera del texto original).
En el parágrafo del artículo 36 ibidem el legislador introdujo una fórmula condicional al referirse al pago, al utilizar la expresión “si a ello hubiere lugar”. Esta
redacción sujeta la procedencia de remunerar la utilización de los espacios a supuestos que no se definen explícitamente en el texto legal. La norma, por tanto, establece la posibilidad de que el uso de los espacios pueda generar una erogación con cargo al presupuesto público, pero no determina en qué eventos ello debe ocurrir, ni cuál es el criterio que habilita esa obligación de pago. Justamente esa falta de definición llevó al Consejo Nacional Electoral, como autoridad competente para asignar dichos espacios, a adoptar una postura interpretativa sobre la regla contenida en el parágrafo. En efecto, en el acto demandado, la entidad concluyó que la difusión de los mensajes institucionales y de propaganda política no generaba remuneración a favor de los concesionarios u operadores privados que utilizan el espectro electromagnético, por cuanto tales espacios se reservan por el Estado, conforme a sus competencias constitucionales, para la promoción de la democracia y la participación política.
Así las cosas, del conjunto de normas examinadas la Sala infiere que el acceso gratuito a los medios de comunicación que hacen uso del espectro electromagnético está previsto como un derecho de los partidos y movimientos políticos; aunque, al mismo tiempo, lo cierto es que no existe una disposición constitucional o legal que imponga de forma clara, expresa e inequívoca a los concesionarios la obligación de asumir los costos de transmisión de propaganda electoral como carga propia, como tampoco existe una disposición que, por el contrario, señale que es el Estado el llamado a responder por ellos.
En ese orden, corresponde a la Sala definir si la interpretación dada por la autoridad demandada conlleva, como lo dice el demandante, un desconocimiento del carácter oneroso del servicio prestado por los concesionarios del espectro electromagnético y altera el régimen de financiación de las campañas políticas.
El artículo 36 de la Ley Estatutaria 1475 de 20119 regula expresamente la obligación del Consejo Nacional Electoral de asignar, de manera gratuita, espacios en medios de comunicación que hacen uso del espectro
9 “Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos
políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones”.
electromagnético, para garantizar la difusión de propaganda electoral por parte de los partidos, movimientos, organizaciones sociales y grupos significativos de ciudadanos que participen en las elecciones al Congreso y a la Presidencia de la República. Los principios y reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, en los procesos electorales de la legislación en comento, establecen que estos espacios serán reservados por el Estado y asignados conforme a criterios de participación, igualdad y pluralismo10.
Adicionalmente, en su parágrafo, se prevé que: “El Estado reservará las franjas del espectro electromagnético que se requieran para el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo y para la publicidad a cargo de la organización electoral. El pago, si a ello hubiere lugar, por la utilización de los espacios asignados por el Consejo Nacional Electoral se hará con cargo al Presupuesto General de la Nación, para lo cual se apropiarán anualmente las partidas necesarias.”.
Como se explicó en el análisis normativo previo, esta disposición habilita al Estado para imponer cargas orientadas a permitir el uso institucional del espectro, incluso a través de medios concesionados a particulares, sin que exista necesariamente una contraprestación económica directa por dicho uso. El legislador no estableció un deber de pago de carácter automático, sino que lo
10 “Artículo 1°. Principios de organización y funcionamiento. Los partidos y movimientos políticos se ajustarán en su organización y funcionamiento a los principios de transparencia, objetividad, moralidad, equidad de género y el deber de presentar y divulgar sus programas políticos de conformidad con lo dispuesto en la Constitución, en las leyes y en sus estatutos.
En desarrollo de estos principios, los partidos y movimientos políticos deberán garantizarlos en sus estatutos. Para tales efectos, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones de contenidos mínimos:
Participación. Entiéndase por el derecho de todo afiliado a intervenir, directamente o a través de sus representantes, en la adopción de las decisiones Fundamentales del partido o movimiento, en el máximo órgano de dirección y en las demás instancias de gobierno, administración y control, así como los derechos de elegir y ser elegido en todo proceso de designación o escogencia de sus directivos y de sus candidatos a cargos y corporaciones de elección popular, de acuerdo con sus estatutos.
