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Radicado: 11001 03 24 000 2015 00220 00
Demandante: Gerardo Alonso Jiménez Umbarila
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA
CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá, D.C, treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025).
Radicación núm.: 11001 03 24 000 2015 00220 00 Actor: Gerardo Alonso Jiménez Umbarila Demandado: Comisión Nacional de Televisión
Tesis: No son nulos por infracción de normas superiores los artículos demandados del acto que reglamentó la prestación del servicio TDT en Colombia, si se alega que dichas decisiones modificaron los contratos de concesión de los canales de televisión abierta al permitir que estos presten su señal en más de un canal.
Es competente el Consejo de Estado para analizar el cargo de ilegalidad en que se señaló que el acto administrativo demandado desconoció un tratado internacional adoptado y ratificado por Colombia.
No es cierto que para la reglamentación del servicio TDT, debía llevarse a cabo un procedimiento de adjudicación del espectro.
No es cierto que la creación de la TDT como una nueva categoría del servicio de televisión era innecesaria al no estar subsumida dentro de la denominada como televisión radiodifundida.
No es cierto que en las disposiciones demandadas se permitió que los concesionarios prestaran simultáneamente el servicio de televisión abierta y el de suscripción.
No son nulas por infracción de normas superiores, las disposiciones que regularon el servicio de TDT en Colombia, si no establecieron las mismas obligaciones frente al canal digital principal y los subcanales, en relación con los porcentajes de emisión de programas de producción nacional y la garantía de acceso a la población con discapacidad a programas de interés público, social, recreativo y cultural.
No es nula por desbordar la potestad reglamentaria, la norma que establece que los canales de televisión abierta radiodifundida deben dar consentimiento expreso y previo a los operadores de televisión por suscripción para la difusión del contenido protegido por derechos de autor.
No es cierto que la autorización previa y expresa que deben conceder los concesionarios de televisión abierta a los operadores de televisión por suscripción para la difusión de su contenido, implique algún pago.
No son nulas por infracción de normas superiores, las normas que regularon el servicio de TDT en Colombia, si habilitaron a que el multiplex digital de los concesionarios de televisión abierta se utilice para la prestación de servicios distintos al de televisión.
NULIDAD – ÚNICA INSTANCIA
La Sala procede a decidir la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de nulidad promovido por el señor Gerardo Jiménez Umbarila en contra de los artículos 3, 4 (excepto lo relacionado con las expresiones encadenamiento y desencadenamiento), 6, 12, 14, 16, 18, 19, 21, 24, inciso 2, y el artículo 26 del Acuerdo No. 002 del 4 de abril de 2012, "Por medio del cual se establece y reglamenta la prestación del servicio público de televisión abierta radiodifundida digital terrestre -TDT", expedida por la Comisión Nacional de Televisión, hoy Autoridad Nacional de Televisión (en adelante ANTV).
LA DEMANDA
Pretensiones
Figuran como pretensiones las siguientes:
"V. PRETENSIONES:
Principales:
Solicito que en sentencia que cobre ejecutoria se atiendan las siguientes:
PRIMERA. - Se declare la nulidad del artículo 3 del ACUERDO 2 DE 2012 expedido por la Comisión Nacional de Televisión CNTV, por falsa motivación y por cuanto infringe las normas en que debería fundarse.
SEGUNDA. - Se declare la nulidad de las siguientes definiciones consagradas en el artículo 4 del ACUERDO 2 DE 2012 expedido por la
Comisión Nacional de Televisión CNTV por falsa motivación y por cuanto infringe las normas en que debería fundarse: "Canal principal digital", "Desencadenamiento", "Oferta televisiva digital", "Servicio de datos", y "Subcanales digitales".
TERCERA. - Se declare la nulidad del artículo 6 del ACUERDO 2 DE 2012 expedido por la Comisión Nacional de Televisión CNTV, por cuanto infringe las normas en que debería fundarse.
CUARTA. - Se declare la nulidad del artículo 12 del ACUERDO 2 DE 2012 expedido por la Comisión Nacional de Televisión CNTV, por cuanto infringe las normas en que debería fundarse.
QUINTA. - Se declare la nulidad del artículo 14 del ACUERDO 2 DE 2012 expedido por la Comisión Nacional de Televisión CNTV, por cuanto infringe las normas en que debería fundarse.
SEXTA. - Se declare la nulidad del artículo 15 del ACUERDO 2 DE 2012 expedido por la Comisión Nacional de Televisión CNTV, por cuanto infringe las normas en que debería fundarse.
SEPTIMA. - Se declare la nulidad del artículo 16 del ACUERDO 2 DE 2012 expedido por la Comisión Nacional de Televisión CNTV, por cuanto infringe las normas en que debería fundarse.
OCTAVA. - Se declare la nulidad del artículo 18 del ACUERDO 2 DE 2012 expedido por la Comisión Nacional de Televisión CNTV, por cuanto infringe las normas en que debería fundarse.
NOVENA. - Se declare la nulidad del artículo 19 del ACUERDO 2 DE 2012 expedido por la Comisión Nacional de Televisión CNTV, por cuanto infringe las normas en que debería fundarse.
DECIMA. - Se declare la nulidad del artículo 21 del ACUERDO 2 DE 2012 expedido por la Comisión Nacional de Televisión CNTV, por cuanto infringe las normas en que debería fundarse.
DECIMA PRIMERA. - Se declare la nulidad del artículo 23 del ACUERDO 2 DE 2012 expedido por la Comisión Nacional de Televisión CNTV, por cuanto infringe las normas en que debería fundarse.
DECIMA SEGUNDA. Se declare la nulidad del artículo 24, inciso segundo, del ACUERDO 2 DE 2012 expedido por la Comisión Nacional de Televisión CNTV, por cuanto infringe las normas en que debería fundarse.
DECIMA TERCERA. - Se declare la nulidad del artículo 26, del ACUERDO 2 DE 2012 expedido por la Comisión Nacional de Televisión CNTV, por cuanto infringe las normas en que debería fundarse.
DECIMA CUARTA. - Que se condene en costas a la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN ANTV, como sucesor procesal de la
Comisión Nacional de Televisión CNTV, de acuerdo con lo señalado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 20114.
Subsidiarias:
En caso que el H. Despacho no encuentre fundamento para declarar la prosperidad de las pretensiones principales solicito que en sentencia que cobre ejecutoria:
PRIMERA. - Se declare la nulidad del artículo 14 del ACUERDO 2 DE 2012 expedido por la Comisión Nacional de Televisión CNTV, por cuanto infringe las normas en que debería fundarse, al no haber dispuesto que las disposiciones allí consagradas apliquen a todos los canales del multiplex y solo haberlo hecho al canal principal.
SEGUNDA. - Se declare la nulidad del artículo 16 del ACUERDO 2 DE 2012 expedido por la Comisión Nacional de Televisión CNTV, por cuanto infringe las normas en que debería fundarse, al no haber dispuesto que las disposiciones allí consagradas apliquen a todos los canales del multiplex y solo haberlo hecho al canal principal.
TERCERA. - Se declare la nulidad del artículo 18 del ACUERDO 2 DE 2012 expedido por la Comisión Nacional de Televisión CNTV, por cuanto infringe las normas en que debería fundarse, al no haber dispuesto que las disposiciones allí consagradas apliquen a todos los canales del multiplex y solo haberlo hecho al canal principal.
CUARTA. - Se declare la nulidad del artículo 19 del ACUERDO 2 DE 2012 expedido por la Comisión Nacional de Televisión CNTV, por cuanto infringe las normas en que debería fundarse, al no haber dispuesto que las disposiciones allí consagradas apliquen a todos los canales del multiplex y solo haberlo hecho al canal principal.
QUINTA. - Se declare la nulidad del artículo 21 del ACUERDO 2 DE 2012 expedido por la Comisión Nacional de Televisión CNTV, por cuanto infringe las normas en que debería fundarse, al no haber dispuesto que las disposiciones allí consagradas apliquen a todos los canales del multiplex y solo haberlo hecho al canal principal.
SEXTA. - Que se condene en costas a la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN ANTV, como sucesor procesal de la Comisión Nacional de Televisión CNTV, de acuerdo con lo señalado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011."
Las disposiciones acusadas
A continuación, se transcribirán los artículos demandados del Acuerdo No. 002 del abril de 2012:
1 Visible a folios 86 a 87 del Cuaderno Principal.
Artículo 3 ibidem:
"Artículo 3°. Televisión abierta radiodifundida digital terrestre. Con el fin de mantener el sector actualizado con el desarrollo de los servicios y avances tecnológicos, se establece la clase del servicio de televisión denominada Televisión Abierta Radiodifundida Digital, la cual llega al usuario desde la estación transmisora por medio del espectro electromagnético propagándose sin guía artificial, en donde el canal radioeléctrico se podrá multiplexar de manera que el operador puede emitir diferente programación para diferentes usuarios en el territorio nacional, en desarrollo de los beneficios que ofrece la tecnología digital"2.
Artículo 4 ibidem:
"Artículo 4°. Definiciones. Para los efectos de este acuerdo, los términos contemplados en el presente artículo tendrán el significado que aquí se les asigna. En caso de presentarse alguna diferencia en el alcance, significado o interpretación de los términos definidos en el presente acuerdo, se acudirá a lo definido o establecido por la UIT y en su defecto, por la ETSI.
(...)
Canal principal digital: Porción del múltiplex digital que se radiodifunde y que debe cumplir todas las obligaciones consagradas en la regulación vigente para la televisión abierta radiodifundida analógica y que durante el período de transición, deberá transmitir la misma programación abierta radiodifundida en la televisión analógica. La recepción del canal principal digital siempre será libre y gratuita para el televidente.
(...)
Oferta televisiva digital: Es aquella conformada por la totalidad del múltiplex digital, es decir, por la radiodifusión del Canal Principal Digital y los Subcanales Digitales.
(...)
Servicio de Datos: Secuencia de datos para la cual, el concesionario determina su horario, ubicación y movimientos en el tiempo.
Subcanales digitales: Porciones del múltiplex digital que se radiodifunden y cuyos contenidos serán determinados libremente por los concesionarios y licenciatarios del servicio con sujeción a las obligaciones consagradas en el presente acuerdo. La recepción de los contenidos de estos subcanales podrá ser libre y gratuita o bajo modalidad de pago, en aplicación de lo establecido en el literal a) del artículo 20 de la Ley 182 de 1995"3.
Artículo 6 ibidem:
2 Visible a folios 5 al 16 del Cuaderno principal.
"Artículo 6°. Configuración de cada múltiplex digital. Para la configuración de cada múltiplex digital los operadores deben tener en cuenta las siguientes disposiciones:
El operador público nacional dispondrá del múltiplex, con la facilidad y capacidad para transmitir las señales públicas de televisión en la configuración que considere pertinente, sin perjuicio de asignaciones adicionales posteriores que resulten viables de acuerdo con la oferta de programación que desarrolle el operador público nacional.
Cada operador público regional dispondrá del múltiplex, con la facilidad y capacidad para transmitir sus señales en la configuración que considere pertinente.
Cada operador nacional privado dispondrá del múltiplex, con la facilidad y capacidad para transmitir sus señales en la configuración que considere pertinente.
Cada operador local con ánimo de lucro dispondrá del múltiplex, con la facilidad y capacidad para transmitir sus señales en la configuración que considere pertinente.
En la configuración de los múltiplex digitales para operadores locales sin ánimo de lucro, se debe tener en cuenta que se formarán grupos de máximo cinco licenciatarios por cada múltiplex, dependiendo de la cantidad de operadores que exista en cada municipio y la disponibilidad de frecuencias.
Cada grupo dispondrá del múltiplex de cobertura local, con la facilidad y capacidad para transmitir sus señales en la configuración que el grupo acuerde realizar. Cada operador local sin ánimo de lucro sólo está autorizado para utilizar la parte de múltiplex que le corresponda"4.
Artículo 12 ibidem:
"Artículo 12. Explotación del múltiplex digital. La capacidad de transmisión del múltiplex digital se podrá utilizar para prestar los servicios adicionales a los de televisión que el operador determine, con sujeción al régimen jurídico aplicable a cada servicio.
No se podrá utilizar más del quince por ciento (15%) de la capacidad de transmisión del múltiplex digital para la prestación de estos servicios adicionales. No obstante, en función del desarrollo de los servicios interactivos y de los asociados a la televisión digital terrestre, la Comisión Nacional de Televisión o la entidad que haga sus veces, en el Acuerdo Técnico podrá hacer modificación de dicho porcentaje."5
Artículo 14 ibidem:
"Artículo 14. Fomento a la producción nacional. El canal digital principal de televisión de un múltiplex digital cumplirá con los porcentajes de programación de producción nacional establecidos en el artículo 33 de la Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 4° de la Ley 680 de 2001, o en la norma que la sustituya, modifique o adicione"6.
Artículo 16 ibidem:
"Artículo 16. Retransmisiones de señales de terceros. Los concesionarios y/o licenciatarios podrán retransmitir como programación habitual, exclusivamente en los subcanales, señales de televisión provenientes del exterior cuya titularidad corresponda a un tercero sin perjuicio de lo previsto en el artículo 4° del Acuerdo 008 de 2010 o de los que lo modifiquen, deroguen o adicionen"7.
Artículo 18 ibidem:
"Artículo 18. Defensor del Televidente. Cada concesionario y/o licenciatario deberá designar un Defensor del Televidente para la totalidad de la oferta televisiva digital, destinando un espacio en el canal principal digital en las condiciones previstas en el Acuerdo 02 de 2011, y/o en las normas que lo modifiquen, adicionen o deroguen.
Parágrafo. Para efectos de la contabilización de los espacios del Defensor del Televidente, no se tendrán en cuenta los programas que se radiodifundan en repetición en cualquiera de los canales digitales, por parte del mismo concesionario o licenciatario"8.
Artículo 19 ibidem:
"Artículo 19. Acceso de la población sorda e hipoacúsica. La programación abierta radiodifundida en el canal digital principal deberá cumplir con lo dispuesto en el Acuerdo 001 de 2012, y/o en las normas que lo modifiquen, adicionen o deroguen.
De manera adicional a lo indicado para el canal digital principal, los subcanales digitales deberán cumplir, en su conjunto, y no de manera individual, con lo dispuesto en el citado Acuerdo 001 de 2012 y/o en las normas que lo modifiquen, adicionen o deroguen.
Parágrafo. Para efectos de la contabilización de las obligaciones establecidas en el Acuerdo 001 de 2012 y/o en las normas que lo modifiquen, adicionen o deroguen, no se tendrán en cuenta los programas que se radiodifundan en repetición, por parte del mismo concesionario o licenciatario"9.
Artículo 21 ibidem:
"Artículo 21. Condiciones de programación en el canal principal digital. Además de lo indicado en el artículo anterior, la programación en el Canal Principal Digital deberá cumplir las siguientes obligaciones:
Lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 182, modificado por el artículo 12 de la Ley 335 de 1996 y 11 de la Ley 335 de 1995, y/o en las normas que lo modifiquen, adicionen o deroguen.
La reglamentación contenida en el Acuerdo 02 de 2011 expedido por la Comisión Nacional de Televisión o la entidad que haga sus veces, y/o en las normas que lo modifiquen, adicionen o deroguen"10.
Inciso 2 del artículo 24 ibidem:
"Artículo 24. Distribución de la señal abierta radiodifundida de los canales colombianos por parte de los operadores de televisión cerrada, sin costo alguno a sus usuarios.
(...)
En el evento de que los operadores de televisión cerrada incluyan en su oferta de programación la señal de dichos canales colombianos nacionales, regionales y locales, para efectos de dicha distribución deberán contar con el consentimiento previo y expreso por parte del respectivo concesionario de televisión abierta, así como con el consentimiento previo y expreso que corresponda para efectos de distribución de contenidos protegidos por el derecho de autor cuando sea necesario"11.
Artículo 26 ibidem:
"Artículo 26. Ajustes en los títulos habilitantes. Con ocasión de la reglamentación consagrada en el presente acuerdo, se deberán realizar los ajustes a que haya lugar, en los respectivos contratos y/o licencias por medio de los cuales se adjudicó y habilitó la prestación del servicio público de televisión abierta en todos los niveles de cubrimiento"12.
Normas violadas y concepto de la violación
Como normas infringidas, el demandante señaló los artículos 13, 75 y 77 de la Constitución Política, el artículo 4 del Protocolo del Anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios con la lista de compromisos específicos de Colombia, los artículos 11, 18 (excepto su parágrafo), 19, 20, 21, 22, 33, 37, 42 y 55 de la Ley 172
de 1995 y el artículo 11 de la Ley 680 de 2001.
Como cargos, expuso los que se sintetizan enseguida:
Indicó que las disposiciones demandadas vulneran los artículos 13, 75, 79 y 209 de la Constitución Política, al permitir la asignación directa del espectro electromagnético. Para fundamentar esta afirmación, señaló que los artículos enjuiciados permiten, gracias a la tecnología de la Televisión Digital Terrestre (en adelante TDT), multiplexar la señal, lo que facilita su emisión en varios canales de televisión, que son denominados como "subcanales".
Argumentó que con esa situación se otorgó de manera directa un segmento del espectro que permite a los concesionarios de televisión abierta privada transmitir en dos o más canales, a pesar de que el contrato de concesión vigente únicamente los autoriza a emitir en uno sólo.
Posteriormente se refirió a la sentencia C-403 de 2010 y al fallo emitido por la Subsección "B" de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del proceso identificado con número de radicado 25000 23 15 000 2010 02404 01, cuya fecha de expedición no identificó, e indicó que el acceso al espectro debía efectuarse en condición de igualdad de oportunidades.
En consecuencia, reprochó que se hayan prorrogado los contratos de los concesionarios de televisión abierta privada, permitiéndoles el uso de más espectro del que fue inicialmente autorizado por el contrato de concesión y sin revisar las condiciones de las frecuencias, cuando lo procedente era liberar ese espacio para que los interesados o competidores pudieran participar en su adjudicación.
Mencionó que los artículos enjuiciados desconocen el Protocolo Anexo al Acuerdo General sobre el Comercio junto con la lista de Compromisos específicos de Colombia, aprobado mediante la Ley 671 de 2001, ya que en el numeral 6 de esa norma se exige un procedimiento transparente para la adjudicación del espectro radioeléctrico; sin embargo, el Acuerdo impugnado lo adjudicó en contravía de los principios de objetividad, transparencia y no discriminación, e incluso omitiendo identificar su estado en el momento de su expedición.
Anotó que tampoco se implementaron medidas para evitar la concentración del espectro en manos de unos pocos concesionarios, lo cual contraviene las
experiencias de adopción de la tecnología TDT en países como España, Francia, Chile y México, las cuales explicó detalladamente.
De otro lado, mencionó que el artículo 18 de la Ley 182 de 1995 estableció las reglas de clasificación del servicio de televisión. Particularmente, determinó los criterios de "Tecnología principal de transmisión utilizada usuarios del servicio", "usuario del servicio", "orientación general de la programación emitida" y "niveles de cubrimiento".
En tal contexto, precisó que la TDT adoptada en el Acuerdo demandado no era más que la televisión radiodifundida establecida en el artículo 19 de la Ley 182 de 1995, ya que llegaba al usuario por medio del espectro y sin guía artificial. Por lo tanto, aseguró que el acto enjuiciado no podía establecer la TDT como un criterio adicional de televisión, ya que esto resultaba innecesario.
En cuanto al criterio del servicio de televisión basado en los usuarios, contemplado en el artículo 20 de la Ley 182 de 1995, mencionó que el acto demandado vulneró la clasificación de televisión abierta o por suscripción, al habilitar irregularmente a los concesionarios para prestar el servicio simultáneamente a través de ambas modalidades.
Respecto de la clasificación en función del nivel de cobertura, prevista en el artículo 22 de la Ley 182 de 1995, argumentó que los artículos 4 y 23 del acto enjuiciado autorizaron irregularmente a los canales de televisión nacional a desencadenarse, infringiendo lo dispuesto en las licencias o contratos y perjudicando la financiación y el rating de los operadores regionales y locales.
Entre tanto, aseveró que con la multiplexación que fue regulada en las normas censuradas se beneficiaba ilegalmente a los operadores de televisión abierta, ya que, sin seguir los procedimientos establecidos en el artículo 42 de la Ley 182 de 1995, se les permitió prestar servicios de televisión cerrada o por suscripción. En su criterio, esto implicaba que se les adjudicaba de manera directa la prestación de un servicio para el cual no estaban habilitados.
Tras referirse a las sentencias C-949 de 2001 y C-403 de 2010, emitidas por la Corte Constitucional, manifestó que en el Acuerdo demandado no se incluyó ninguna justificación para la omisión del mecanismo de selección objetiva en la adjudicación del espectro a los operadores de televisión abierta.
Arguyó que en España se presentó una situación similar pero que el Tribunal Supremo de ese país resolvió declarar la nulidad de la asignación de ese multiplex digital, porque implicaba una ampliación del número de canales disponibles para las sociedades de televisión sin el agotamiento del procedimiento legalmente establecido para ello.
A su vez, expuso que el artículo 14 del Acuerdo censurado limitaba el cumplimiento de las obligaciones de los operadores de televisión abierta en cuanto al fomento de la producción nacional y la garantía de acceso a la programación de interés público, social, recreativo y cultural para la población con discapacidad auditiva, restringiéndolo únicamente al canal principal y no a los subcanales, lo cual contraviene los artículos 33 y 55 de la Ley 182 de 1995, que no determinaron ninguna distinción en este aspecto.
Expresó que el segundo inciso del artículo 24 del Acuerdo 002 de 2001 es contrario al artículo 11 de la Ley 680 de 2001, al imponer un requisito adicional no contemplado en la mencionada norma. En concreto, reprochó que se exigió una autorización previa por parte de los concesionarios para acceder a los canales abiertos, circunstancia que, además, en su criterio, desconoce el principio de gratuidad en el acceso a la televisión abierta, ya que dicha autorización implica el pago del contenido al titular.
Finalmente, mencionó que los artículos 4 y 12 del Acuerdo enjuiciado establecieron la posibilidad de utilizar el multiplex para la prestación de servicios distintos al de televisión, con la condición de que no más de quince por ciento (15
%) de su capacidad se destinara a ese propósito, lo que es contrario a la Ley 182 de 1995, dado que esa norma únicamente otorgó facultades a la CNTV para la reglamentación de la televisión.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La ANTV respondió el libelo introductorio bajo los argumentos que se sintetizan enseguida13:
Invocando su facultad reguladora del servicio público de televisión, señaló que, a partir de la vigencia de las Leyes 182 de 1995 y 335 de 1996, emitió el Acuerdo No. 02 de 2012 con el propósito de establecer las condiciones básicas para la prestación del servicio de TDT y para llevar a cabo la transición de la televisión analógica a la digital
Indicó que esa entidad podía clasificar el servicio según los criterios enunciados en la Ley y podía establecer otros criterios de clasificación diferentes, con el objeto de mantener el sector actualizado con el desarrollo de los servicios y los avances tecnológicos. Asimismo, resaltó que, a través del Plan Estratégico CNTV 2008- 2012, la entonces CNTV previó la implementación del servicio TDT en Colombia.
Entre tanto, en el acápite que denominó como "razones de defensa"14, señaló que, según el artículo 4 de la Ley 182 de 1995, a la CNTV le correspondía desarrollar y ejecutar los planes y programas del Estado en materia de televisión, así como dirigir, ejecutar y desarrollar la política general de este servicio, velando por su cumplimiento. Para ello, estaba facultada a realizar los actos que considerara necesarios para preservar su esencia, conforme a lo establecido en el literal a) del artículo 5 ibidem.
Mencionó que para la emisión del Acuerdo No. 02 de 2012 cumplió con el procedimiento establecido por la ley. Señaló que el proyecto de este acto fue publicado para recibir opiniones ciudadanas, las cuales fueron estudiadas y respondidas y, además, se efectuó una jornada de socialización. Así, indicó que, tras cumplir con el trámite del parágrafo del artículo 12 y del artículo 13 de la Ley 182 de 1995, el acto demandado fue aprobado en la sesión del 4 de abril de 2012.
13 Visible a folios 137 a 178 del Cuaderno Principal.
14 Visible a folio 165 del Cuaderno Principal.
Tras aludir al contenido del literal a) del artículo 19 de la Ley 182 de 1995 y del literal
a) del artículo 20 de la Ley 182 de 1995, dijo que la TDT permite la emisión de diferente programación, de manera tal que se amplíe la oferta de los canales nacionales, regionales o locales.
Anotó que en el artículo 4 del Acuerdo 2 de 2012 se estableció que, en caso de que exista alguna diferencia entre el alcance, significado o interpretación de las definiciones allí contenidas, se acudiría a lo señalado por la UIT y en su defecto, por la ETSI.
Indicó que el acuerdo demandado cumplía con todos los presupuestos necesarios para su legalidad y que la decisión de la CNTV guardaba proporción con los cambios que deben producirse en desarrollo de la implementación de los modelos y tecnologías en el sector de la televisión.
Concluyó que el literal c) del artículo 5 de la Ley 182 de 1995 facultó a esa entidad para regular las condiciones de operación y explotación del servicio público de televisión en materia de cubrimientos y encadenamientos. Resaltó que, a su vez, el numeral 3 del artículo 37 de la Ley 182 de 1995 señaló que los canales regionales podrán encadenarse para la transmisión de eventos de interés regional. Y, por último, el artículo 22 de la Ley 182 de1995 consagró la facultad de la CNTV para reglamentar el encadenamiento de las estaciones de televisión local sin ánimo de lucro.
AUDIENCIA INICIAL
El 1 de marzo de 2019, se llevó a cabo la audiencia inicial. Particularmente, en ese proceso se estudió lo relacionado al acaecimiento del fenómeno de cosa juzgada por la emisión de la sentencia del 22 de septiembre de 2016, que fue proferida en el proceso con radicado 11001 03 24 000 2012 00278 00.
En esa diligencia se indicó que el mencionado proceso y el asunto de referencia coincidían parcialmente en su objeto y causa petendi, ya que en ambas demandas se solicitó la nulidad de los artículos 4, 15 y 23 del acto censurado. Además, se expuso que concordaban en señalar que los artículos 18, 19, 20, 21, 22, 33, 42 y 55
de la Ley 182 de 1995, así como del artículo 11 de la Ley 680 de 2001, fueron infringidos por el Acuerdo demandado.
Posteriormente se aludió a los argumentos que se usaron en el proceso 2012 00278 para resolver las pretensiones del libelo introductorio. Así, se afirmó que: (i) respecto a la solicitud de nulidad de los artículos 4, 22 y 23 del Acuerdo impugnado, las definiciones de encadenamiento y desencadenamiento allí contenidas desconocían lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 182 de 1995, ya que no fueron incluidas en el proyecto de regulación sometido a divulgación, conocimiento y discusión pública. De otro lado: (ii) en cuanto al cargo de falta de competencia y la vulneración del literal c) del artículo 5 y el parágrafo del artículo 18 de la misma ley, se expuso que se negaron las pretensiones, al concluir que la CNTV sí tenía facultades para establecer un nuevo criterio de clasificación del servicio de televisión. Con base en lo anterior, se declaró el acaecimiento parcial de cosa juzgada frente a esos dos (2) puntos.
Finalmente, se precisó que en este asunto aún había que emitirse una decisión de fondo respecto a las pretensiones de nulidad de los artículos 3, 4 (excepto lo relacionado con expresiones encadenamiento y desencadenamiento), 6, 12, 14, 18,
19, 21, 24 inciso 2 y 26 del Acuerdo No. 002 de 2012, por haberse infringido los artículos 13, 75 y 77 de la Carta Política, 4 del Protocolo Anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios con la lista de compromisos específicos de Colombia, 11, 18 (excepto su parágrafo), 19, 20, 21, 22, 33, 37, 42 y 55 de la Ley
182 de 1995, y el artículo 11 de la Ley 680 de 2001.
Por ende, se fijó el litigio en los siguientes términos:
"VII. FIJACIÓN DEL LITIGIO:
La Sala Unitaria advierte que el cargo propuesto por el demandante es el de infracción de normas superiores, de modo que el planteamiento que sigue a continuación atenderá los argumentos expuestos sobre esa base en la demanda y en la correspondiente contestación; veamos:
La Sala deberá determinar si al expedirse el Acuerdo No. 002 de 2012 por parte de la ANTV, particularmente los artículos 3, 4, 6, 10, 15, 21, 23 y 26, existió vulneración de los artículos 13, 75 y 77 de la Carta Fundamental, en cuanto que se prorrogaron los contratos de concesión permitiendo un uso adicional del espectro no previsto dentro del objeto de la concesión inicial; lo cual, a juicio del demandante, trae como consecuencia que esos contratistas contaran de
manera directa con la posibilidad de explotar dos o más canales de televisión abierta por medio del multiplex digital.
También tendrá la oportunidad de precisar si somos competentes para pronunciarnos sobre la presunta trasgresión del artículo 4 del Protocolo Anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios con la lista de compromisos específicos de Colombia, aprobado mediante Ley 671 de 2001.
Una vez dilucidado lo anterior, y si hay competencia para ello, la Sala deberá determinar si se trasgredió el artículo 4 del Protocolo Anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios con la lista de compromisos específicos de Colombia, aprobado mediante Ley 671 de 2001, en cuanto al deber de adelantar un procedimiento transparente para la adjudicación del espectro.
Habrá de precisarse si la ANTV creó una nueva clase de servicio de televisión, desconociendo lo previsto en los artículos 18 (a excepción de su parágrafo), 19, 20, 21 y 22 de la Ley 182 de 1995.
En su momento, la Sala de la Sección Primera tendrá la oportunidad de dilucidar si el artículo 26 del Acuerdo No. 002 de 2012 (impugnado), desconoce lo previsto en el artículo 42 de la Ley 182 de 1995, al beneficiar ilegalmente a los operadores de televisión abierta por permitir presta servicios de televisión cerrada sin sujeción a los procedimientos previstos en la citada norma.
Establecerá la Sección Primera si el acto censurado en el artículo 14 podía limitar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 182 de 1995 únicamente al canal digital principal de televisión excluyendo a los subcanales, cuando, a juicio del demandante, dicha norma no prevé tal distinción.
Adicionalmente, se precisará si el artículo 24 de la decisión enjuiciada desconoce el artículo 11 de la Ley 182 de 1995, al determinar que el acceso a los canales abiertos por parte de los concesionarios privados no es gratuito y requiere autorización.
Finalmente, habrá de definirse si los artículos 4 y 12 del Acuerdo acusado desconocen el objeto y fin de la Ley 182 de 1995 en cuanto a que estableció la posibilidad de que el multiplex se utilizara para la prestación de otros servicios diferentes a los de televisión.
También habrá de determinarse si el acto acusado infringe lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, en la forma en que fue expuesto por el demandante.
En caso de que uno o todos de los anteriores aspectos sean afirmativos, la Sala procederá al estudio de nulidad del acto demandado."15
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Antes de finalizar la audiencia inicial, se les concedió a las partes e intervinientes el término de diez (10) días para alegar de conclusión, lapso dentro del cual el Ministerio Público también podía rendir concepto.
15 Visible a folios 214 a 215 del Cuaderno Principal.
En escrito del 14 de marzo de 2019, la ANTV descorrió el traslado para alegar de conclusión, siguiendo el mismo orden de los cargos que fueron precisados en la audiencia inicial así:
Sobre el primer cargo, relacionado con la presunta vulneración de los artículos 13, 75 y 77 de la Constitución Política, indicó que en ningún momento se prorrogaron los contratos de concesión ni se permitió un uso del espectro que no se haya previsto en la concesión inicial. Así, dijo que la demanda partía de una serie de suposiciones que no fueron acreditadas, de modo que dicho reproche no podía ser analizado.
En cuanto al segundo cargo, relacionado con el desconocimiento del Protocolo Anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios con la lista de compromisos específicos de Colombia, señaló que en el evento que se determine que el Consejo de Estado es competente para analizarlo, no debía perderse de vista que en el escrito demandatorio no se presentaron razones jurídicas suficientes para realizar un análisis de contradicción normativa entre el acto demandado y el Anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicio, aprobado por la Ley 671 de 2001.
Resaltó que, en todo caso, según la sentencia C-369 de 2002 de la Corte Constitucional, la mencionada ley tiene como finalidad promover la transparencia en las reglamentaciones de cada Estado, principio que, aseguró, fue observado con la emisión del Acuerdo censurado.
Sobre el tercer cargo, anotó que existía cosa juzgada respecto de la sentencia del 22 de septiembre de 2012, emitida en el expediente 2012-00278, en el que esta Sección concluyó que la entidad demandada sí tenía competencias para crear una nueva clasificación de televisión, pues ello atendió a un avance tecnológico para prestar un mejor servicio a los usuarios.
Respecto del cuarto cargo, dijo que la demanda partía de un fundamento erróneo, esto es, que el Acuerdo No. 02 de 2012 reguló servicios de televisión cerrada, pues en dicha disposición, en realidad, se reglamentó la prestación del
servicio público de televisión abierta radiodifundida. Mencionó que esto podía corroborarse en la sentencia del 22 de septiembre de 2022, donde se descartó que la existencia de una modalidad de pago en la televisión abierta implique la falta de un título habilitante, dado que el mismo fue conferido por Ley 182 de 1995.
En relación con el quinto cargo, adujo que no era posible comparar conceptos que eran distintos. En ese orden, precisó que el canal digital es la porción del multiplex digital que se radiodifunde y que, por ende, debe cumplir con todas las obligaciones consagradas en la regulación vigente para la televisión abierta radiodifundida analógica. Mientras que los subcanales digitales eran una porción del multiplex cuyos contenidos son determinados libremente por los concesionarios y licenciatarios con sujeción a las obligaciones consagradas en el Acuerdo demandado.
En otras palabras, expresó que las obligaciones de los canales principales digitales serán todas aquellas que se señalen para la televisión abierta radiodifundida analógica. Mientras que, conforme con el artículo 20 de la Ley 182 de 1995, la CNTV podía establecer determinados programas que sólo se destinaran a usuarios concretos.
De este modo, expuso que no se podía exigir un trato igualitario a conceptos que eran disímiles. Sin embargo, señaló que en el artículo 20 del Acuerdo impugnado se estableció que tanto los canales principales como los subcanales debían seguir parámetros similares, los cuales, en última instancia, son las exigencias legales generales que rigen el servicio de televisión.