Igualdad. Se entiende por igualdad la exclusión de toda discriminación o privilegio por razones ideológicas, económicas, sociales, de sexo, o de raza, en los procesos de participación en la vida del partido o movimiento.
Pluralismo. El pluralismo implica para las organizaciones políticas el deber de garantizar la expresión de las tendencias existentes en su interior, en particular de las minorías, sin perjuicio de la aplicación del principio de mayoría, razón por la que los estatutos incluirán normas sobre quórum y mayorías especiales para la toma de decisiones fundamentales en materia de organización, funcionamiento y de participación de sus afiliados en la vida del partido o movimiento.”.
condicionó a que “hubiere lugar” a ello, sin definir expresamente los eventos en que dicha obligación se concreta.
Para la Sala la cláusula contenida en el parágrafo del artículo 36 ibidem “el pago, si a ello hubiere lugar”– no puede interpretarse como un reconocimiento categórico de una obligación estatal de retribuir económicamente a los concesionarios del espectro por la cesión de espacios, ni como una regla de aplicación automática. Su sentido debe entenderse a partir de una interpretación de toda la disposición, que prioriza el uso gratuito del espectro con fines de pluralismo informativo y participación democrática, sin exigir contraprestación económica, salvo que existan circunstancias particulares que así lo justifiquen.
La Corte Constitucional, al examinar esta norma en la sentencia C-490 de 2011, en el control automático de constitucionalidad de la que vino a ser la Ley Estatutaria 1475 de 2011, no encontró reparo alguno frente a su constitucionalidad, y avaló el uso de estos espacios como manifestación de la función social de los medios y del interés general que legitima dicha intervención estatal.
Desde esta perspectiva, el Alto Tribunal reconoció que resultaba legítimo que, en virtud de esa función social, los concesionarios del espectro electromagnético cedieran ante el interés general cuando los espacios que administran sean requeridos para satisfacer el derecho de la ciudadanía a recibir información plural y suficiente sobre los programas de gobierno que proponen los candidatos en contienda. Este mandato se fundamenta en el principio de participación democrática y en el deber estatal de garantizar condiciones de equidad en el debate político-electoral.
En dicha oportunidad, la Corte también sostuvo que una norma que habilita al Estado para reservar espacios del espectro con fines institucionales y de divulgación electoral no vulnera el derecho a la libertad de expresión de las concesionarias, en tanto “los medios de información son libres, pero tienen responsabilidad social (CP art. 20), por lo cual bien puede el ordenamiento jurídico precisar el alcance de esa responsabilidad y la manera de hacerla efectiva”. De igual modo, indicó que una lectura sistemática de los artículos 7° y
20 superiores permite concluir que la Constitución protege el pluralismo informativo, y que, por consiguiente, “son legítimas ciertas intervenciones destinadas a asegurar una mayor equidad y pluralidad en el manejo de la información”.
Así mismo, la Corte recordó que la facultad general de gestión, asignación y control del espectro electromagnético está reservada al Estado, y que el propósito último de las transmisiones institucionales y políticas radica en la satisfacción de intereses generales constitucionalmente reconocidos.
En ese orden de ideas, la interpretación del Consejo Nacional Electoral contenida en el acto demandado se encuentra respaldada no solo por una lectura armónica de la disposición, sino también por la jurisprudencia constitucional, que avala la utilización gratuita de espacios del espectro electromagnético por parte del Estado para fines de interés público, sin que ello configure una afectación ilegítima de los derechos patrimoniales de los concesionarios ni una transgresión del régimen de financiación electoral previsto por la ley.
En esa línea, la Sala considera que esta interpretación no modifica el contenido esencial del contrato de concesión ni introduce cargas no previstas en la ley. Antes bien, se encuentra amparada por el principio de supremacía del interés general, tal como lo reconoce el artículo 58 constitucional, según el cual los derechos adquiridos ceden ante las necesidades públicas reconocidas por el legislador.