En cuanto al sexto cargo, tras mencionar la sentencia C-654 de 2003, en la que se examinó la legalidad del artículo 11 de la Ley 680 de 2001, señaló que, atendiendo a las consideraciones expuestas en dicha sentencia, emitió la Resolución 291 de 2014, la cual aclaró el correcto entendimiento del artículo 24 del Acuerdo 02 de 2012.
Precisó que en el artículo 2º de esa norma indicó que los radiodifusores, so pretexto de la cancelación de los derechos económicos, no podrán negar su consentimiento
previo y expreso a los operadores de televisión cerrada para la transmisión de la señal.
Así, adujo que la norma censurada no vulneraba el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, pues su correcto entendimiento se encontraba establecido en la Sentencia C- 0654 de 2003 y en la Resolución 2291 de 2014.
Finalmente, sobre el séptimo cargo, expuso que no era cierto que en la Ley 182 de 1995 hubiere reglamentado exclusivamente el servicio de televisión, pues allí también: (i) se formulan políticas para su desarrollo, (ii) se democratiza el acceso al servicio, (iii) se promueve la industria y actividades televisión, (iv) se establecen normas para la contratación de servicios, y (v) se dictan disposiciones en materia de telecomunicaciones.
En memorial del 15 de marzo de 2019, la parte actora descorrió el traslado siguiendo el mismo orden de fijación del litigio en la audiencia inicial. Particularmente, expuso16:
En cuanto al primer cargo, sostuvo que más que una prórroga de un contrato, entendida como una ampliación en el término de su vigencia, la litis versa sobre una modificación de las condiciones de las concesiones a los radiodifusores de televisión abierta.
En ese sentido, argumentó que la CNTV, a través de los procedimientos establecidos por la ley, adjudicó un único canal de televisión abierta a los concesionarios, como consta en los contratos 136 y 140 de 1998. Añadió que estos negocios fueron prorrogados en 2009 bajo las mismas condiciones.
Destacó que, en el Acuerdo impugnado, al establecer las condiciones de la TDT, la CNTV permitió a los concesionarios de televisión abierta no solo operar un canal, sino también un multiplex digital, lo que les dio la capacidad de transmitir varios canales privados en una porción del espectro radioeléctrico. Como resultado, argumentó que esto llevó a un uso del espectro que no estaba previsto en las
16 Visible a folios 246 a 272 del Cuaderno Principal.
concesiones originales, impidiendo una distribución eficiente del mismo y el acceso de nuevos competidores o interesados a éste.
De otro lado, anotó que el Consejo de Estado sí era competente para evaluar la presunta vulneración del Cuarto Protocolo Anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios, dado que dicha norma fue incorporada al ordenamiento jurídico colombiano en la Ley 671 de 2001.
Así, mencionó que fue vulnerado el anotado Protocolo toda vez que no se realizó un procedimiento transparente para la adjudicación del espectro radioeléctrico. Tampoco se hizo un reporte pormenorizado de la banda de frecuencias a asignar ni tampoco se señaló su estado, es decir, si estaban ocupados o si la franja se encontraba libre.
Frente al cuarto cargo, expuso que la clasificación que fue efectuada en los actos enjuiciados era innecesaria y vulneratoria de los artículos 18, 19, 20, 21 y 22 de la Ley 182 de 1995, toda vez que la creación de la televisión abierta radiodifundida digital no encaja en ninguna de las categorías contempladas en esa disposición normativa, sino que toma elementos de cada una de ellas, con base en los argumentos de los avances tecnológicos y el desarrollo de los servicios.
Así, expuso que la categoría creada en el acto demandado era la dispuesta el artículo 19 de la Ley 182 de 1995, para el servicio de televisión radiodifundida, en la medida que utiliza el espectro para llegar al usuario y no precisa de guía artificial. De ahí que no fuera necesario un nuevo criterio del servicio de televisión.
Sobre la clasificación del servicio en función de los usuarios, establecida en el artículo 20 de la Ley 182 de 1995, mencionó que la televisión abierta radiodifundida digital terrestre, a pesar de ser denominada así en el artículo 3 del Acuerdo 2 de 2012, no es desarrollada como una modalidad exclusivamente abierta en ese acto, lo que contradice la rigurosidad efectuada en la aludida disposición legal.
Particularmente, reprochó que "en el artículo 4 de la norma acusada, al definir los subcanales digitales, permite explícitamente que se cobre por el acceso a dichos subcanales, lo cual erróneamente es justificado con el literal a) del artículo 20 de la
Ley 182 de 1995, cuando en realidad el acceso bajo la modalidad de pago está indefectiblemente ligado a la televisión por suscripción, al estar direccionada a las personas autorizadas para la recepción. En el artículo 15 se permite, igualmente de forma expresa, que los subcanales digitales sean recibidos bajo la modalidad de pago hasta en un 50% de la oferta televisiva anual. Las dos normas aquí descritas y acusadas impiden tener como íntegramente abierta a la televisión digital, a pesar que así fue el objetivo con el que la extinta Comisión Nacional de Televisión creó la categoría de "televisión abierta radiodifundida digital terrestre"17.
Por ende, anotó que se estaba ocultado que, con la norma enjuiciada, se permite que los concesionarios puedan prestar el servicio de televisión por suscripción al cobrar por su señal.
Adujo que en la decisión censurada se desconoció la existencia del artículo 21 de la Ley 182 de 1995, que versa sobre la televisión comercial y de interés público, dado que se permitió que la televisión de interés público pueda ser objeto de acceso a través de pago, lo que sería contrario a las necesidades educativas y culturales de la audiencia, que, en su criterio, siempre deberían ser de libre acceso.
Afirmó que se vulneró el artículo 42 de la Ley 182 de 1995, dado que se obviaron los procedimientos de selección para poder explotar la televisión por suscripción. Arguyó que de la forma en la que se permitió la puesta en marcha de los servicios de televisión de pago en la TDT, habilitó a una concentración de la propiedad de los medios de comunicación en pro de los concesionarios y licenciatarios existentes.
Expuso que los artículos 33 y 55 de la Ley 182 de 1995 establecían las garantías que debían ser cumplidas por parte de los canales de televisión abierta radiodifundidas en materia de mínimo de programación nacional y acceso al servicio de televisión en pro de las personas sordas e hipoacúsicas. Sin embargo, en la decisión enjuiciada se excluyó de su observancia a los canales secundarios, sin ninguna habilitación legal, o explicación de ello en la contestación de la demanda.
17 Visible a folio 263 del Cuaderno Principal.
Sostuvo que se vulneró el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, toda vez que se ordenó a los operadores de televisión cerrada conseguir una autorización previa de los operadores de televisión abierta para proceder a la emisión de sus canales. Dijo que lo anterior desbordaba las facultades regulatorias de la entonces CNTV, dado que: (i) el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 contiene un único inciso que sólo hace referencia a la garantía de recepción de los canales de televisión abierta dentro de los sistemas por suscripción, sin determinar consentimientos o circunstancias similares, (ii) la autorización previa y expresa no era un concepto complejo, de ahí que pudiera ser regulado por el Legislador, y (iii) las funciones a cargo de la entidad demanda estaban restringidas a lo señalado en los numerales c) y e) del artículo 5 ibidem.
Finalmente, argumentó que los artículos 4 y 12 del Acuerdo impugnado permitían el uso del multiplex digital para servicios distintos a la televisión, como canales exclusivamente de audio, lo cual, a su juicio, contraviene lo dispuesto en la Ley 182 de 1995, así como el objeto de la Ley 1341 de 2009.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa rindió concepto en el que expuso los siguientes argumentos18:
Respecto al primer cargo, señaló que permitir un uso adicional del espectro en los actos impugnados sugiere una adaptación a las nuevas tecnologías digitales, sin que esto implique una violación de las relaciones contractuales vigentes. Además, destacó que los contratos de concesión tenían como objetivo la operación del servicio de televisión abierta y que podían ajustarse a los avances tecnológicos en este sector.
En relación el segundo cargo, mencionó que para la emisión de los actos censurados se cumplieron con los requisitos de objetividad, transparencia y no discriminación. Además, se atendió a que, conforme a lo previsto en el artículo 18
18 Visible a folios 273 a 301 del Cuaderno Principal.
de la Ley 182 de 1995, la extinta CNTV podía fijar otros criterios de clasificación o clases diferentes, para mantener el sector actualizado con el desarrollo de los servicios avances tecnológicos. Asimismo, tuvo en cuenta que, a través del Acuerdo 008 de 2010, se adoptó para Colombia el estándar DVB de TDT europeo.
Con base en lo anterior, expuso que en el Acuerdo demandado se ajustó a las condiciones técnicas del servicio de televisión con el fin de hacer más eficiente el espectro.
Igualmente, advirtió que esta Corporación tenía competencia para pronunciarse sobre la trasgresión del Protocolo Anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios, en virtud de lo previsto en el numeral 1 del artículo 149 del CPACA, máxime cuando la disposición invocada como vulnerada fue incorporada al ordenamiento interno a través de la Ley 671 de 2001.
Sobre el tercer cargo, resaltó que la CNTV tenía competencias para crear nuevas clasificaciones del servicio de televisión, tales como la TDT, cuya reglamentación atendió a los avances tecnológicos en el sector con el fin de prestar un mejor servicio a la comunidad.
Del cuarto cargo, se remitió a las consideraciones señaladas en los puntos anteriores.
En cuanto al quinto aspecto, resaltó que las normas demandadas emergían como una medida de ajuste adecuada a la nueva tecnología en cuanto no otorgó cargas más gravosas a los actuales prestadores y en función de las nuevas opciones que otorga el multiplex digital.
Frente al sexto cargo, indicó que los artículos 4 y 12 del Acuerdo 002 de 2012, demandados, se refieren a la capacidad técnica de la nueva tecnología y no reglamentan servicios ajenos a la televisión, pues inclusive, esas disposiciones prevén que los usos adicionales del multiplex digital deben hacerse con sujeción al régimen jurídico aplicable a cada servicio.
Expresó que, si bien la Ley 182 de 1995 limita su objeto al servicio público de televisión, también es cierto que la TDT otorga una mayor capacidad al espectro que permite nuevos usos, que deben ser regulados por las entidades competentes.
Finalmente, arguyó que el inciso 2 del artículo 24 del Acuerdo enjuiciado tenía por objeto la implementación del TDT, en la que el canal radioeléctrico se puede multiplexar de manera que se puede emitir una diferente programación para usuarios determinados.
Por lo expuesto, solicitó que se denieguen las pretensiones del libelo introductorio.
INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL
El Despacho Sustanciador, mediante auto de 4 de diciembre de 202419, consideró procedente dar aplicación a la teoría del acto aclarado y, en consecuencia, y adoptó para el presente asunto, los criterios jurídicos de la interpretación prejudicial número: 225-IP-2015, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Número 2757 del 12 de julio de 2016, en la que el Tribunal se pronunció en relación con la "Facultad de los organismos de radiodifusión para autorizar o prohibir la retransmisión de emisiones por cualquier medio o procedimiento".
DECISIÓN
No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir el asunto sub-lite, previas las siguientes:
CONSIDERACIONES
Competencia
De conformidad con lo expuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y de lo previsto en los artículos 11, 34 y 36 de la Ley Estatutaria de Administración de
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Justicia, así como de lo expuesto en el artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y del artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.
Planteamiento
De acuerdo con el contenido del libelo introductorio, las contestaciones de la demanda y los escritos de alegatos de conclusión, se advierte que las partes concuerdan en que, a través del acto enjuiciado, la entonces CNTV reglamentó la prestación del servicio TDT en Colombia. Sin embargo, difieren en los siguientes aspectos:
En primer lugar, el demandante argumentó que se vulneraron los artículos 13, 75, 77 y 209 de la Constitución, al modificarse los contratos de concesión 136 y 140 de 1998 y su prorroga en el año 2009, al permitir un uso adicional del espectro que no estaba contemplado en la concesión inicial. Según su interpretación, esto implicó que los concesionarios pudieran explotar directamente dos o más canales de televisión abierta a través del multiplex digital cuando inicialmente sólo podían tener un canal. Por otro lado, la ANT sostuvo que no es cierto que la decisión impugnada haya prorrogado los contratos de concesión ni permitido un uso del espectro no previsto en la concesión original. A su vez, el Ministerio Público afirmó que la autorización de un uso adicional del espectro permite la adaptación a las nuevas tecnologías digitales sin que ello implique una violación de las relaciones contractuales vigentes.
Como segundo punto, la Sala advierte que es menester emitir un pronunciamiento sobre la competencia de esta Corporación para absolver el cargo de desconocimiento del Cuarto Protocolo Anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios. Al respecto se evidencia que la parte actora y el Ministerio Público refieren que esta Corporación sí tiene facultades para absolver ese reproche dado que fue adoptada por el Estado Colombiano a través de la Ley 671 de 2001 y en aplicación de lo previsto en el numeral 1 del artículo 149 del CPACA.
Ahora, de resolverse afirmativamente, se observa que el señor Jiménez Umbarila afirmó que el Acuerdo impugnado vulneró el Cuarto Protocolo Anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios, incluido en la lista de compromisos específicos de Colombia y adoptado mediante la Ley 671 de 2001, ya que no se llevó a cabo un procedimiento objetivo y transparente para la adjudicación del espectro, en el que, entre otras, se identificara el estado de la red. En contraste, la ANTV argumentó que el cargo carecía de razones suficientes para permitir un análisis, pero que, en cualquier caso, el Acuerdo impugnado tenía como objetivo garantizar la transparencia en la reglamentación de la TDT. A su vez, el Ministerio Público sostuvo que la expedición del Acuerdo cumplió con los requisitos de objetividad y transparencia, así como con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 182 de 1995 y en el Acuerdo 008 de 2010.
En tercer lugar, el demandante adujo que la decisión impugnada violó los artículos 18, 19, 20, 21 y 22 de la Ley 182 de 1995 al crear una nueva categoría del servicio de televisión que excede los criterios tecnológicos, ya que la clasificación de la TDT era innecesaria, pues estaba subsumida en la televisión radiodifundida. Además, señaló que el Acuerdo demandado permite la prestación simultánea del servicio tanto de forma gratuita como por suscripción y autoriza desencadenamientos de los canales de televisión nacional de manera irregular, lo cual contraría los contratos de concesión y perjudica a los operadores locales y regionales. Posteriormente, en su escrito de alegatos de conclusión, añadió que se desconoció la clasificación en relación con el contenido, ya que se limitaba el acceso del público a programas educativos y culturales, y de otro lado, expuso que las normas impugnadas permitían la transmisión de programas de televisión internacional a través de la TDT. Por su parte, la ANTV refirió que existía cosa juzgada sobre este cargo, citando la sentencia del 22 de septiembre de 2012 emitida en el expediente 2012-00278, que concluyó que la entonces CNTV tenía facultades para establecer una clasificación del servicio de televisión. Mientras tanto, el Ministerio Público consideró que la entidad demandada tenía competencias para crear nuevas clasificaciones del servicio de televisión, de acuerdo con los avances tecnológicos en el sector.
Como cuarto aspecto, el demandante alega que el acto impugnado contraviene el artículo 42 de la Ley 182 de 1995, al permitir que los operadores de televisión abierta ofrezcan servicios de televisión por suscripción, sin llevar a cabo un procedimiento
de selección objetiva para su adjudicación. A su vez, la ANTV afirmó que el cargo se basa en un fundamento erróneo, ya que, según su interpretación, no es cierto que el Acuerdo No. 02 de 2012 regule servicios de televisión cerrada. Además, el Ministerio Público consideró que la emisión de los actos impugnados tenía como objetivo mejorar el servicio en función de los avances tecnológicos en el sector.
En quinto lugar, el accionante es del criterio que el artículo 14 del acto impugnado infringió lo establecido en los artículos 33 y 55 de la Ley 182 de 1995, al restringir las obligaciones relacionadas con el fomento a la producción nacional y la garantía de acceso a la televisión a la población con discapacidad a programadas de interés público, social, recreativo y cultural, únicamente al canal principal de los operadores de televisión abierta, excluyendo a sus subcanales. Entre tanto, la ANTV anotó que no es posible exigir un trato igualitario para conceptos que son disímiles, por lo que no se podían imponer las mismas obligaciones a los canales principales y a los secundarios de los concesionarios. El Ministerio Público refiere que la disposición impugnada es adecuada, ya que no impuso cargas adicionales a los prestadores actuales, tomando en cuenta las nuevas posibilidades ofrecidas por el multiplex digital
En sexto lugar, la parte actora arguyó que el inciso segundo del artículo 24 del Acuerdo 002 de 2001 es incompatible con el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, al establecer un requisito no previsto en la anotada disposición legal, esto es, que el acceso a los canales abiertos por parte de los concesionarios privados no es gratuito, sino que requiere una autorización. En contraste, la ANTV aseveró que esta disposición no es ilegal, ya que debe interpretarse conforme a los criterios establecidos en la sentencia C-0654 de 2003 de la Corte Constitucional y en la Resolución 2291 de 2014, la cual estipula que los concesionarios no pueden negarse a otorgar su consentimiento previo, alegando la necesidad de cancelar derechos económicos. En este punto, el Ministerio Público dijo que el artículo impugnado busca permitir que el canal radioeléctrico pueda multiplexarse para emitir programación dirigida a usuarios específicos.
Finalmente, el señor Jiménez Umbarila adujo que los artículos 4 y 12 del Acuerdo impugnado son contrarios al propósito y objetivo de la Ley 182 de 1995, al permitir que el multiplex se utilice para la prestación de servicios distintos al de televisión.
Además, en el escrito en el que corrió traslado para alegar de conclusión, el actor mencionó que la norma enjuiciada desconocía la Ley 1341 de 2009. En contraste, la ANTV afirmó que no es cierto que la disposición legal mencionada se haya limitado exclusivamente a reglamentar servicios de televisión. En cambio, el Ministerio Público argumenta que las disposiciones impugnadas se refieren a la capacidad técnica de la nueva tecnología, y, por lo tanto, no reglamentan servicios ajenos al de televisión.
De la controversia sobre la modificación de los contratos de concesión
En primer lugar, tendrá que definirse si son nulos, por infracción de normas superiores, los artículos demandados del acto que reglamentó la prestación del servicio TDT en Colombia, si se alega que dichas decisiones modificaron los contratos de concesión de los canales de televisión abierta al permitir que éstos presten su señal en más de un canal a pesar de que solo estaban autorizados a emitir programación en uno.
Pues bien, lo primero que debe indicarse es que en el artículo 3º del Acuerdo 02 de 2012 se señaló que una de las ventajas de la tecnología TDT es que permite a partir de un mismo canal radioeléctrico la multiplexación de la señal. Esto significa que un operador puede transmitir varias programaciones diferentes, destinadas a públicos específicos a través de subcanales; dicha característica no solo optimiza el uso del espectro, sino que también diversifica la oferta de contenidos televisivos, mejorando la experiencia del usuario al ofrecer una mayor variedad de opciones. En efecto, la norma en cuestión prevé:
"Artículo 3°. Televisión abierta radiodifundida digital terrestre. Con el fin de mantener el sector actualizado con el desarrollo de los servicios y avances tecnológicos, se establece la clase del servicio de televisión denominada Televisión Abierta Radiodifundida Digital, la cual llega al usuario desde la estación transmisora por medio del espectro electromagnético propagándose sin guía artificial, en donde el canal radioeléctrico se podrá multiplexar de manera que el operador puede emitir diferente programación para diferentes usuarios en el territorio nacional, en desarrollo de los beneficios que ofrece la tecnología digital"20 (Subrayas de la Sala).
20 Visible a folios 5 al 16 del Cuaderno principal.
En ese sentido, en el artículo 4 ibidem se definieron los anotados subcanales en los siguientes términos:
"Artículo 4°. Definiciones. Para los efectos de este acuerdo, los términos contemplados en el presente artículo tendrán el significado que aquí se les asigna. En caso de presentarse alguna diferencia en el alcance, significado o interpretación de los términos definidos en el presente acuerdo, se acudirá a lo definido o establecido por la UIT y en su defecto, por la ETSI.
(...)
Subcanales digitales: Porciones del múltiplex digital que se radiodifunden y cuyos contenidos serán determinados libremente por los concesionarios y licenciatarios del servicio con sujeción a las obligaciones consagradas en el presente acuerdo. La recepción de los contenidos de estos subcanales podrá ser libre y gratuita o bajo modalidad de pago, en aplicación de lo establecido en el literal a) del artículo 20 de la Ley 182 de 1995"21 (Subrayas de la Sala).
Siendo ello así, lo que se evidencia es que la posibilidad de multiplexar la señal no es otra cosa que la aplicación de lo dispuesto en el literal a) del artículo 20 de la Ley 182 de 1995, que prevé que los canales de televisión abierta, además de emitir una señal que sea recibida gratuitamente por la población, podrán realizar programación dirigida a un público específico, conforme con las regulaciones que al respecto emita la entonces CNTV; veamos.
"Artículo 20. Clasificación del servicio en función de los usuarios. La clasificación del servicio en función de los usuarios, atiende a la destinación de las señales emitidas. En tal sentido la Comisión clasificará el servicio en:
a) Televisión abierta: es aquella en la que la señal puede ser recibida libremente por cualquier persona ubicada en el área de servicio de la estación, sin perjuicio de que, de conformidad con las regulaciones que al respecto expida la Comisión Nacional de Televisión, determinados programas se destinen únicamente a determinados usuarios;" (Subrayas y negrillas de la Sala).
Por lo tanto, es evidente que la regulación impugnada es producto de una habilitación prevista en la mencionada norma legal. En efecto, como se ha señalado, el literal a) del artículo 20 de la Ley 182 de 1995 permitió expresamente que los concesionarios de televisión pudieran emitir programación dirigida a un público determinado, conforme a las regulaciones correspondientes. Esta circunstancia fue precisamente la que se reglamentó en la decisión impugnada, al consentir la
multiplexación de la señal digital de los radiodifusores en canales principales y secundarios, estos últimos con contenido dirigido a un público específico.
En otras palabras, producto de la anotada habilitación legal, era procedente que la CNTV autorizara la multiplexación de la señal y, por ende, si lo estimaba necesario podía suscribir los ajustes que fueran del caso a los contratos de concesión. En efecto, en el artículo 26 del acto censurado se previó:
"Artículo 26. Ajustes en los títulos habilitantes. Con ocasión de la reglamentación consagrada en el presente acuerdo, se deberán realizar los ajustes a que haya lugar, en los respectivos contratos y/o licencias por medio de los cuales se adjudicó y habilitó la prestación del servicio público de televisión abierta en todos los niveles de cubrimiento"22.
Por lo tanto, aun si se modificaron las condiciones iniciales de los contratos al habilitar que los canales de televisión puedan multiplexar su señal, es claro que existía una habilitación legal que permitía a los operadores de televisión abierta no solo emitir su señal en un canal principal, sino también en canales secundarios, con el objetivo de ofrecer contenido dirigido a usuarios específicos.
De ahí que con la emisión de la norma demandada no se desconozcan los artículos 1323, 7524, 7725 y 20926 de la Constitución Política, pues es evidente que la intención
23 "Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptara medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan."
24 "Artículo 75. El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley.
Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético."
25 "Artículo 77. El Congreso de la República expedirá la ley que fijará la política en materia de televisión."
26 "Artículo 209. La función administrativa esta al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley".
de la entidad demandada con la emisión de los actos censurados no fue otra que lograr el uso más eficiente del espectro, de modo que la señal de los radiodifusores pudiera llegar a un mayor número de personas. Sumado a lo expuesto, es relevante indicar, como se verá en el siguiente punto objeto de estudio, que para la multiplexación de la señal no era necesario adelantar un proceso de adjudicación, dado que se insiste, existía una habilitación legal para esos efectos, de modo que la medida se enmarcaba dentro de las facultades administrativas con las que contaba la entonces CNTV para optimizar la gestión del espectro, en consonancia con los principios de eficiencia y equidad en su uso.
Por ende, para la Sala el cargo no tiene fundamento, pues no es cierto que los anotados radiodifusores únicamente estuvieren habilitados a prestar su señal en un único canal principal.
Del cargo relativo al desconocimiento del Cuarto Protocolo Anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios
En primer lugar, se deberá verificar si es competente el Consejo de Estado para analizar el cargo de ilegalidad en que se señaló que el acto administrativo demandado desconoció un tratado internacional adoptado y ratificado por Colombia.
Al respecto, debe recordarse que, por regla general, los tratados o acuerdos internacionales solo vinculan a los Estados parte contratantes y/o a los sujetos de derecho internacional que los suscriban, por ser éstos los destinatarios de sus disposiciones. En esa medida, cuando surgen controversias en torno a los compromisos adquiridos en virtud de aquellos, éstas están llamadas a ser tramitadas y resueltas a través de los mecanismos de solución de conflictos previstos en los mismos instrumentos internacionales, los cuales corresponden, normalmente, a negociaciones directas entre los sujetos partes para la resolución de sus diferencias o al sometimiento de los asuntos a los órganos de solución de controversias creados en los tratados o convenios respectivos.
Sin embargo, de manera excepcional, en el derecho internacional los tratados o acuerdos internacionales contienen disposiciones que, además de vincular a los Estados parte contratantes, crean derechos y obligaciones directamente a los
habitantes de éstos. En particular, en tratados o acuerdos internacionales en materia de derechos humanos, acuerdos de integración económica y medio ambiente, entre otros, existen disposiciones que sí tienen implicaciones sobre los nacionales de los países miembros de aquellos, lo que supone que entran a formar parte de las regulaciones internas y que sus sujetos destinatarios son los habitantes de los territorios ocupados por los Estados parte del acuerdo27.
Así las cosas, revisado el contenido del Cuarto Protocolo Anexo al Acuerdo General sobre Comercio de Servicios, se advierte que, si bien allí se establecieron compromisos a cargo de los Estados en materia de comunicaciones, lo cierto es que también se contemplaron derechos y obligaciones a cargo de los proveedores de esos servicios y los usuarios.
En efecto, la Corte Constitucional en sentencia C-369 de 2002, al estudiar la constitucionalidad de la Ley 671 de 2001, que ratificó el anotado Protocolo en Colombia, sostuvo:
"El contenido concreto del Protocolo y su anexo: los compromisos específicos y adicionales de Colombia en telecomunicaciones.
Una vez mostrada la compatibilidad de la finalidad del Protocolo con la Constitución, entra esta Corporación a estudiar el contenido de sus cláusulas, y en especial de las obligaciones asumidas por Colombia, pues el Protocolo mismo se limita a dar fuerza jurídica a ese anexo.
Ahora bien, una lectura del anexo hace evidente que éste establece algunas cláusulas autoejecutables, que no requieren desarrollos legales posteriores para poder ser aplicadas, mientras que otras cláusulas tienen una naturaleza más programática, y requieren entonces concreciones legales ulteriores para poder ser cumplidas. Esa diferencia no suscita ningún problema constitucional, puesto que nada en la Carta se opone a que el Congreso apruebe tratados, o cláusulas en un tratado, que son directamente ejecutables, y que no requieren desarrollos posteriores para poder se aplicados. Y en ese mismo contexto, también puede el Congreso aprobar tratados que contengan compromisos programáticos, que necesiten de desarrollos normativos posteriores para poder ser cumplidos.
De otro lado, las obligaciones asumidas por Colombia pueden dividirse en dos grandes partes: la lista de compromisos específicos de Colombia y la lista de compromisos adicionales. Entra pues la Corte a estudiar esas disposiciones, precisando que esta Corporación centrará su examen en el contenido general
27 En Colombia ello es innegable, pues los tratados sobre Derechos Humanos y DIH que han sido suscritos adquieren incluso rango constitucional e integran el bloque de constitucionalidad, de conformidad con el artículo 93 de la Constitución Política.
de las obligaciones asumidas por Colombia, y sólo estudiará aspectos técnicos si ellos tienen una implicación constitucional clara.
Como ya se explicó, este anexo es parte del AGCS, y por tanto debe interpretarse a la luz de sus principios. De acuerdo con ellos, las leyes internas no establecerán un trato menos favorable al determinado en la lista de compromisos específicos adquiridos por Colombia, pues el contenido de la lista es un mínimo para el Estado colombiano.
Esta lista trata de la apertura de las telecomunicaciones y entre ellas, del servicio portador, con el fin de reducir costos, aumentar velocidades de internet a través de la reducción del costo internacional y otros beneficios para los usuarios tales como la reducción de tarifas derivada de la complementariedad de inversión nacional y extranjera. Para ello, Colombia determinó algunas limitaciones al acceso a los mercados y al trato nacional.
Una vez estudiados los principios que enmarcan normativamente el Protocolo, entra esta Corporación a analizar las regulaciones que éste contiene.
La Lista de compromisos específicos de Colombia determina las limitaciones al acceso a los mercados y al trato nacional en algunos sectores de los servicios de telecomunicaciones, tales como telefonía local y local extendida, telefonía de larga distancia nacional e internacional, servicios portadores, servicios de transmisión de datos con conmutación de paquetes, servicios de transmisión de datos con conmutación de circuitos, télex, telégrafo28, telefonía móvil celular29, buscapersonas (paging), servicios troncalizados (trunking)30 y servicios de provisión de capacidad satelital, exclusivamente en sistemas satelitales geoestacionarios.
De otro lado, el Estado colombiano asumió compromisos adicionales que se encuentran en el documento de referencia anexo, el cual se ocupa de definir algunos conceptos relativos al marco regulatorio de los servicios de telecomunicaciones básicas. Así, determina las salvaguardias de la competencia, la interconexión, el servicio universal, la disponibilidad pública de los criterios de concesión de licencias, la independencia de la entidad de regulación, y la asignación y utilización de recursos escasos.
Las anteriores disposiciones incorporan regulaciones sobre la libre competencia y las garantías que el Estado debe otorgar al respecto, a fin de garantizar la publicidad y el acceso en igualdad de condiciones para los posibles operadores de servicios de telecomunicaciones. Es claro para esta Corte que tales preceptos desarrollan lo establecido en la Constitución, que en su artículo 333 determina la importancia y los límites la libertad económica, y que además promueve la internacionalización de las relaciones económicas
28 El telegrama, el telex y el telefax fuero definidos por el artículo 2° de la ley 527 de 1999 como medios para generar, enviar, recibir o almacenar mensajes de datos.
29 El artículo 1° de la ley 37 de 1993, define el servicio de telefonía móvil celular como un servicio que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada, entre aquellos y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, que la que parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal.
30 El servicio de trunking es un servicio que permite establecer comunicaciones entre dos o más usuarios o grupos de ellos y opera con un servicio de repetido. Permite movilidad y transmisión de voz y de datos. Permite también establecer comunicaciones con usuarios de la red fija a través de la red de telefonía pública conmutada.
(CP arts 226 y 227) y el acceso igualitario al espectro electromagnético (CP arts 75 y 76).
Frente a estos nuevos compromisos, el Gobierno considera que las leyes colombianas se han hecho obsoletas, y que entonces es necesario que ante las variadas y contradictorias reglamentaciones que fijan obligaciones diferentes para los portadores, operadores, comercializadores y usuarios involucrados en cada uno de los regímenes propios de las telecomunicaciones, se establezca una regulación dinámica, transparente y multidisciplinaria.
La posibilidad de una nueva reglamentación ha generado dudas y temores entre los prestadores de los servicios. A ello no ha sido ajeno el Congreso de la República, que creó una subcomisión de seguimiento de la reglamentación del instrumento internacional bajo examen, que analizará entre otros aspectos los siguientes:
la reglamentación del otorgamiento de licencias para nuevos concesionarios de servicio portador internacional con un tratamiento especial para TELECOM por ser actualmente el único operador autorizado,
estudio previo de Ministerio de Comunicaciones para cuantificar el valor real del mercado y así determinar las sumas a cobrar por las licencias a los nuevos proveedores de estos servicios,
-revisión por parte del Ministerio de Comunicaciones, de las definiciones para evitar la prestación del servicio portador por operadores no autorizados.
En medio del debate que ha suscitado la ratificación de este Protocolo, el Gobierno ha manifestado que éste beneficia al país y a los usuarios por contribuir a la consecución de las ventajas anteriormente mencionadas. Por su parte, el Congreso ha sido cuidadoso en el manejo del instrumento y solicitó aclaraciones de parte del Gobierno cuando lo consideró pertinente (ver Fls. 115 y 116) durante el estudio del tratado.
En este caso, puede decirse que las disposiciones bajo examen desarrollan tanto el mandato general del artículo 13 de la Constitución, en virtud del cual, el Estado debe fomentar las condiciones para hacer real y efectivo el derecho a la igualdad, como el más específico del artículo 334, pues la ley estudiada promueve la distribución equitativa de las oportunidades y beneficios del desarrollo, a través de la utilización de un bien del Estado (espectro electromagnético) que según mandato constitucional (CP art. 75) es de naturaleza pública, es decir, de aquellos cuyo uso pertenece a todos los habitantes del territorio nacional.
Así, en el desarrollo de estos preceptos, debe tenerse presente que de las previsiones del artículo 75 de la Constitución se deriva para el legislador el deber de garantizar tal pluralismo así como el de evitar la concentración monopolística en el mercado de las telecomunicaciones. Lo anterior concuerda con los artículos 333 y 334 de la Constitución, que reconocen y garantizan la libre competencia económica como expresión de la libre iniciativa privada en aras de obtener un beneficio o ganancia por el desarrollo y explotación de una actividad económica.
Por tanto, la Corte concluye que el Cuarto Protocolo al AGCS y la lista de Compromisos específicos de Colombia anexa, se ajustan a la Constitución, ya que promueven principios en ella consagrados a través de mecanismos
permitidos por el ordenamiento, a fin de lograr beneficios para los usuarios de los servicios de telecomunicaciones."31 (Subrayas y negrillas de la Sala).
Por ende, dado que el Cuarto Protocolo Anexo al Acuerdo General sobre Comercio de Servicios se encuentra incorporado al ordenamiento jurídico interno a través de la Ley 671 de 2001 y en él se crean derechos y obligaciones a cargo de los habitantes del territorio nacional, es claro que esta Corporación sí tiene jurisdicción para analizar su eventual infracción en este asunto.
Absuelto lo anterior, deberá determinarse si son nulos por infracción de normas superiores los artículos demandados del acto que reglamentó la prestación del servicio TDT en Colombia, si se alega que para la adjudicación del espectro no se llevó un procedimiento objetivo y transparente, en el que se identificara el estado de la red.