La Sala evidencia que el acto demandado no implica una alteración sustancial del contenido de los contratos de concesión suscritos entre el Estado y los operadores del espectro electromagnético. La utilización gratuita de espacios con fines de interés público, como lo es la propaganda electoral institucional, no representa una carga ajena o sorpresiva para el concesionario, sino una expresión del régimen especial que gobierna la explotación de bienes públicos, el cual admite mayores grados de intervención estatal orientados al cumplimiento de fines constitucionales superiores.
Aunque la actividad desarrollada por los concesionarios del espectro electromagnético tiene un componente patrimonial legítimo, ello no excluye su sujeción a límites derivados del carácter público, inenajenable y regulado del bien sobre el cual recae la concesión.
La Corte Constitucional ha sostenido, entre otras, en la sentencia C-127 de 2020, que el uso del espectro no está regido exclusivamente por los principios de la libertad económica, sino por la necesidad de garantizar su aprovechamiento con fines sociales, pluralistas y equitativos. En esa medida, el concesionario asume una responsabilidad social inherente a la explotación de un recurso escaso y estratégico, cuya gestión sigue sometida a los principios de razonabilidad, proporcionalidad y primacía del interés general.
Tampoco se advierte una alteración del régimen de financiación de campañas políticas. En efecto, el artículo 109 de la Constitución consagra la financiación estatal de las campañas, pero remite a la ley la determinación de sus modalidades, reglas y límites. La Ley 1475 de 2011 establece que una parte de esa financiación se canaliza mediante el acceso gratuito a medios que usan el espectro, lo cual no constituye una excepción, sino una manifestación de las formas de apoyo público autorizadas por el legislador para promover la participación democrática.
En esa medida, la interpretación adoptada por el CNE en el acto demandado no contradice el sistema legal de financiación, sino que desarrolla una modalidad de apoyo institucional prevista por la ley, que se materializa mediante el uso del espectro bajo condiciones de igualdad, sin que ello implique un subsidio directo a cargo de los concesionarios, ni una expropiación encubierta de su actividad económica.
En conclusión, la Sala no encuentra acreditado que el compromiso arrogado a los concesionarios del espectro electromagnético, consistente en la transmisión gratuita de propaganda política en los términos analizados, desconozca el régimen constitucional o legal aplicable al servicio concesionado, ni que altere la financiación de campañas políticas. Por el contrario, se trata de una medida
respaldada en el marco normativo vigente, que busca garantizar el pluralismo político y el acceso equitativo a los medios en los procesos electorales.
Por ende, el cargo no prospera.
Por último, la Sala advierte que el análisis precedente es suficiente para desestimar tanto la pretensión principal como la subsidiaria, pues las razones expuestas permiten concluir que la última mencionada tampoco está llamada a prosperar. En efecto, los apartes del oficio CNE-BFR 0750 del 10 de abril de 2014, referidos a la negativa de pago a los concesionarios del espectro electromagnético por la transmisión de propaganda electoral, deben valorarse en concordancia con el resto del acto acusado, respecto del cual se estableció que se ajusta al marco constitucional y legal vigente, sin desconocer los derechos de los concesionarios ni modificar el régimen de financiación de las campañas políticas.
Costas
Visto el artículo 188 del CPACA11, la Sala considera que no hay lugar a imponer condena en costas teniendo en cuenta que el presente asunto fue promovido en ejercicio del medio de control de nulidad, el cual tiene por objeto la protección del ordenamiento jurídico en abstracto.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO. NEGAR las pretensiones de nulidad de la demanda, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
11 “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.”.
SEGUNDO. Sin condena en costas, en atención a lo señalado en precedencia.
TERCERO. Una vez en firme esta decisión, procédase por Secretaría al archivo del expediente, dejando las constancias a que hubiere lugar.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 24 de julio de 2025.
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Presidenta Consejero de Estado
Consejera de Estado
GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES
Consejero de Estado
La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.