En este punto, se advierte que el numeral 6 del Cuarto Protocolo Anexo al Acuerdo General sobre Comercio de Servicios, que se invocó como desconocido, dispone:
"6. Asignación y utilización de recursos escasos
Todo procedimiento para la asignación y utilización de recursos, como las frecuencias, los números y los derechos de paso, se llevarán a la práctica de manera objetiva [4], oportuna, transparente y no discriminatoria. Se pondrá a disposición del público el estado actual de las bandas de frecuencia asignadas, pero no es preciso identificar detalladamente las frecuencias asignadas a usos oficiales específicos."
Para resolver este reparo, la Sala hará extensivos a este asunto los argumentos expuestos en la sentencia del 22 de septiembre de 2016, dentro del proceso con radicado 11001 03 24 000 2012 00278 00, que indicó que, de acuerdo con la habilitación prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 182 de 1995, no era necesario llevar a cabo procesos de licitación u obtener otro título habilitante para la multiplexación de la señal del espectro; veamos:
"Según el actor el Acuerdo acusado, permitió, gratuitamente, a los canales abiertos comerciales, transmitir un mayor número de canales, utilizando para ello un bien del Estado, como lo es el espectro radioeléctrico, sin contraprestación para éste, que permite a los operadores de televisión abierta prestar el servicio de televisión por suscripción, mediante la transmisión por
31 Corte Constitucional. Sentencia C-369 del 14 de mayo de 2002. Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett.
subcanales digitales, término definido en el artículo 4º del acto acusado, que permite la televisión digital terrestre paga – "TDT paga", cuya señal solo será recibida por usuarios autorizados que hayan pagado el servicio y que, además, en el artículo 26 del Acuerdo ordenó la modificación de los títulos habilitantes de los operadores de televisión abierta para la prestación del servicio de televisión por suscripción, de tal forma que la prestación del servicio de televisión por suscripción se hará mediante el mismo título que se les ha otorgado o concedido; considera el actor que la "TDT paga" debe otorgarse por concesión previo un proceso licitatorio.
Para la Sala, el artículo 20, literal a), de la Ley 182 de 1995, arriba transcrito, es claro en permitir para los operadores de la televisión abierta que determinados programas se destinen únicamente a determinados usuarios, y además, señaló que la CNTV regularía estos casos.
Antes de proceder al examen de dichas normas, y la manera como el actor las considera violadas, es necesario referirse al objeto, al ámbito de aplicación y a las precisiones que hace el Acuerdo acusado núm. 002 de 4 de abril de 2012, en sus artículos 1º. 2º y 3º. Dichas normas establecen:
"Artículo 1°. Objeto. El presente acuerdo tiene por objeto establecer las condiciones básicas para la prestación del servicio de televisión abierta radiodifundida digital terrestre (TDT) y para adelantar la transición de la televisión analógica a la televisión digital terrestre, así como el cese de las emisiones de televisión abierta radiodifundida analógica.
Artículo 2°. Ámbito de aplicación. El presente acuerdo se aplicará a concesionarios de espacios de televisión, operadores y licenciatarios del servicio público de televisión abierta radiodifundida.
Artículo 3°. Televisión abierta radiodifundida digital terrestre. Con el fin de mantener el sector actualizado con el desarrollo de los servicios y avances tecnológicos, se establece la clase del servicio de televisión denominada Televisión Abierta Radiodifundida Digital, la cual llega al usuario desde la estación transmisora por medio del espectro electromagnético propagándose sin guía artificial, en donde el canal radioeléctrico se podrá multiplexar de manera que el operador puede emitir diferente programación para diferentes usuarios en el territorio nacional, en desarrollo de los beneficios que ofrece la tecnología digital".
Como puede verse, el Acuerdo se refiere únicamente a los operadores de televisión abierta y, además, en sus considerandos alude, entre otras, al artículo 20, literal a) transcrito.
Dentro de este cargo el actor considera que los artículos 4º y 23, inciso primero, del Acuerdo demandado, prevén en esta nueva clasificación "Televisión abierta radiodifundida digital terrestre", la modalidad de "TDT pago" por lo tanto, ha debido tenerse como un servicio de televisión por suscripción sometido a las mismas cargas de éste, entre ellas, requerir de una nueva concesión.
El artículo 4º del Acuerdo acusado 002 de 2012, que el actor considera que transgredió la Ley, dispone:
"ARTÍCULO CUARTO: DEFINICIONES: Para los efectos de este Acuerdo, los términos contemplados en este artículo tendrán el significado que aquí se les asigna. ....
"Subcanales digitales: Porciones de multiplex digital que se radiodifunden y cuyos contenidos serán determinados libremente por los concesionarios y licenciatarios del servicio con sujeción a las obligaciones consagradas en el presente Acuerdo. La recepción de los contenidos de estos subcanales podrá ser libre y gratuita o bajo la modalidad de pago, en aplicación de lo establecido en el literal a) del artículo 20 de la Ley 182 de 1995". (Resaltado fuera de texto)
Según se desprende del artículo 20, literal a), de la Ley 182 de 1995, éste sí permite que en el servicio de televisión abierta, de conformidad con las regulaciones que expida la CNTV, determinados programas se destinen únicamente a determinados usuarios.
Consecuente con lo anterior, el artículo 23 del Acuerdo acusado, regula las condiciones en las cuales es posible que ciertos programas del servicio de televisión abierta se destinen únicamente a usuarios específicos. Reza la disposición:
"ARTÍCULO VIGÉSIMO TERCERO: DESENCADENAMIENTOS: En desarrolo de lo
previstoenel literal a) del artículo 20 de la Ley 182 de 1995, los canales podrán emitir programación destinada únicamente a determinados usuarios, hasta por el equivalente al 5% de la oferta televisiva mensual del canal analógico y su equivalente en el canal principal digital.
Tales emisiones podrán alcanzar como máximo un total del 20% de la oferta televisiva mensual, previa solicitud del operador interesado a la Comisión Nacional de Televisión o la entidad que haga sus veces ... ". (Resaltado fuera de texto)
Por su parte, el artículo décimo quinto del Acuerdo acusado, que se encuentra dentro del título V "CONTENIDOS EN LA TELEVISIÓN DIGITAL TERRESTRE",
señala el porcentaje de gratuidad de los subcanales digitales (el canal principal sigue siendo libre y gratuito), en los siguientes términos:
"ARTÍCULO DÉCIMO QUINTO: PORCENTAJE DE GRATUIDAD: Por lo
menos el 50% de la totalidad de la oferta televisiva anual radiodifundida en los subcanales digitales deberá ser libre y gratuita".
(...)
Por lo anterior, la Sala considera que los operadores de televisión abierta, incluida la local, no requieren de otro título habilitante para emitir programación a determinados usuarios bien sea de manera gratuita o paga, pues por virtud de la Ley, la CNTV podía otorgarlo como en efecto lo hizo mediante el acto acusado."32 (Subrayas y negrillas de la Sala).
Por ende, es claro que el cargo parte de una fundamentación errónea, dado que, se insiste, para la aplicación del TDT no era necesario el adelantamiento de un procedimiento de licitación, circunstancia que también permite descartar el cargo
32 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Proceso radicado número 11001 03 24 000 2012 00278 00. Sentencia del 22 de septiembre de 2016. Consejera Ponente: María Elizabeth García González.
relacionado con el desconocimiento del artículo 42 de la Ley 182 de 199533, dado que allí también se echó de menos un procedimiento de esa naturaleza.
En consecuencia, los aludidos reparos no tienen vocación de prosperidad.
Del cargo relativo a la clasificación del servicio
Antes de plantear el problema correspondiente, se observa que la ANTV, en su escrito de alegatos de conclusión, señaló que en este cargo había operado cosa juzgada con respecto a la sentencia del 22 de septiembre de 2016, emitida en el proceso con radicación 2012-00278. Así, debe señalarse que en la audiencia inicial calendada el 1 de marzo de 2019, se dijo en relación con el anotado fenómeno lo siguiente:
"5.2. Cosa juzgada (...)
A efectos de determinar si en el caso sub examine se configura o no el fenómeno de la cosa juzgada, resulta indispensable examinar si el objeto y la causa de la demanda incoada por la parte actora coinciden total o parcialmente con aquella objeto y causa de la que ocupó la atención de la Sala en el proceso atrás anotado, que culminó con sentencia calendada 22 de septiembre de 2016.
Objeto
En el proceso radicado con el núm. 11001-03-24-000-2012-00278-00 fue el siguiente: "que se declare la nulidad del Acuerdo 002 de 4 de abril de 2012, expedido por la Comisión Nacional de Televisión, hoy Autoridad Nacional de Televisión - ANTV2. No obstante, el concepto de violación se desarrolló en relación con los artículos 4, 15, 22 y 23 del acuerdo enjuiciado.
En el proceso que actualmente adelantamos su objeto consiste en que se declare la nulidad de los artículos 3, 4, 6, 12, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 23, 24 inciso 2 y 26 del Acuerdo No. 002 del 4 de abril de 2012, "Por medio del cual se establece y reglamenta la prestación del servicio público de televisión abierta radiodifundida digital terrestre - TDT".
Causa
En el proceso radicado con el núm. 11001-03-24-000-2012-00278-00 la causa petendi consistió en la supuesta violación de los artículos 13, 75, 77, 83, 209, 333 y 365 de la Constitución Política de Colombia y a los artículos 13, 18
33 "Artículo 42. Las concesiones para la prestación del servicio de televisión por suscripción, independientemente de la tecnología de transmisión utilizada, serán otorgadas por la Comisión Nacional de Televisión mediante procedimiento de licitación pública.
a 22, 35, 36, 37 de la Ley 182 de 1995 (con las modificaciones de la Ley 335 de
1996).
Los cargos formulados fueron los de infracción de normas superiores y falta de competencia.
Entre tanto, en el proceso de la referencia (actual) la causa o motivo para solicitar la nulidad del Acuerdo No. 002 del 4 de abril de 2012 proferido por la Autoridad Nacional de Televisión, fue la violación de los artículos 13, 75 y 77 de la Carta Fundamental, la Ley 671 de 2001, los artículos 18, 19, 20, 21, 22, 33,
37, 42 y 55 de la Ley 182 de 1995 y el artículo 11 de la Ley 680 de 2001.
Los cargos formulados fueron los de infracción de normas superiores y falta de competencia.
De lo hasta aquí señalado se observa con claridad por el Despacho que los dos procesos coinciden parcialmente en el objeto y causa, como quiera que en el primero se demandan cuatro (4) preceptos del Acuerdo No. 002 del 4 de abril de 2012 en tanto que en el segundo se impugnan trece (13) de las treinta (30) disposiciones que integran dicho acto. En efecto coinciden en la invocación de nulidad de los artículos 4, 15 y 23 del acto censurado.
Se advierte además que las normas que se invocan como vulneradas coinciden a excepción de la Ley 671 de 2001, los artículos 18, 19, 20, 21, 22,
33, 42 y 55 de la Ley 182 de 1995 y el artículo 11 de la Ley 680 de 2001, que en el proceso de la referencia aparecen como disposiciones desconocidas, con fundamento en las cuales se pretende la invalidez de varias disposiciones del acto censurado por infracción de normas superiores y falta de competencia.
Siendo ello así, resulta pertinente aludir a los argumentos que esgrimió la Sala de la Sección Primera en el proceso número 11001-03-24-000-2012-00278-00, para resolver las pretensiones de nulidad arriba indicadas:
(...)
Ahora bien, en lo que hace al cargo de falta de competencia y violación del literal
c) del artículo 5 y parágrafo del artículo 18 de la Ley 182 de 1995, la Sala en aquella oportunidad lo negó tras advertir que la ANTV si tenía facultades para establecer un nuevo criterio de clasificación del servicio de televisión, razón que impone declarar cosa juzgada en relación con el cargo así expuesto por el señor Gerardo Alonso Jiménez Umbarila en el proceso que ocupa la atención en esta diligencia, visto en el mismo numeral a que se aludió anteriormente, pues refiere el mismo defecto de legalidad, es decir, la falta de competencia. El siguiente fue el análisis que hizo la Sala el fallo del 22 de septiembre de 2016:
(...)
Conclusión: El Despacho decreta probada de oficio la excepción de cosa juzgada en lo que hace a la vulneración del artículo 13 de la Ley 182 de 1995 en lo pertinente a la definición de las expresiones "Desencademaniento" y "Encadenamiento" contenidas en los artículos 4 y 23 del Acuerdo No. 002 de 2012, como quiera que la sentencia proferida en el proceso número 11001-03- 24-000-2012-00278-00, declaró su nulidad.
También decreta de oficio la excepción de cosa juzgada en lo concerniente a la violación del parágrafo del artículo 18 de la Ley 182 de 1995, toda vez que el argumento de la falta de competencia fue ventilado y resuelto en el proceso
número 11001-03-24-000-2012-00278-00, de frente a la controversia sobre la legalidad del Acuerdo No. 002 del 4 de abril de 2012 expedido por la Autoridad Nacional de Televisión, acto este que es objeto de la pretensión de nulidad en el caso sub examine.
En consecuencia, la Sala de la Sección Primera deberá pronunciarse sobre la pretensión de nulidad de los artículos 3, 4(excepto lo relacionado con las expresiones encadenamiento y desencadenamiento), 6, 12, 14, 16, 18, 19, 21,
24 inciso 2 y 26 del Acuerdo No. 002 del 4 de abril de 2012, por haberse infringido los artículos 13, 75 y 77 de la Constitución Política, artículo cuarto del Protocolo Anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios con la lista de compromisos específicos de Colombia, artículos 11, 18 (excepto su parágrafo), 19, 20, 21, 22, 33, 37, 42 y 55 de la Ley 182 de 1995, y artículo 11 de la Ley 680 de 2001, tal y como se dispondrá en la siguiente etapa de la audiencia."34 (Subrayas y negrillas de la Sala).
En atención a lo previamente expuesto, se advierte que en el presente cargo no se configuró el fenómeno de cosa juzgada. Esto se debe a que no existe identidad de causa absoluta frente al cargo que fue analizado en la providencia del 22 de septiembre de 2016 y el que en estos momentos ocupa la atención de la Sala.
En efecto, si bien en la anotada providencia se analizó la facultad de la entidad demandada para crear una nueva clasificación del servicio de televisión, lo cierto es que en ese procedimiento únicamente se alegó la vulneración del parágrafo del artículo 18 de la Ley 182 de 1995. Mientras que, en el asunto de la referencia, además de esa disposición, se invocaron también el primer inciso de la misma norma y los artículos 19, 20, 21 y 22 de la Ley 182 de 1995.
Por ende, se procederá a analizar los reproches expuestos en este punto.
En primer lugar, deberá definirse si son nulos por infracción de normas superiores los artículos demandados del acto que reglamentó la prestación del servicio TDT en Colombia, si se alega que en dichas disposiciones se creó una nueva categoría del servicio de televisión que era innecesaria dado que ya se encontraba subsumida dentro de la denominada como televisión radiodifundida.
La norma que se invocó desconocida en este punto prevé:
"Artículo 19. Clasificación del servicio en función de la tecnología de transmisión. La clasificación en función de la tecnología atiende al medio
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utilizado para distribuir la señal de televisión al usuario del servicio. En tal sentido la autoridad clasificará el servicio en:
Televisión radiodifundida: es aquella en la que la señal de televisión llega al usuario desde la estación transmisora por medio del espectro electromagnético, propagándose sin guía artificial;
Televisión cableada y cerrada: es aquella en la que la señal de televisión llega al usuario a través de un medio físico de distribución, destinado exclusivamente a esta transmisión, o compartido para la prestación de otros servicios de telecomunicaciones de conformidad con las respectivas concesiones y las normas especiales que regulan la materia. No hacen parte de la televisión cableada, las redes internas de distribución colocadas en un inmueble a partir de una antena o punto de recepción;
Televisión satelital: es aquella en la que la señal de televisión llega al usuario desde un satélite de distribución directa" (Subrayas de la Sala).
Pues bien, es pertinente señalar que, aunque tanto la televisión tradicional como la TDT llegan al usuario a través del espectro electromagnético sin guía artificial, como se menciona en la demanda, es fundamental subrayar que este último servicio introduce herramientas tecnológicas innovadoras que superan las capacidades del servicio analógico que se encontraba en funcionamiento al momento de emisión de la Ley 182 de 1995. Entre estas mejoras se encuentran la multiplexación de la señal, que permite la transmisión de múltiples canales a través de una sola frecuencia; la mejora significativa en la calidad de audio y video, y la posibilidad de incorporar servicios interactivos, lo que enriquece la experiencia del usuario al añadir funcionalidades adicionales que no eran posibles con la televisión analógica. Estas innovaciones no solo optimizan el uso del espectro, sino que también amplían las oportunidades para los operadores y mejoran considerablemente la calidad del servicio para los usuarios.
Sobre el particular, en el fallo del 22 de septiembre de 2016, se indicó lo que sigue a continuación sobre las diferencias entre la televisión radiodifundida y la TDT:
"Como lo explica la ANTV es necesario entender que la televisión tradicional envía sus ondas de manera analógica, y la televisión digital terrestre - TDT codifica sus señales en forma binaria, habilitando nuevas opciones, como mejor calidad de video y sonido, interactividad (consultas sobre programas, cambio de idioma, entre otros), y tiene por objeto la ampliación de la oferta televisiva, el fortalecimiento del pluralismo informativo y la promoción de la competencia.
En el documento "Respuesta a observaciones sobre el proyecto de Acuerdo 'Por medio del cual se reglamenta la prestación del servicio público de televisión abierta radiodifundida en tecnología digital terrestre – TDT' ", de diciembre de
2011, que obra en el expediente, la CNTV explicó que se trata de migrar de la televisión analógica a la digital terrestre, adoptada por Colombia, por lo tanto la televisión analógica desaparece.
El acto acusado, entre otras, consideró:
"Que se requiere establecer mecanismos indispensables y necesarios para posibilitar una adecuada transición de la televisión analógica a la televisión digital terrestre, aprovechando las mejoras técnicas, que por su propia naturaleza tiene la televisión digital terrestre en términos de mayor calidad, interactividad, desarrollo de nuevos servicios y uso más eficiente del espectro radioeléctrico.
Que le corresponde a la CNTV hacer posible el incremento de la oferta televisiva y el pluralismo, reforzando la libertad de elección de los ciudadanos en su acceso a los servicios de televisión, buscando la consolidación de un mercado de televisión más plural y competitivo.
Que se requiere impulsar el desarrollo e implementación de la televisión digital terrestre en nuestro país, procurando la asignación de mayor capacidad de transmisión en la prestación de servicios de TDT con programación novedosa, innovadora y diferenciada"35 (Subrayas y negrillas de la Sala).
De ahí que fuera necesaria la creación de un nuevo criterio para la clasificación del servicio de televisión a través de la TDT, pues el de televisión radiodifundida resultaba insuficiente para abarcar las aludidas mejoras tecnológicas. Por ende, como el cargo parte de una premisa errónea, no tiene vocación de prosperidad.
De otro lado, deberá verificarse si son nulos por infracción de normas superiores los artículos demandados del acto que reglamentó la prestación del servicio TDT en Colombia, si se alega que en dichas disposiciones se creó una nueva categoría del servicio de televisión que permitió que los concesionarios prestaran simultáneamente el servicio de televisión abierta y el de suscripción.
El artículo 20 de la Ley 182 de 1995 que se invocó como desconocido, prevé:
"Artículo 20. Clasificación del servicio en función de los usuarios. La clasificación del servicio en función de los usuarios, atiende a la destinación de las señales emitidas. En tal sentido la Comisión clasificará el servicio en:
Televisión abierta: es aquella en la que la señal puede ser recibida libremente por cualquier persona ubicada en el área de servicio de la estación, sin perjuicio de que, de conformidad con las regulaciones que al respecto expida la Comisión
35 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Proceso radicado número 11001 03 24 000 2012 00278 00. Sentencia del 22 de septiembre de 2016. Consejera Ponente: María Elizabeth García González.
Nacional de Televisión, determinados programas se destinen únicamente a determinados usuarios;
Televisión por suscripción: es aquella en la que la señal, independientemente de la tecnología de transmisión utilizada y con sujeción a un mismo régimen jurídico de prestación, está destinada a ser recibida únicamente por personas autorizadas para la recepción."
Al respecto, es menester indicar que, como se vio en el numeral 7.3. de esta providencia, el literal a) del artículo 20 de la Ley 182 de 199536 contempló la posibilidad de que los concesionarios de televisión abierta pudieran emitir programación dirigida a un público específico. Además, de la revisión de esa disposición se evidencia que allí el Legislador no especificó si dicha programación debía ser gratuita o paga, por lo que, en criterio de la Sala, la CNTV estaba habilitada para regular este aspecto.
En efecto, en la providencia del 22 de septiembre de 2016 se señaló que la modalidad de pago de la TDT no implicaba que esta se enmarcara en la televisión por suscripción, sino que seguía siendo parte de la televisión abierta; veamos:
"Estima la Sala que fue la Ley la que permitió que la televisión abierta pudiera destinar programación a determinados usuarios en las condiciones que estableciera la CNTV, lo que, en efecto, equivaldría a una televisión por suscripción; sin embargo, la Ley no hizo diferencia entre si ésta debía ser gratuita o paga.
Por lo anterior, considera la Sala que el actor no desvirtuó la presunción de legalidad de que gozan los artículos 4º, en cuanto definió los "subcanales digitales" y 23 que permitió, en desarrollo de lo previsto en el literal a) del artículo 20 de la Ley 182 de 1995, la emisión, por parte de los operadores de televisión abierta, de programación destinada únicamente a determinados usuarios hasta el equivalente del 5% de la oferta televisiva mensual, y 15, que estableció que el 50% se debía prestar de manera libre y gratuita.
Así pues, colige la Sala que la modalidad de pago, es decir, la parte que no es gratuita y, por lo tanto, el usuario paga el servicio de televisión, prevista en los artículos 4º y 15 del Acuerdo núm. 002 de 2012, tiene como título habilitante la misma Ley; en otras palabras, para la modalidad de televisión abierta el artículo 20, literal a), de la Ley 182 de 1995, autoriza que determinados programas se destinen únicamente a determinados usuarios, según lo disponga la CNTV, como en efecto lo hizo mediante el
36 "Artículo 20. Clasificación del servicio en función de los usuarios. La clasificación del servicio en función de los usuarios, atiende a la destinación de las señales emitidas. En tal sentido la Comisión clasificará el servicio en:
a) Televisión abierta: es aquella en la que la señal puede ser recibida libremente por cualquier persona ubicada en el área de servicio de la estación, sin perjuicio de que, de conformidad con las regulaciones que al respecto expida la Comisión Nacional de Televisión, determinados programas se destinen únicamente a determinados usuarios;" (Subrayas y negrillas de la Sala).
artículo vigésimo tercero del Acuerdo acusado, que lo permite, se reitera, para la televisión abierta solamente hasta el equivalente al 5% de la oferta televisiva mensual del canal analógico y su equivalente en el canal principal digital, o en 20% previa solicitud del operador a la CNTV o entidad que haga sus veces, según su inciso segundo."37 (Subrayas y negrillas de la Sala).
Por ende, es claro que el fundamento del cargo es erróneo, toda vez que, en las disposiciones demandadas, únicamente se reglamentó la modalidad del servicio de televisión abierta y no se está habilitando que los radiodifusores presten el servicio por suscripción.
Por último, deberá determinarse si son nulos por infracción de normas superiores los artículos demandados del acto que reglamentó la prestación del servicio TDT en Colombia, si se alega que crearon una nueva categoría del servicio de televisión en la que se autorizó irregularmente a los canales de televisión abierta nacional a desencadenarse infringiendo lo dispuesto en las licencias o contratos y perjudicando la financiación y rating de los operadores regionales y locales.
Frente a este reproche relacionado al desconocimiento del artículo 22 de la Ley 182 de 199538, se observa que los cuestionamientos presentados en la demanda se
38 "Artículo 22. Clasificación del servicio en función de su nivel de cubrimiento. <Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 335 de 1996. El nuevo texto es el siguiente:> Clasificación del servicio en función de su nivel de cubrimiento. La Comisión Nacional de Televisión definirá, y clasificará el servicio así:
Según el país de origen y destino de la señal:
Televisión Internacional. Se refiere a las señales de televisión que se originan fuera del territorio nacional y que pueden ser recibidas en Colombia o aquella que se origina en el país y que se puede recibir en otros países;
Televisión colombiana. Es aquella que se origina y recibe dentro del territorio nacional.
En razón de su nivel de cubrimiento territorial:
Televisión nacional de operación pública. Se refiere a las señales de televisión operadas por Inravisión o el ente público pertinente, autorizadas para cubrir todo el territorio nacional.
Televisión nacional de operación privada. Es aquella autorizada como alternativa privada y abierta al público para cubrir de manera permanente las necesidades del servicio y la prestación eficiente y competitiva del mismo en todo el territorio nacional;
Televisión regional. Es el servicio de televisión que cubre un área geográfica determinada, formada por el territorio del Distrito Capital o inferior al territorio nacional sin ser local;
Televisión local. Es el servicio de televisión prestado en un área geográfica continua, siempre y cuando ésta no supere el ámbito del mismo Municipio o Distrito, área Metropolitana, o Asociación de Municipios.
Televisión comunitaria sin ánimo de lucro.
Parágrafo 1o. La Comisión Nacional de Televisión adjudicará mediante licitación pública las concesiones para la operación de las estaciones locales de televisión, de carácter privado, con ánimo de lucro. Lo anterior para todas las capitales de departamento y ciudades que superen los 100 mil habitantes. Para las ciudades de más de un (1) millón de habitantes la Comisión Nacional de Televisión determinará el número plural de estaciones locales de televisión de carácter privado con ánimo de lucro.
enfocaron en el concepto de desencadenamiento y encadenamiento establecidos en los artículos 4 y 23 del Acuerdo impugnado. Sin embargo, como se evidenció en el Título III de esta providencia, en la audiencia inicial del 1 de marzo de 2019, la Sala declaró la ocurrencia del fenómeno de cosa juzgada respecto a esas disposiciones y, por ende, no fueron incluidas en la fijación del litigio. Dicha decisión no fue objeto de recurso por parte de las partes, y, por lo tanto, se encuentra en firme, de modo que no se emitirá un pronunciamiento sobre el particular.
Finalmente, respecto a la clasificación del servicio en función de la orientación general de la programación, dispuesta en el artículo 21 de la Ley 182 de 199539, de la revisión del libelo introductorio no se advierte que allí se hayan dispuesto las razones concretas por las que se consideraba que con la emisión de los actos enjuiciados se desconoció la anotada disposición.
En ese orden, es relevante indicar que en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tiene aplicación el principio de justicia rogada, lo que significa que a la parte actora le asiste la obligación de delimitar el alcance del estudio de validez que pretende plantear ante el Juez, para lo cual deberá indicar cuáles son las normas que considera vulneradas por el acto enjuiciado y señalar el razonamiento respectivo para ese efecto40.
Parágrafo 2o. Las estaciones de televisión local con ánimo de lucro podrán encadenarse para transmitir la misma programación, según la reglamentación que para el efecto expida la Comisión Nacional de Televisión. En todo caso, el encadenamiento no podrá superar el 80% del tiempo de transmisión total.
No obstante lo anterior, las estaciones locales de televisión privada con ánimo de lucro, podrán encadenarse a nivel regional para transmitir eventos cívicos, culturales o deportivos de carácter ocasional, sin que para ello tengan que tramitar previamente ninguna autorización de la Comisión Nacional de Televisión.
Parágrafo 3o. Ninguna persona podrá por sí o por interpuesta persona, participar en la composición accionaria en más de una estación privada de televisión local, sin perjuicio de las demás limitaciones establecidas en la Ley 182 de 1995 <sic> en la presente ley.
Quien participe en el capital de una estación local privada de televisión, no podrá participar en la prestación del servicio de televisión de los canales de operación pública o privada."
39 "Artículo 21. Clasificación del servicio en función de la orientación general de la programación. De conformidad con la orientación general de la programación emitida, la Comisión Nacional de Televisión clasificará el servicio en:
Televisión comercial: es la programación destinada a la satisfacción de los hábitos y gustos de los televidentes, con ánimo de lucro, sin que esta clasificación excluya el propósito educativo, recreativo y cultural que debe orientar a toda televisión colombiana;
Televisión de interés público, social, educativo y cultural: es aquella en la que la programación se orienta en general, a satisfacer las necesidades educativas y culturales de la audiencia.
En todo caso, el Estado colombiano conservará la explotación de al menos un canal de cobertura nacional de televisión de interés público, social, educativo y cultural."
40 Sobre el particular, esta Sección en providencia del 12 de junio de 2014, emitida en el proceso 2500 00434 , con Ponencia de la Consejera María Elizabeth García Gonzales, explicó:
Lo anterior encuentra sustento si se tiene en consideración que la demanda es el momento en el que el accionante delimita el objeto (pretensión) y la causa petendi (hechos y fundamentos de derecho) que se ventilarán en el proceso, de tal suerte que los demás sujetos procesales tengan absoluta certeza de que es sobre ello y
""Al respecto, cabe advertir que el Juez Contencioso Administrativo no puede realizar el estudio de legalidad del acto administrativo acusado con base en normas no invocadas en la demanda, ni atender conceptos de violación no explicados, sino que debe limitarse a estudiar las razones de inconstitucionalidad o ilegalidad, expuestas en la demanda.
Sobre el particular, es oportuno traer a colación la sentencia de 27 de noviembre de 2003 de esta Sección (Expedientes Acumulados núms. Rad.: 1101-03-24-000-2002-00398-01 y 1101-03-24-000- 2002-00080-01 (8456 y 7777), Actores: José Darío Forero Fernández, Hugo Hernando Torres y otro, Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero), en la que se precisó:
"Respecto de la interposición de demandas de nulidad ante lo contencioso administrativo, es necesario recordar que la justicia contencioso administrativa es "rogada" es decir, que solo puede pronunciarse respecto de los hechos y normas que se hayan esgrimido en la demanda de donde resulta que la precisa y adecuada cita de los fundamentos de derecho y de las normas violadas viene a constituir el marco dentro del cual puede moverse el juzgador. Así lo ha expresado esta Corporación a través de sus fallos de los cuales se destaca el siguiente pronunciamiento:
"En atención al carácter de "justicia rogada" que tiene la justicia administrativa, el juez no puede realizar el estudio de legalidad con normas no invocadas en la demanda, pues la expresión tanto de los fundamentos de derecho que se invocan como vulnerados, así como el concepto de la violación, constituyen el marco dentro del cual puede moverse el juez administrativo. Así lo ha señalado en reiterada jurisprudencia esta Corporación. En distintos fallos se ha dicho: "Esta jurisdicción es por esencia rogada. Ello significa que es el accionante, en el señalamiento que hace de las disposiciones transgredidas con los actos administrativos que acusa, quien determina el marco de juzgamiento. No le está permitido al juez administrativo confrontar el acto impugnado con normas no invocadas en la demanda ni atender a conceptos de violación diferentes a los expuestos en el libelo En otros términos, al juzgador solo le es dado analizar el acto enjuiciado a la luz de las disposiciones que se indican como violadas y por los motivos planteados en el escrito introductorio". (Confr. Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicación 8051. C.P. Joaquín Barreto Ruíz. Noviembre 29 de 1995). En otro fallo se ratifica este criterio en la siguiente forma: "El juez administrativo no tiene competencia para realizar un control general de legalidad. Está limitado por la demanda que constituye el marco de litis por manera que no puede analizar un acto que no se acusa". (Cfr. Consejo de Estado. Sección Quinta. C.P: Miren de La Lombana. Radicación 1468). Cuando la ley habla de citar las disposiciones violadas no se cumple con este requisito con la simple cita del ordenamiento al cual pertenecen las normas infringidas, sino que éstas deben señalarse con toda precisión. El control que realiza el Consejo de Estado no es un control general de legalidad que supondría la confrontación con todos los ordenamientos superiores relacionados con el acto acusado, labor que resultaría imposible de ejecutar. Resulta procedente la prosperidad de la excepción de inepta demanda propuesta por la apoderada del Ministerio de Agricultura". (Cfr. Consejo de Estado. Sección Primera. M.P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero. Expediente: 6536. Fecha: 02/04/18)." (Las negrillas y subrayas fuera de texto)
Consecuente con el precedente jurisprudencial enunciado, considera la Sala que el Juez Contencioso Administrativo no puede realizar el estudio de legalidad del acto administrativo acusado con fundamento en normas superiores de derecho no invocadas en la demanda, ni atender conceptos de violación no explicados, sino que debe limitarse a estudiar las razones de inconstitucionalidad o ilegalidad, expuestas en la demanda, que constituyen el marco de la litis o del juzgamiento.
En otras palabras, al Juez le está vedado pronunciarse sobre cuestiones o asuntos de fondo que no fueron objeto del debate en el proceso, conforme lo ha sostenido esta Sección en reiterados pronunciamientos, entre ellos, en sentencia de 7 de junio de 2012 (Expediente núm. 73001-23-31- 000-2007-00153-01, Actor: Ricardo Guarnizo Morales, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en la cual se dijo que:
"Reitera la Sala que al juez en cada instancia le está vedado pronunciarse sobre cuestiones o asuntos de fondo que no fueron objeto del debate procesal, toda vez que su competencia está circunscrita al ámbito del proceso..." (Subrayas de la Sala).
nada más que ello, sobre lo que deberán pronunciarse en su respectiva contestación.
De ahí que, ante la omisión en la identificación de las razones concretas por las que se consideraba vulnerado el aludido artículo, no es posible que la Sala aborde el análisis de legalidad de esa norma.
Ahora, no se pasa por alto que en el escrito en el que se descorrió el traslado para alegar en conclusión la actora añadió los argumentos por los que consideraba como infringido el anotado artículo 21 de la Ley 182 de 1995, en sentido de precisar que se impide el acceso a la programación educativa y cultural. Y, además, agregó que se desconoció el artículo 22 ibidem, dado que se habilita a que la televisión internacional sea radiodifundida.
Sin embargo, los mencionados reparos son novedosos, dado que no fueron planteados oportunamente en el escrito de demanda, ni en su reforma, sino apenas fueron esbozados en el escrito en el que la actora corrió traslado para alegar de conclusión en primera instancia y reiterado en la apelación. Esto es relevante, pues pone en evidencia que, frente a los cuestionamientos que ahora ocupan la atención de la Sala en este punto, la parte demandada no tuvo la oportunidad de defenderse, lo que impide abordar su análisis de fondo en esta sede, so pena de vulnerar las garantías al debido proceso del extremo pasivo de este trámite.
Así las cosas, es claro que la actora no logró acreditar la vulneración de la clasificación del servicio de televisión determinada en el artículo 18 de la Ley 182 de 1995 y desarrollada en los artículos 19, 20 y 22 ibidem, por lo que, en suma, los cargos no tienen vocación de prosperidad.
De la controversia sobre las obligaciones de los subcanales
Por otro lado, deberá definirse si son nulas por infracción de normas superiores las disposiciones que regularon el servicio de TDT en Colombia, si se alega que no establecieron las mismas obligaciones frente al canal digital principal y los subcanales, en relación con los porcentajes de emisión de programas de producción
nacional y la garantía de acceso a la población con discapacidad a programas de interés público, social, recreativo y cultural.
Las normas invocadas como desconocidas en este punto son las siguientes:
Artículo 33 de la Ley 182 de 1995:
"Artículo 33. Programación nacional. Cada operador de televisión abierta y concesionario de espacios en los canales de cubrimiento nacional, deberá cumplir trimestralmente los siguientes porcentajes mínimos de programación de producción nacional:
Canales nacionales
De las 19:00 horas a las 22:30 horas (triple A), el 70% de la programación será producción nacional.
De las 22:30 horas a las 24:00 horas, el 50% de la programación será de producción nacional.
De las 00:00 horas a las 10:00 horas, el 100% de la programación será libre.
De las 10:00 horas a las 19:00 horas el 50% será programación de producción nacional.
Parágrafo. En sábados, domingos y festivos el porcentaje de producción nacional será mínimo del 50% en horario triple A;
Canales regionales y estaciones locales.
En los canales regionales y estaciones locales, la emisión de programación de producción nacional deberá ser el 50% de la programación total.
Para efecto de esta ley se establecerán las siguientes definiciones:
Producción Nacional. Se entiende por producciones de origen nacional aquellas de cualquier género realizadas en todas sus etapas por personal artístico y técnico colombiano, con la participación de actores nacionales en roles protagónicos y de reparto. La participación de actores extranjeros no alterará el carácter de nacional siempre y cuando, ésta no exceda el 10% del total de los roles protagónicos;
La participación de artistas extranjeros se permitirá siempre y cuando la normatividad de su país de origen permita la contratación de artistas colombianos;
Coproducción. Se entenderá por coproducción, aquella en donde la participación nacional en las áreas artística y técnica no sea inferior a la de cualquier otro país.
El incumplimiento de estas obligaciones dará lugar a la imposición de sanciones por parte de la Comisión Nacional de Televisión (CNTV), que según la gravedad
y reincidencia pueden consistir en la suspensión del servicio por un período de tres (3) a seis (6) meses a la declaratoria de caducidad de la concesión respectiva sin perjuicio de las acciones judiciales a que haya lugar y del incumplimiento de la norma y principios del debido proceso."
Artículo 55 ibidem
"Artículo 55. Obligatoriedad de dedicar tiempo de programación a temas de interés público. Los canales nacionales, regionales, zonales y locales de televisión estarán obligados a dedicar un porcentaje de su tiempo a temas de interés público. El cubrimiento de éstos debe hacerse con criterio de equidad, en el sentido de que, en éste, se provea igualdad de oportunidades para la presentación de puntos de vista contrastantes. La Comisión Nacional de Televisión reglamentará los términos para el cumplimiento de la obligación prevista en el presente artículo.
La reglamentación que expida la Comisión Nacional de Televisión en relación con el tiempo de los espacios institucionales deberá hacerse dentro de los tres
(3) meses siguientes a la vigencia de la presente ley.
Tratándose de la televisión comercial como en la televisión de interés público, social, recreativo y cultural, se deberá incluir el sistema de subtitulación o lenguaje manual para garantizar el acceso de este servicio a las personas con problemas auditivos o sordas. La reglamentación para dicha población deberá expedirse por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión en un término no mayor a 3 meses desde la promulgación de la presente ley."
En ese orden de ideas, se observa que los artículos 33 y 55 de la Ley 182 de 1995 imponen a los concesionarios de televisión abierta la obligación de emitir producciones nacionales en horarios establecidos, así como de incluir temas de interés público en sus parrillas de programación, garantizando el acceso a personas con problemas auditivos o sordas.
Dichas obligaciones se fundamentan en que el servicio de televisión abierta radiodifundida tiene como principal objetivo garantizar que la mayor parte de la población del país pueda acceder de manera gratuita a una programación diversa y de calidad. Este tipo de televisión no solo cumple la función de entretener, sino que también juega un rol esencial en la formación de una ciudadanía informada y participativa, dado que debe incluir contenidos informativos, culturales y de interés público, que contribuyen a la educación de la audiencia, fomentando la reflexión crítica sobre temas relevantes y fortaleciendo el tejido social al crear un espacio común de conocimiento y discusión.
Además, la exigencia de emitir producciones nacionales responde a la necesidad de promover y preservar la identidad cultural del país, garantizando que los medios de comunicación reflejen la diversidad y riqueza cultural de la Nación. De ahí que esa clase televisión sea un instrumento crucial para la promoción de la cultura, la educación y la cohesión social, asegurando que estos valores estén al alcance de todos.
En otras palabras, las aludidas obligaciones contempladas 33 y 55 de la Ley 182 de 1995 tienen razón de ser en consideración a la naturaleza propia de la televisión abierta radiodifunda. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-654 de 2003, expuso:
"Técnicamente la televisión es un servicio público de telecomunicaciones que ofrece programación dirigida al público en general o a una parte de él, mediante la emisión, transmisión, difusión, distribución, radiación y recepción de señales de audio y video en forma simultánea41.
El servicio público de televisión es inherente a la finalidad social del Estado, está sujeto a su titularidad, reserva, control y regulación, y su prestación eficiente corresponde mediante concesión a entidades públicas, particulares y comunidades organizadas de conformidad con el artículo 365de la Carta.
Además, el servicio público de televisión está vinculado intrínsecamente a la opinión pública y a la cultura del país, como instrumento dinamizador de los procesos de información y comunicación audiovisuales, y tiene por finalidad informar veraz y objetivamente, formar, educar, y recrear de manera sana, a fin de satisfacer las finalidades sociales del Estado, promover el respeto de las garantías, libertades, deberes y derechos fundamentales, consolidar la democracia y la paz y propender por la difusión de los valores humanos y expresiones culturales de carácter nacional, regional y local. 42
La televisión, es cierto, cumple un papel decisivo en la construcción de los imaginarios sociales y de las identidades culturales, pues contribuye al ejercicio cotidiano de la cultura democrática y al reconocimiento de la historia y el destino nacional, objetivos estos que indudablemente han de ser preservados por el Estado máxime en una época como la actual donde los avances tecnológicos en la materia le permiten a los usuarios del servicio televisivo acceder al conocimiento de culturas foráneas con sus propios lenguajes audiovisuales e interpretaciones de la realidad.
Acerca de la importancia que tiene la televisión en los procesos comunicativos y en la formación de la opinión pública, ha expresado esta Corte:
"La televisión, sobra decirlo, ocupa un lugar central en el proceso comunicativo social. La libertad de expresión y el derecho a informar y ser informado, en una escala masiva, dependen del soporte que les brinda el
41 Artículo 1° de la Ley 182 de 1995
42 Artículos 1° y 2° de la Ley 182 de 1995
medio de comunicación. La opinión pública, no es ajena a las ideas e intereses que se movilizan a través de la televisión. Por consiguiente, el tamaño y la profundidad de la democracia, en cierta medida resultan afectados por la libertad de acceso y el pluralismo que caracterice a la televisión y ellas, sin lugar a dudas, pueden resentirse cuando el medio se convierte en canal propagandístico de la mayoría política o, más grave aún, de los grupos económicos dominantes. En otro campo, la televisión despliega efectos positivos o negativos, según sea su manejo, para la conservación y difusión de las diferentes culturas que convergen en una sociedad compleja. Los efectos de las políticas y regulaciones en esta materia, unido al poder que envuelve la intervención en el principal y más penetrante medio de comunicación social, exige que su manejo se guíe en todo momento por el más alto interés público y que ningún sector o grupo por sí sólo, así disponga de la mayoría electoral, pueda controlarlo directa o indirectamente".43
Así mismo, la Corte ha sostenido:
"La televisión, como se ha dicho en forma reiterada por parte de esta Corporación, es el medio masivo de comunicación al que más poder de penetración se le atribuye en la sociedad moderna; a ella se le hace responsable de la consolidación de un nuevo paradigma de vida, un paradigma cuyo epicentro es un individuo que, determinado por la complejidad y densidad del contexto en el que se desenvuelve, necesita, para relacionarse con otros, para poder realizar actos de comunicación que afectan y determinan su vida diaria, de intermediarios, necesidad que en gran medida suplió la tecnología con la televisión; de hecho, a través de ella se han cimentado las bases de una nueva cultura, en la cual el dominio del poder político y económico lo determina, en gran medida, la capacidad de orientar la toma de decisiones de la opinión pública, decisiones que van desde aquellas relacionadas con el sistema político del que hacen parte las personas, hasta aquellas que caracterizan y definen su cotidianidad, esto es, sus hábitos de consumo". 44
En razón de la importancia de la televisión y teniendo en cuenta que se trata de una actividad que supone el uso del espectro electromagnético, que al tenor del artículo 75 Superior es un bien público inajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado, a éste le corresponde intervenirlo por mandato de la ley para garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso, el pluralismo informativo y evitar las prácticas monopolísticas, intervención que según lo establece el artículo 76 Superior, estará a cargo de un organismo de derecho público con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio.
En ejercicio de su potestad para intervenir el espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión, el legislador está facultado constitucionalmente para establecer los mecanismos encaminados a determinar la forma de fundar y desarrollar los medios masivos de comunicación que utilicen el servicio de televisión, así como para imponer las restricciones que sean necesarias para alcanzar los fines propios de dicho servicio. Uno de esos objetivos es asegurar el pluralismo informativo, el cual se manifiesta en la existencia y coexistencia de distintos operadores de televisión que puedan llevar a los usuarios diferentes contenidos que sean reflejo de la realidad circundante, así como en la multiplicidad de puntos de vista en los contenidos de los medios de
comunicación ya sea en términos políticos, étnicos, religiosos, culturales, etc. de modo que la inmensa variedad de realidades sociales encuentre su lugar y representación en los medios de comunicación."45 (Subrayas de la Sala)
Sin embargo, como se ha señalado a lo largo de esta providencia, con la introducción de la tecnología TDT se hizo posible que los concesionarios de televisión multiplexaran su señal. Esto significa que, además de su programación principal, pueden emitir contenido dirigido a un público más específico, a través de sus subcanales, ello con el propósito de ampliar la oferta televisiva a un público más concreto.
De ahí que, en criterio de la Sala, las exigencias de los subcanales deba ser diferentes a la programación principal de los concesionarios, dado que éstos no están destinados a cumplir con los mismos fines de universalidad y diversidad que la señal principal, sino que su objetivo es precisamente diversificar la oferta de contenidos, permitiendo a los concesionarios llegar a audiencias más segmentadas con programaciones especializadas que, si bien no están sujetas a las mismas restricciones de contenido que la señal principal, complementan la oferta televisiva y contribuyen al pluralismo informativo y cultural que persigue la televisión abierta en su conjunto.
Por ende, en criterio de la Sala, resulta adecuado que a estos últimos no se le impongan obligaciones respecto a su contenido, en los términos los artículos 33 y 55 de la Ley 182 de 1995, pues dicha circunstancia resultaría contraria al espíritu de la tecnología TDT, en la que se pretende la explotación más eficiente del espectro, de modo que se amplíe la oferta de programación que es consumida por los habitantes del territorio nacional.
Ahora, lo anterior no implica que los subcanales no deban cumplir con ninguna carga, pues precisamente en el artículo 20 del Acuerdo demandado se establecieron las condiciones mínimas a efectos de asegurar la calidad de la programación que sea transmitida; veamos:
45 Corte Constitucional. Sentencia C-654 del 5 de agosto de 2003. Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández.
"Artículo 20. Condiciones de programación en la totalidad de la oferta televisiva digital. Tanto el canal principal como los subcanales digitales deberán cumplir las siguientes obligaciones:
La franja comprendida entre las 05:00 y las 22:00 horas, deberá ser para programación apta para todos los públicos.
Transmisión del Himno Nacional en las condiciones previstas en el artículo 8° de la Ley 198 de 1995 y/o en las normas que la modifiquen, adicionen o deroguen.
Cumplimiento de lo previsto en la Ley 1098 de 2006 y/o en las normas que la reglamenten o la modifiquen, adicionen o deroguen.
Cumplimiento de lo previsto en el artículo 22 de la Ley 335 de 1996, 10 de la Ley 680 de 2001 y/o en las normas que lo reglamenten o lo modifiquen, adicionen o deroguen.
Cumplimiento de lo previsto en el Acuerdo 01 de 2006, expedido por la Comisión Nacional de Televisión, y/o en las normas que lo modifiquen, adicionen o deroguen.
Cumplimiento de las prohibiciones consagradas en la Ley 130 de 1994, y/o en las normas que la reglamenten o la modifiquen, adicionen o deroguen; así como las normas sobre propaganda electoral contenidas en la misma.
Cumplimiento de lo previsto en el artículo 32 de la Ley 182 de 1995 y/o en las normas que lo reglamenten o lo modifiquen, adicionen o deroguen.
Cumplimiento de toda la normatividad existente sobre publicidad y anuncios comerciales al momento de la radiodifusión de la misma.
Parágrafo. Por cada uno de los canales del múltiplex digital, cada operador deberá emitir una guía electrónica de programación EPG, que incluya 3 días adelantados de programación de cada canal digital. La CNTV o la entidad que haga sus veces, se encargará de establecer la reglamentación correspondiente."
En suma, el cargo no tiene vocación de prosperidad.
De la controversia sobre la autorización para la distribución de la televisión abierta
Se resolverá si es nula por desbordar la potestad reglamentaria la norma que establece que los canales de televisión abierta radiodifundida deben dar consentimiento expreso y previo a los operadores privados de televisión por suscripción para la difusión del contenido protegido por derechos de autor.
En ese orden, es menester indicar que en este punto se indica que el inciso segundo del artículo 24 del Acuerdo 002 de 201246 es contrario al artículo 11 de la Ley 680 de 2001, que prevé:
"Artículo 11. Los operadores de Televisión por Suscripción deberán garantizar sin costo alguno a los suscriptores la recepción de los canales colombianos de televisión abierta de carácter nacional, regional y municipal que se sintonicen en VHF, UHF o vía satelital en el área de cubrimiento únicamente. Sin embargo, la transmisión de canales locales por parte de los operadores de Televisión por Suscripción estará condicionada a la capacidad técnica del operador. "
De la lectura de la norma trascrita se desprende que está dirigida a los suscriptores de televisión por suscripción en el sentido de señalar que los operadores privados deben garantizarles la recepción gratuita de los canales colombianos de televisión abierta nacional, regional o municipal que se sintonicen en VHF o UHF, teniendo en cuenta la capacidad técnica de los señalados operadores. En este sentido, al estudiar la exequibilidad de esa norma, la Corte Constitucional en sentencia C-654 de 2003, indicó:
"La finalidad buscada por el legislador al disponer en el artículo 11 de la Ley 680 de 2001 que los operadores de televisión por suscripción tienen el deber de garantizar, sin costo alguno para los suscriptores, la recepción de los canales de televisión abierta de carácter nacional, regional y municipal, condicionado a la capacidad técnica del operador, es la de garantizar el derecho al pluralismo informativo que le asiste a toda la comunidad.
Encuentra la Corte que esta finalidad se aviene a los principios superiores del Estado Social de Derecho pues garantiza a los usuarios de televisión por suscripción acceder por el mismo sistema, y sin costo alguno, a la información de carácter nacional, permitiéndoles obtenerla de manera amplia y adecuada, lo cual contribuye a la formación de una opinión pública libre. De esta forma, la medida en cuestión hace efectivo el pluralismo informativo como objetivo de la intervención del Estado en el espectro electromagnético, por cuanto los suscriptores no estarán aislados de los acontecimientos culturales, sociales y
46 "Artículo 24. Distribución de la señal abierta radiodifundida de los canales colombianos por parte de los operadores de televisión cerrada, sin costo alguno a sus usuarios. Los concesionarios y licenciatarios de televisión cerrada deberán incluir en su oferta de programación sin costo alguno a sus suscriptores y asociados, el canal principal digital de los concesionarios colombianos nacionales, regionales y locales que se radiodifundan en el ámbito de cubrimiento de televisión cerrada. La distribución del canal principal digital de los licenciatarios de televisión local estará condicionada a la capacidad técnica del operador de televisión cerrada
En el evento de que los operadores de televisión cerrada incluyan en su oferta de programación la señal de dichos canales colombianos nacionales, regionales y locales, para efectos de dicha distribución deberán contar con el consentimiento previo y expreso por parte del respectivo concesionario de televisión abierta, así como con el consentimiento previo y expreso que corresponda para efectos de distribución de contenidos protegidos por el derecho de autor cuando sea necesario"46(Inciso demandado subrayado).
políticos de la realidad nacional; y además, al tiempo que disfrutan de la televisión extranjera tienen la opción de acceder a la programación colombiana de naturaleza cultural, recreativa e informativa, con lo cual se forman una opinión pública globalizada donde los problemas nacionales se pueden cotejar con los de otras latitudes en un interesante ejercicio intercultural.
Al respecto no puede olvidarse que por disposición legal la televisión por suscripción, como modalidad del servicio público de televisión, debe cumplir con los fines del Estado Social de Derecho promoviendo el respeto de las garantías, deberes y derechos fundamentales y demás libertades, fortaleciendo la democracia y la paz y propendiendo por la difusión de los valores humanos y expresiones culturales de carácter nacional, regional y local.47
Así mismo, para la Corte la medida bajo revisión es idónea para la consecución del fin propuesto, por cuanto si la conexión de los usuarios a una red de televisión por suscripción implica por razones técnicas que ellos no puedan recibir las señales de la televisión abierta que emiten los canales nacionales, resulta adecuado imponerle a los operadores de dicho servicio el deber de garantizarles a sus suscriptores la recepción de los canales de la televisión abierta, siempre y cuando cuenten con la debida capacidad técnica, tal como lo prescribe la norma acusada."48 (Subrayas de la Sala)
Mientras que, por su parte, el lineamiento traído en el inciso segundo del artículo 24 del Acuerdo 002 de 2012 está orientado a los concesionarios y licenciatarios privados de televisión por suscripción, al indicar que éstos deben contar con el consentimiento expreso tanto de los canales nacionales de televisión abierta como de los contenidos protegidos por los derechos de autor para la distribución de la programación digital.
Así, no se advierte que el inciso enjuiciado sea incompatible con la norma que fue invocada como desconocida, dado que tienen un destinatario distinto y un propósito diferente.
A pesar de lo anterior, es menester resaltar que de la lectura íntegra del artículo 24 del Acuerdo 002 de 2012 es posible evidenciar que la intención de la entonces CNTV no fue otra que armonizar los derechos de los suscriptores de los canales de televisión cerrada de acceder libre y gratuitamente a la programación de los canales de televisión abierta, con los derechos de autor en cabeza de éstos últimos, por el contenido audiovisual que emiten; de ahí que resulte adecuada para esos fines, la exigencia relativa a que los operadores de televisión privada cuenten con una
47 Artículo 2° de la Ley 182 de 1995
48 Corte Constitucional. Sentencia C-654 del 5 de agosto de 2003. Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández.
autorización previa de los concesionarios para la retransmisión digital de los concesionarios de televisión abierta.
Lo anterior es consonante con lo expuesto la IP 225-IP-2015 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la que se analizó lo relativo a los derechos de autor por la retransmisión de emisiones de canales de televisión abierta; en los siguientes términos:
"El derecho exclusivo de los organismos de radiodifusión de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones de televisión por cualquier medio o procedimiento.
En el presente caso, se controvierte la legalidad de la retransmisión de las emisiones de los canales CARACOL HD Y RCN HD por parte de las compañías demandadas, sin la autorización de los titulares de los respectivos derechos. Por tal motivo, el Tribunal estima necesario desarrollar el tema propuesto.
Los organismos de radiodifusión gozan de un derecho exclusivo sobre sus propias emisiones, contando, en principio, con la facultad de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones o difusiones por cable. Es importante precisar que, la retransmisión no autorizada de señales supone asimismo la redistribución de emisiones sin el consentimiento expreso o el conocimiento del titular de los derechos.
Al respecto, cabe indicar que, existen dos formas de retransmisión no autorizada: la redistribución de señales completas de otros operadores de radio- televisión y la redistribución de determinados contenidos a través de actividades registradas o no registradas de televisión de pago.
En cualquier caso, es importante precisar que el Artículo 39 literal a) de la Decisión 351, al otorgar a los organismos de radiodifusión el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento, se entiende que los organismos de radiodifusión de señal abierta puedan impedir que un organismo de radiodifusión de señal cerrada retransmita sus emisiones, salvo en los casos de licencias obligatorias o legales que deben estar reguladas por la normativa nacional, tal y como lo prevé el Artículo 32 de la Decisión 351.
Es importante reiterar que, el contenido de las señales de los organismos de radiodifusión puede estar protegido por un derecho de autor o derechos conexos, protección que, como se ha mencionado previamente, es independiente de la protección conferida a los organismos de radiodifusión sobre sus propias emisiones. En consecuencia, una retransmisión no autorizada puede implicar no solamente una infracción a derechos conexos de titularidad de organismos de radiodifusión, sino también a derechos de autor – compositor o productor – o artista.
En tal virtud, el organismo de radiodifusión deberá contar, para realizar una transmisión que incluya contenido protegido por derechos de autor o artista, con la correspondiente autorización.
En consecuencia, los autores, compositores o productores gozarán de un derecho a autorizar no solo la radiodifusión de sus obras, sino también la comunicación pública de estas por parte de un organismo de radiodifusión distinto al cual le otorgaron la autorización.
En suma, el tribunal consultante deberá tener en consideración los criterios desarrollados en la presente interpretación prejudicial con respecto al derecho exclusivo de los organismos de radiodifusión de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones de televisión por cualquier medio o procedimiento, por cuanto un uso no consentido supondrá la configuración de una infracción al referido derecho conexo"49 (Subrayas y negrillas de la Sala).
Por ende, el cargo no tiene vocación de prosperidad.
De otro lado, es menester absolver si es nula por infracción de normas superiores la norma que establece que los canales de televisión abierta radiodifundida deben dar consentimiento expreso y previo a los operadores privados de televisión por suscripción para la difusión del contenido protegido por derechos de autor, si se alega que dicha autorización implica un pago de su contenido al titular de la señal.
De la lectura del aparte demandado no se advierte que se haya incluido alguna disposición que habilite a los concesionarios de televisión abierta a cobrar a los operadores de televisión por suscripción como consecuencia de otorgar el consentimiento previo para transmitir su contenido, ni tampoco que se imponga un pago cuando dicho contenido esté protegido por derechos de autor.
De hecho, es pertinente indicar que, con posterioridad a la emisión de la decisión enjuiciada, la ANTV emitió la Resolución 2291 de 2014, "por la cual se resuelve la actuación administrativa iniciada mediante la Resolución número 1612 del 5 de mayo de 2014 para el análisis y decisión del asunto relativo a la garantía de la recepción de señales de televisión abierta en los sistemas de televisión por suscripción, y se establece el procedimiento de participación abierta en la misma.", en la que indicó que la correcta interpretación del inciso segundo del artículo 24 del Acuerdo 02 de 2012, es que los radiodifusores, so pretexto de la cancelación de derechos económicos, no podrán negar su consentimiento previo y expreso para la transmisión de su señal principal en la televisión por suscripción, circunstancia que
49 Extraído de http://intranet.comunidadandina.org/Documentos/Procesos/225_IP_2015.pdf, el 23 de enero de 2025, a las 3:31 pm.
una vez más, reafirma que en la disposición censurada no se estableció alguna prerrogativa de naturaleza dineraria.
En consecuencia, el cargo no tiene vocación de prosperidad.
De la controversia sobre los servicios distintos al de televisión
Por último, deberá decidirse si son nulas, por infracción de normas superiores, las normas que regularon el servicio de TDT en Colombia, si se alega que se habilitó a que el multiplex digital de los concesionarios de televisión abierta se utilice para la prestación de servicios distintos al de televisión.
En este punto, se evidencia que el demandante controvierte que los artículos 450 y 1251 del Acuerdo 02 de 2012, al permitir la explotación del multiplex digital en servicios adicionales a los de televisión, es contrario a Ley 182 de 1995, dado que allí únicamente se reglamentó el servicio de televisión.
Ahora, de la revisión de esa disposición normativa se observa que su objeto fue el de reglamentar el servicio de televisión y formular políticas para su desarrollo, así como democratizar el acceso al mismo. Particularmente, en el artículo 4 ibidem determinó que era potestad de la CNTV gestionar y controlar el espectro utilizado para la prestación de dicho servicio, a efectos de garantizar el pluralismo informativo, la competencia y la eficiencia en su prestación, como puede verse enseguida:
50 "Artículo 4°. Definiciones. Para los efectos de este acuerdo, los términos contemplados en el presente artículo tendrán el significado que aquí se les asigna. En caso de presentarse alguna diferencia en el alcance, significado o interpretación de los términos definidos en el presente acuerdo, se acudirá a lo definido o establecido por la UIT y en su defecto, por la ETSI.
(...)
Servicio de Datos: Secuencia de datos para la cual, el concesionario determina su horario, ubicación y movimientos en el tiempo."
51 "Artículo 12. Explotación del múltiplex digital. La capacidad de transmisión del múltiplex digital se podrá utilizar para prestar los servicios adicionales a los de televisión que el operador determine, con sujeción al régimen jurídico aplicable a cada servicio.
No se podrá utilizar más del quince por ciento (15%) de la capacidad de transmisión del múltiplex digital para la prestación de estos servicios adicionales. No obstante, en función del desarrollo de los servicios interactivos y de los asociados a la televisión digital terrestre, la Comisión Nacional de Televisión o la entidad que haga sus veces, en el Acuerdo Técnico podrá hacer modificación de dicho porcentaje."51
"Artículo 4º. Objeto. Corresponde a la Comisión Nacional de Televisión ejercer, en representación del Estado la titularidad y reserva del servicio público de televisión, dirigir la política de televisión, desarrollar y ejecutar los planes y programas del Estado en relación con el servicio público de televisión de acuerdo a lo que determine la ley; regular el servicio de televisión, e intervenir, gestionar y controlar el uso del espectro electromagnético utilizado para la prestación de dicho servicio, con el fin de garantizar el pluralismo informativo, la competencia y la eficiencia en la prestación del servicio, y evitar las prácticas monopolísticas en su operación y explotación, en los términos de la Constitución y la ley." (Subrayas y negrillas de la Sala).
Por su parte, el numeral c) del artículo 5 ibidem determinó que eran funciones de la CNTV:
"ARTÍCULO 5º. Funciones. En desarrollo de su objeto, corresponde a la Comisión Nacional de Televisión:
c) Clasificar, de conformidad con la presente Ley, las distintas modalidades del servicio público de televisión, y regular las condiciones de operación y explotación del mismo, particularmente en materia de cubrimientos, encadenamientos, expansión progresiva del área asignada, configuración técnica, franjas y contenido de la programación, gestión y calidad del servicio, publicidad, comercialización en los términos de esta Ley, modificaciones en razón de la transmisión de eventos especiales, utilización de las redes y servicios satelitales, y obligaciones con los usuarios;" (Subrayas y negrillas de la Sala).
Mientras que, en el artículo 18 ibidem, se estableció que la CNTV podía fijar los criterios de clasificación necesarios, con miras a mantener el servicio de televisión actualizado con el desarrollo de los servicios y avances tecnológicos. La norma en contexto dispone:
"ARTÍCULO 18. Regla de clasificación. El servicio de televisión se clasificará en función de los siguientes criterios:
- Tecnología principal de transmisión utilizada;
- Usuarios del servicio;
- Orientación general de la programación emitida;
- Niveles de cubrimiento del servicio.
PARAGRAFO. Cada servicio de televisión será objeto de clasificación por parte de la Comisión Nacional de Televisión según los criterios enunciados en este artículo. La entidad podrá establecer otros criterios de clasificación o clases diferentes, para mantener el sector actualizado con el desarrollo de los servicios y los avances tecnológicos." (Subrayas y negrillas de la Sala).
Así, es claro que en Ley 182 de 1992 se otorgó a la Comisión Nacional de Televisión (CNTV) la facultad de regular y controlar el uso del espectro electromagnético, incluyendo la posibilidad de adaptar el servicio de televisión a los avances tecnológicos con miras a garantizar la concreción de los principios de pluralismo informativo, competencia y eficiencia en la prestación del servicio.
En este contexto, es pertinente reiterar que la transición de la televisión analógica a la TDT representó un hito significativo en la evolución de los servicios televisivos. Este avance tecnológico no solo permitió una notable mejora en la calidad de la transmisión, ofreciendo video con resoluciones más nítidas y definidas, sino que también introdujo una serie de servicios adicionales al de televisión, que permitieron entregarlos al espectador como complemento a los tradicionales ofrecidos.
Entre estas funcionalidades se encuentran las guías electrónicas de programación, que permiten consultar horarios y detalles de los programas directamente desde la pantalla, la opción de seleccionar diferentes idiomas o activar subtítulos, adaptándose así a las necesidades y preferencias individuales, entre otros. Estas innovaciones no solo enriquecen la experiencia televisiva, sino que también amplían el alcance y las posibilidades del medio, convirtiéndolo en una plataforma más versátil y accesible para todos. Asimismo, con ello se buscó el fortalecimiento informativo y la promoción de la competencia.
En efecto, en el documento en el que la CNTV contestó los comentarios presentados en contra del proyecto del Acuerdo 02 de 2012, se mencionó:
"Respuesta CNTV: El alcance del presente proyecto de acuerdo es el de reglamentar la prestación del servicio público de televisión radiodifundida en tecnología digital terrestre -TDT-. Igualmente, se indica que el ámbito de aplicación del presente acuerdo es el de los concesionarios de espacios de televisión, operadores y licenciatarios del servicio público de televisión radiodifundida.
El servicio de televisión radiodifundida se presta sobre canales radioeléctricos o frecuencias radioeléctricas que son parte del espectro de frecuencias atribuido por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones - TIC, a la Comisión Nacional de Televisión, para la transmisión de señales de televisión desde una estación radioeléctrica, en redes de frecuencia única o redes multifrecuencias.
A su vez el concepto de multiplex digital, establecido como el conjunto de canales de televisión digital, principal o subcanales, canales de audio y/o datos, esta soportado sobre el canal radioeléctrico antes indicado.
En este orden de ideas, el uso o explotación del multiplex digital, planteado en esta reglamentación, debe tener como principal objetivo el de llevar servicios de televisión en tecnología digital, para lo cual se ha establecido que en la configuración o disposición interna del multiplex, el operador de televisión tiene la facilidad y capacidad para transmitir sus señales en la configuración que considere pertinente, haciendo la salvedad que no se podrá utilizar más del quince por ciento (15%) de la capacidad de transmisión del multiplex digital para la prestación de servicios adicionales a los de televisión.
Tal condición tiene sustento en la facultad que la ley otorga a la CNTV para regular la operación y explotación del servicio y tiene por objeto garantizar los fines, principios y reglas establecidos en la Constitución y en la ley para el adecuado ejercicio de tales facultades, entre ellos, el pluralismo informativo, que en términos de la H. Corte Constitucional, "se manifiesta en la existencia y coexistencia de distintos operadores de televisión que puedan llevar a los usuarios diferentes contenidos que sean reflejo de la realidad circundante, así como en la multiplicidad de puntos de vista en los contenidos de los medios de comunicación ya sea en términos políticos, étnicos, religiosos, culturales, etc. de modo que la inmensa variedad de realidades sociales encuentre su lugar y representación en los medios de comunicación".
No debe olvidarse que el paso de la televisión análoga a la digital tiene por objeto, la ampliación de la oferta televisiva, el ofrecimiento de nuevos servicios hoy no prestados por los operadores de televisión abierta radiodifundida analógica, el fortalecimiento del pluralismo informativo, y la promoción de la competencia.
Como queda explícito, las condiciones que informan la regulación en materia de televisión, imponen diferencias diametrales respecto de la regulación a la que se sujetan otros servicios de telecomunicaciones.
Entonces los operadores del servicio público de televisión radiodifundida deben atender esta normatividad y configurar sus multiplex digitales para los servicios de televisión como corresponde a la habilitación legal que tienen."52 (Subrayas de la Sala).
Además, es pertinente destacar que al momento de emisión de la Ley 182 de 1995, los servicios adicionales no existían dado que no había desarrollos tecnológicos que los permitieran; de ahí que sea apenas lógico que los mismos no fueran enunciados en esa norma de manera expresa. No obstante, ello no es óbice para señalar que la norma enjuiciada es contraria al espíritu de esa disposición legal, pues allí se habilitó a la CRC a actualizar el servicio de televisión acorde con las necesidades tecnológicas contemporáneas, las cuales permitan que más personas puedan acceder a contenidos multimedia de calidad.
52 Visible a folio 550 del Cuaderno de anexos.
En suma, el cargo no tiene vocación de prosperidad.
Por último, en cuanto a la infracción del objeto de la Ley 1341 de 2009, es menester señalar que el desconocimiento de esa norma fue añadido en el escrito de alegatos de conclusión por parte de la actora, lo impide abordar dicho cargo, so pena de desconocer el derecho de defensa de la parte accionada quien no ha tenido la oportunidad de defenderse frente al mismo.
Por ende, no se abordará ese reparo.
Costas
Visto el artículo 188 del CPACA53, la Sala considera que no hay lugar a imponer condena en costas a la parte demandante teniendo en cuenta que el presente asunto fue promovido en ejercicio del medio de control de nulidad, el cual tiene por objeto la protección del ordenamiento jurídico en abstracto, donde el interés que mueve al actor es público y no es otro distinto al de defender la prevalencia del principio de legalidad.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Sin condena en costas, en atención a lo señalado en precedencia.
TERCERO. Una vez en firme esta decisión, procédase por Secretaría al archivo del expediente, dejando las constancias a que hubiere lugar.
53 "Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil."
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 30 de enero de 2025.
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDOLÓPEZ
Presidenta Consejero de Estado
Consejero de Estado
GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Consejero de Estado Consejero de Estado
La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
